"Золотая акция" и публичные интересы

"ЗОЛОТАЯ АКЦИЯ" И ПУБЛИЧНЫЕ ИНТЕРЕСЫ

Д. И. ДЕДОВ

Дедов Д. И., кандидат юридических наук.

Преткновения на российской почве

Сфера применения "золотой акции" по российскому законодательству чрезвычайно широка. Статья 38 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества" от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ <*> ("Закон о приватизации") уполномочивает Правительство РФ и органы власти субъектов Российской Федерации принимать решения об использовании "золотой акции" в целях обеспечения обороноспособности страны и безопасности государства, защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан России. Столь широкий перечень публичных целей, включающий помимо конкретных интересов безопасности еще и абстрактные интересы граждан, создает широкие возможности по ограничению корпоративного управления, позволяет государству оказывать серьезное давление на бизнес, рождает предпосылки для коррупции и произвольного вмешательства в экономику. -------------------------------- <*> СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251.

Российский бизнес постарался освободиться от "золотой акции" любыми доступными средствами, что повлекло за собой, на наш взгляд, судебную ошибку. Судебная практика 2000 - 2002 годов <*> показывает, что суды удовлетворяют иски о признании недействительными решений органов власти об использовании такого специального права на участие в управлении на основании истечения срока действия "золотой акции" к моменту вступления в действие Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации". Оказывается, согласно пункту 2.7 Основных положений государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 года срок закрепления "золотой акции" в государственной собственности не должен превышать трех лет. И если указанный срок истек, то это означало прекращение действия "золотой акции". -------------------------------- <*> См., например: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 февраля 2001 г. N 60 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" (п. 12); Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 января 2002 г. N 5549/01.

Судей, однако, не смущал тот факт, что Закон о приватизации имеет более высокую юридическую силу и должен превалировать над указанными Основными положениями, которые утверждены Указом Президента Российской Федерации от 22 июля 1994 г. N 1535, а не Основные положения превалируют над Законом. Дело здесь в другом. Момент принятия решения о введении "золотой акции" в Законе о приватизации указан следующий: - при преобразовании унитарных предприятий в открытые акционерные общества; - при продаже акций таких акционерных обществ <*>; -------------------------------- <*> Ст. 5 Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации".

- при приватизации имущественных комплексов унитарных предприятий; - при принятии решения об исключении компании из перечня стратегических акционерных обществ <*>. -------------------------------- <*> Ст. 38 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества".

Очевидно, что решение об использовании "золотой акции" должно приниматься одновременно с принятием любого из указанных выше решений (в рамках действующей редакции Закона о приватизации). Однако сразу бросается в глаза, что в разных редакциях Закона о приватизации условия принятия решения об использовании специального права сильно различаются. Более того, с принятием новой редакции Закона о приватизации сфера условий принятия решения становится уже, она и раньше не охватывала всех способов приватизации, а сейчас ограничилась только теми, которые относятся к государственному имуществу: - продажа имущества на аукционе или конкурсе, - продажа имущества посредством публичного предложения, - продажа имущества без объявления цены, - внесение имущества в уставный капитал открытого акционерного общества (ст. 13 Закона о приватизации). В то же время наиболее широко распространенный способ приватизации именно крупных предприятий - продажа акций - под режим "золотой акции" не подпадает. Странное решение законодателя, ведь речь должна идти о приватизации вообще как основании использования специального права, а не о конкретном способе приватизации. Такое решение народных избранников явно не в пользу общественных интересов. Хотя п. 5 ст. 38 Закона о приватизации предусматривает использование специального права с момента отчуждения 75 процентов акций открытого акционерного общества, это делает еще более неясным ответ на вопрос, когда вводится "золотая акция" - при продаже имущества или акций. Может сложиться впечатление, что открытые акционерные общества, в отношении которых используется "золотая акция", - это не обязательно бывшие унитарные предприятия, а и любые иные ОАО, в уставный капитал которых внесено государственное имущество (в соответствии с одним из способов приватизации). Такая двусмысленность норм способствует произволу. Было бы более понятно, если бы Закон сначала указал на приватизацию в целом как на условие введения "золотой акции", имея в виду все способы приватизации, а затем ограничил применение "золотой акции" только к имущественным комплексам производственного назначения, чтобы исключить иное имущество из сферы применения "золотой акции".

Цели использования "золотой акции"

Все эти метаморфозы в России происходят в отрыве от международной практики развития правового режима "золотой акции". А такое развитие, весьма полезное для законодателя, происходит, однако оно остается незамеченным российской наукой. Известно, что применение "золотой акции" широко используется во многих странах, в том числе и в европейских государствах. Однако в решениях от 4 июня 2002 года <*> Суд Европейского Сообщества установил, что "золотая акция" неправомерно ограничивает экономические свободы, включая свободу предпринимательства и свободу движения капиталов. Данные решения имели большой резонанс <**>, что позволило еще раз обратить внимание на вопросы использования государством "золотой акции". -------------------------------- <*> Case C-483/99; Case C-367/98; Case C-54/99. <**> Оверченко М. TotalFinaElf лишилась "золотой акции" // Ведомости. 15 июня 2002 г.; Леонов О. Отмена "золотой акции" // Эксперт. 17 июня 2002 г.; Roberts D. Confusion reign in EU over golden shares // Corporate Finance. July 2002.

