Суррогатные услуги ни к чему не обязывают

(Дедиков С.)

("Бизнес-адвокат", N 19, 2003)

Текст документа

СУРРОГАТНЫЕ УСЛУГИ НИ К ЧЕМУ НЕ ОБЯЗЫВАЮТ

С. ДЕДИКОВ

Сергей Дедиков, член правления Московского перестраховочного общества.

На международном перестраховочном рынке большинство договоров перестрахования заключается при посредстве перестраховочных брокеров. В России, в странах СНГ и Балтии число договоров перестрахования, заключенных при участии брокеров, все время возрастает. Это означает, что брокерские фирмы нашли свою нишу на рынке и их услуги востребованы. В этой связи становится все более актуальным вопрос о корректном правовом регулировании взаимоотношений между брокером и его контрагентами.

Традиционным является двухуровневое договорное регулирование таких отношений: между брокером и его партнером заключается договор об общих принципах и правилах взаимодействия - своеобразный аналог договоров об общих условиях факультативного перестрахования и собственно договор перестрахования (факультативного или облигаторного).

Соглашения о сотрудничестве и общих правилах взаимодействия, заключаемые на российском перестраховочном рынке, можно условно разделить на несколько категорий, каждая из которых имеет свои плюсы и минусы. Нет необходимости подробно анализировать отличия таких категорий договоров друг от друга - они не носят принципиального характера (различия, как правило, сводятся к разной последовательности статей, к использованию тех или иных стандартных формулировок). Но, к сожалению, практически всем подобным договорам присущи и некие общие недостатки. Их корни я вижу в том, что пока недостаточно глубоко, с юридической точки зрения, проработана вся система взаимоотношений участников перестраховочной сделки с участием брокера. Многие договоры, заключаемые с брокерами и с их участием, совершенно очевидно несут на себе отпечаток западной практики, которая идет вразрез с российским законодательством. Для большинства брокерских договоров характерно стремление "перетянуть на себя одеяло" и получить некие права, какие они по определению не могут иметь.

Основной недостаток, носящий формальный характер, заключается в том, что брокеры рассматривают себя как непосредственных участников перестраховочных отношений и пытаются выстраивать взаимодействия с передающей риски стороной как перестраховщики, а с перестраховщиками - как перестрахователи. Между тем брокер - это только посредник, и он не может для себя устанавливать такие права и обязанности - он их должен согласовывать лишь для своего клиента-перестрахователя.

Поэтому юридически корректно было бы в таких договорах указывать, что согласованные сторонами правила перестрахования обязательны для сторон перестраховочных сделок и учитываются брокером при посредничестве в них.

Вторым распространенным недостатком, пришедшим к нам с Запада, является следующее договорное положение:

"По письменному требованию и за счет контрагента брокер представляет копии заключенных им договоров сострахования/перестрахования и/или платежные поручения на перечисления перестраховочной премии страховщикам/перестраховщикам по рискам, переданным контрагентом брокеру для дальнейшего размещения. Для этих целей требование контрагента должно быть реально обоснованно и иметь конкретную причину в виде чьего-либо письменного свидетельства или утверждения относительно действий брокера, не соответствующих взятым на себя обязательствам по настоящему договору".

Прямым следствием этого положения является и такая традиционная договорная позиция, как обязательство брокера после завершения размещения риска в перестрахование предоставлять клиенту ковер-ноты, то есть документы специальной формы, подтверждающие факт перестрахования.

В настоящее время в России суррогаты перестраховочных договоров - ковер-ноты, подписанные брокерами, бордеро и т. д., не являются подтверждением заключения перестраховочных договоров ни с точки зрения гражданского права, ни с позиции налогового законодательства. Поэтому ни у перестрахователя, ни у перестраховщика - резидентов при наличии лишь этих документов формально нет никаких прав по сделке и, главное, обязательств не возникает, так как единственным подтверждением существования перестраховочного правоотношения может быть сам договор перестрахования. И в договоре надо предусматривать не ограниченную всякими условиями возможность его получения соответствующей стороной, а обязанность брокера предоставить оригинал договора в конкретные сроки. Те же самые проблемы возникают и при совершении международных перестраховочных операций с участием российских страховых организаций, хотя в так называемом дальнем зарубежье не принято представлять такие документы - брокеры обходятся ковер-нотами.

Сейчас в проекте федерального закона о внесении изменений в Закон РФ "Об организации страхового дела в РФ" предусматривается возможность подтверждения факта заключения перестраховочной сделки ковер-нотой, бордеро или иным документом в соответствии с деловыми обычаями. Если эти изменения будут приняты, то острота проблемы уменьшится, но, скорее всего, она не будет разрешена до конца. Дело в том, что здесь отраслевой закон вторгается на территорию действия ГК, 48-я глава которого исчерпывающим образом регулирует договоры страхования и перестрахования. В ст. 967 ГК РФ, посвященной перестрахованию, нет ни соответствующих положений, ни указаний на то, что подобные вопросы могут быть решены в ином законе. А в силу п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Кодексу. Поэтому сегодня нельзя сказать однозначно, как повернется судебная и налоговая практика в этом вопросе. Поживем - увидим.

Нередко брокеры предлагают конструкцию, согласно которой условия перестрахования определяются в таких документах, подготавливаемых брокером, как: 1) перестраховочный слип, то есть документ, отражающий детали риска; 2) ковер-нота - документ, подтверждающий заключение договора перестрахования и содержащий условия перестрахования; 3) дебет-нота - документ, в котором определен размер перестраховочной премии.

В данном случае мы имеем дело с договором перестрахования, состоящим фактически из трех документов. Законом это не запрещено, так как в силу п. 2 ст. 967 ГК РФ стороны договора перестрахования могут урегулировать свои отношения иначе, чем это сделано в главе 48 Кодекса. А там, напомню, есть ст. 940, которая жестко определяет допустимую форму страхового договора - это один документ либо страховой полис (свидетельство, сертификат, квитанция), выданные на основании заявления страхователя. Целесообразно было бы официально в каком-то договоре данное обстоятельство закрепить.

Иногда в договорах встречается правило, которое гласит, что брокер не несет ответственности в тех случаях, когда привлеченные им перестраховщики отказывают в выплате страхового возмещения или уменьшают его по причине того, что перестрахователь скрыл обстоятельства, существенно влияющие на степень риска, либо уменьшил объем собственного удержания и т. д. Опять налицо некая путаница. Ответственности по договору перестрахования брокер не несет никогда. Если в договоре о предоставлении брокером посреднических услуг, вне зависимости от того, как он на самом деле называется (о сотрудничестве, об общих условиях страхования и перестрахования и т. д.), не предусмотрена специальная норма о том, что брокер выступает гарантом или поручителем исполнения принимающей стороной своих обязательств, то он не может нести какой-либо ответственности при отказе в страховой выплате по любым причинам. Скорее всего, брокер тут хотел сказать, что он освобождается от моральной ответственности за неисполнение перестраховщиком своего обязательства при нарушении перестрахователем принципа наивысшей добросовестности. Мне кажется, что это положение совершенно излишне, так как в договоре оговорить, что кто-то не будет обижаться на меня, нельзя, договоры не регулируют чувства, ощущения, а здесь речь идет именно об этом.

Не может не вызывать серьезных возражений и такое достаточно распространенное договорное положение, согласно которому "в случае неуплаты перестраховочной премии (или ее части при оплате в рассрочку, оговоренной в договоре перестрахования) по договору перестрахования в установленные сроки, стороны имеют право в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательств по такому договору". Стороны какого договора? Если договора страхования или перестрахования, то еще куда ни шло, хотя данная норма должна быть в этом случае обязательно продублирована в самом таком договоре. А если имеются в виду стороны соглашения между брокером и его партнером, то это положение ни о чем. Не может брокер отказаться от исполнения перестрахователем или перестраховщиком, то есть лицом, по поручению которого и от имени которого он заключает договор, своих обязательств.

Некорректным следует признать и положение о том, что обязательства брокера по конкретному договору перестрахования прекращаются по истечении срока его действия. В перестраховочных правоотношениях у брокеров никаких обязательств быть не может, так как они не являются их субъектами. Такая формулировка имеет право на существование лишь в том случае, когда сам перестраховочный договор, заключаемый брокером по поручению перестрахователя, содержит специальные нормы, определяющие обязанности брокера, например, по назначению сюрвейера или сбору и перечислению платежей по договору.

Есть специфические условия брокерских договоров, направленные на защиту их бизнес-интересов. В качестве примера приведу следующую формулировку, встречающуюся почти в каждом договоре: партнер брокера принимает на себя обязательство "не заключать договоры в течение 2 лет после заключения при содействии брокера договоров перестрахования сделок по перестрахованию со страхователями и зарубежными перестраховщиками по этим договорам без участия брокера". А что будет, если контрагент брокера нарушит данное обязательство? В рамках правового поля - ничего. Заключенный им договор перестрахования по этим основаниям не может быть признан недействительным, так как здесь нет нарушений закона, нет порока воли одной из сторон. Такой договор не может быть расторгнут, так как досрочно прекращать сделки могут исключительно их участники. Остается лишь путь взыскания убытков, но каким образом брокер сможет доказать, что сторона, передавшая риск в страхование или перестрахование, непременно выбрала бы снова его в качестве посредника или вообще обратилась бы к брокеру за помощью в заключении такого договора? Боюсь, что таких доказательств в абсолютном большинстве случаев брокер представить не сможет. Значит, остается лишь некая моральная ответственность нарушителя обещания, не носящего правового характера. На мой взгляд, только так и можно воспринимать подобные нормы.

Очень спорной с точки зрения права является норма, предусматривающая, что "при неперечислении всей премии договор факультативного перестрахования считается незаключенным". В данном случае мы имеем сразу две серьезные юридические проблемы. Первая - российское договорное право такой институт, как признание договора незаключенным, применяет лишь в ситуации, когда стороны не согласовали существенные условия договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Признание договора незаключенным даже по этим основаниям вызывает определенные сложности в судах, а что тогда говорить об иных причинах? Вторая проблема связана с тем, что в последнее время начинает выстраиваться судебная практика, в соответствии с которой неуплата премии не является основанием для отказа в страховой выплате. Поэтому, если страховое событие произойдет до того момента, когда соответствующая сторона инициирует процесс признания договора незаключенным, то, скорее всего, страховое возмещение придется платить. Если только в самом договоре перестрахования не будет четкого положения о том, что при неуплате передающей стороной перестраховочной премии перестраховщик от выплаты полностью освобождается либо пропорционально неисполненному передающей стороной обязательству, либо, наоборот, платит лишь пропорционально уплаченной доле премии.

В принципе, неверной является довольно распространенная норма, согласно которой "брокер имеет право полностью или частично отказать перестрахователю в страховой выплате и/или урегулировании страховых случаев (убытков) в случае нарушения тем условий и положений настоящего Договора". Начнем с того, что брокер вообще не вправе признавать событие страховым или отказывать в этом, соглашаться удовлетворить претензию перестрахователя или нет. По перестраховочному контракту это исключительная компетенция перестраховщика. Во-вторых, какое отношение нарушение обязательств сторон по договору с брокером имеет к страховому или перестраховочному договору вообще? Санкции за нарушение договорных обязательств могут предусматриваться либо законом, либо соглашением между сторонами этого договора. И все.

В том же ряду находится формулировка, в силу которой при расторжении договора об условиях взаимодействия с брокером стороны не вправе изменять условия действующих договоров страхования и перестрахования, заключенных в период действия такого соглашения. Это совершенно очевидно. А вот запрещать при этом даже требовать внесения каких-либо изменений в перестраховочный контракт, как это иногда бывает, некорректно, потому что это право его сторон. Отказ от права, с чем мы в данном случае имеем дело, не влечет прекращения такого права (ст. 9 ГК РФ).

Теперь о недостатках, встречающихся в собственно перестраховочных договорах, заключенных от имени брокера.

Основной общий недостаток, свойственный большинству перестраховочных договоров, заключенных через брокеров, это, как ни парадоксально данное обстоятельство, их "суперпрофессионализм". И выражается он, к сожалению, в том, что брокеры, которые и составляют тексты таких договоров, очень экономят собственное время, время контрагентов и, главное, бумагу. Казалось бы, такой подход можно лишь приветствовать, поскольку все в выигрыше, но на самом деле все с точностью до наоборот. Брокерские договоры несут в себе очень серьезные риски самых неожиданных правовых последствий в случае, если они станут предметом судебного спора либо к ним проявят интерес налоговые органы.

Начну с того, что в них очень часто в качестве валюты договоров, заключаемых между резидентами, указывается иностранная валюта. Мне могут возразить, что подобная практика вообще свойственна российскому перестраховочному рынку. Согласен, но от этого проблема не исчезает. Согласно российскому законодательству (п. 1 ст. 317 ГК РФ) денежные обязательства между резидентами должны быть выражены в рублях. Пункт 2 этой статьи разрешает выражать такие обязательства в валютном эквиваленте, но не в иностранной валюте. Были прецеденты, когда суды признавали сделки между резидентами, где обязательства выражены в иностранной валюте, ничтожными. Конечно, это не безоговорочная практика, и, в принципе, можно доказать, что стороны как раз имели в виду именно валютный эквивалент. Но зачем так усложнять себе жизнь, когда можно просто вставить три слова "в сумме, эквивалентной" и вопрос решен предельно корректно.

По международным договорам перестрахования, когда брокер - нерезидент, стороны могут выражать свои обязательства и напрямую в иностранной валюте.

Однако самый серьезный недостаток заключается в том, что подчас в таких договорах дается просто перечень оговорок, о применении которых стороны якобы договорились, без их перевода или раскрытия содержания. Здесь велика вероятность того, что суд не примет во внимание соответствующие оговорки, если по ним возникнет спор между участниками перестраховочного правоотношения. Например, оговорка об окончательном нетто-убытке имеет более 6 вариантов. Скорее всего, суд просто признает соответствующее условие несогласованным. А если какая-то из сторон договора представит суду доказательство того, что наличие в тексте контракта хотя бы одной такой оговорки было обязательным условием ее участия в этой сделке, то есть основания и для признания договора вообще не заключенным. Почему? Дело в том, что существенными условиями любого договора признаются его предмет, условия, определенные законом, иным правовым актом в качестве обязательных, а также признанные таковыми по требованию одной из сторон. Таким образом, в приведенном примере стороны не согласовали существенное условие договора, а при таких обстоятельствах договор считается не заключенным.

В оговорке о так называемом кассовом убытке, как правило, не указывается, что перестраховщик должен заплатить до того, как заплатил сам перестрахователь, хотя в абсолютном большинстве случаев, по крайней мере когда сторонами договора являются российские страховые организации, имеется в виду именно такая конструкция. Здесь могут возникнуть сложности у перестраховщика с налоговыми органами, так как считается, и таким путем идет судебная практика, что страховым случаем по договору перестрахования является страховая выплата, произведенная страховщиком по основному договору страхования, если иное не предусмотрено перестраховочным договором.

Автор неоднократно сталкивался с такими договорами перестрахования, где предусматривалась уплата брокеру тантьемы. Если имелась в виду тантьема в пользу перестрахователя, но уплачиваемая через брокера, это одно, если тантьема в пользу самого посредника - это совсем иное. В первом случае достаточно просто юридически корректно записать то, что стороны, собственно, и хотели сказать. Вторая конструкция, на мой взгляд, содержит в себе серьезные ловушки, прежде всего налоговые. Хотя в официальных нормативных актах определение тантьемы отсутствует, тем не менее под ней понимается часть прибыли перестраховщика, уплачиваемая им перестрахователю. Поэтому только такие платежи перестраховщик может относить на экономически оправданные расходы. Когда тантьемой называют платежи страховщика в пользу страхователя по основному договору страхования или в пользу брокера от страховщика или даже перестраховщика, то оснований для этого нет. В данном случае слово "тантьема" просто используется в качестве имени некоего другого платежа. Если он производится из прибыли после налогообложения, его можно называть как угодно, но если, отталкиваясь от термина, относить этот платеж на расходы, то это явная ошибка. Поэтому автор рекомендовал бы обязательно указывать, что тантьема уплачивается перестрахователю, но через брокера.

Название документа