Законодательство Бельгии, Франции и Португалии предусматривает возможность приобретения 10 и выше процентов акций приватизированных компаний только с разрешения каждого из указанных государств (право запрета в данном случае и называют "золотой акцией"). В частности, статья 1 Декрета N 93-1298 Франции обосновывает такое ограничение прямого или косвенного владения акциями защитой национальных интересов. Однако Суд ЕС пришел к выводу о том, что данное положение не содержит никаких конкретных условий получения или отказа в выдаче разрешения на владение крупным пакетом акций. Примером таких условий служат предыдущие решения Суда ЕС, касающиеся принципа свободного движения товаров, которое может быть ограничено с целью поддержания минимального количества топливных ресурсов <*>. -------------------------------- <*> Case 72/83 Campus Oil and Others [1984] ECR 2727.

Суд ЕС отметил, что общие финансовые интересы государства не могут являться адекватным ограничением движения капиталов, товаров и услуг. Этим Суд ЕС не признал обоснованными аналогичные ограничения в Португалии, связанные с необходимостью выбора стратегического партнера, усиления конкуренции на рынке и повышения эффективности средств производства <*>. Суд ЕС согласился с мнением Европейской Комиссии о том, что "некоторые опасения могут стать причиной сохранения влияния государства на приватизированные компании, осуществляющие деятельность, имеющую значение для общественных нужд или имеющую стратегическое значение" <**>. При этом Судом ЕС было справедливо отмечено, что ограничение экономической свободы может быть обусловлено интересами национальной безопасности только в случае существования действительной и серьезной угрозы важнейшим, фундаментальным интересам общества, и ограничение должно быть соразмерным, то есть принимаемые меры не должны выходить за пределы публичных целей (например, должна быть учтена возможность достижения целей не получением разрешения, а последующим уведомлением) <***>. -------------------------------- <*> Пункт 52 решения Суда ЕС С-367/98. <**> В США, где существуют аналогичные ограничения слияний и поглощений, стратегическое значение компании является частью национальной безопасности и включает такой сектор экономики, как развитие технологий. <***> Case C-205/99 Analir and Others [2001] ECR I-1271.

Таким образом, Суд ЕС решил, что "золотая акция" не является соразмерным средством ограничения свободы движения капиталов для обеспечения интересов национальной безопасности, имеющих, однако, конкретный однозначный смысл, как было отмечено в решении суда. Напомню, что цели использования "золотой акции" в России намного шире и менее важны, чем интересы безопасности, что еще раз подтверждает несоразмерность такой меры ограничения, как "золотая акция", в России.

Условия реализации "золотой акции"

Как мы показали выше, "золотая акция" была необходима государствам - членам ЕС для противодействия поглощению национальных компаний. Причем это компании национального масштаба, имеющие стратегическое значение, осуществляющие деятельность в производстве топлива, оказывающие услуги связи, аэропорты - такие, как Elf Aquitaine (Франция), Volkswagen, Lufthansa (Германия), Distrigaz (Бельгия), British Airways (Великобритания), в среднем по четыре в каждой из стран Западной и Восточной Европы. В нашей стране их десятки, и подавляющее большинство работают только в регионах или на других менее важных для безопасности рынках. Например, в указанных выше решениях Высшего Арбитражного Суда спор касался ОАО "Омский завод металлоконструкций", которое по своему значению для публичных интересов несопоставимо, например, с ОАО "Газпром". Чтобы подчеркнуть необходимость соблюдения публичных интересов в компаниях в Европе, государство обычно назначает своего представителя в совет директоров такой компании без права голоса на заседаниях совета. В России участие представителей государства в принятии решений совета директоров предполагается. Кроме этого, согласно п. 3 ст. 38 Закона о приватизации представители Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, назначенные в совет директоров (наблюдательный совет) открытого акционерного общества, участвуют в общем собрании акционеров с правом вето при принятии общим собранием акционеров решений: о внесении изменений и дополнений в устав общества или об утверждении устава в новой редакции; о реорганизации открытого акционерного общества; о ликвидации общества, назначении ликвидационной комиссии и об утверждении промежуточного и окончательного ликвидационных балансов; об изменении уставного капитала общества; о совершении обществом крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Таким образом, участие инвесторов в принятии многих решений по Закону о приватизации сильно ограничено. Государство вправе вмешиваться в принятие любых коммерческих вопросов на заседаниях совета директоров, любых положений устава, любого изменения уставного капитала (даже уменьшения или распределения акций между акционерами). Это негативно сказывается на качестве корпоративных отношений, эффективности корпоративного управления, мотивации потенциальных инвесторов и в конечном счете на капитализации приватизированной компании. "Золотая акция", как отметил Суд ЕС в вышеназванных решениях, не должна быть средством ограничения инвестиций и прав собственности. В России, похоже, этим никто не озабочен, что вызывает как сомнения в добросовестности частных инвесторов, участвующих в приватизации, так и уверенность в том, что государство продолжает стремиться держать бизнес под жестким и чрезмерным контролем. Приведенные выше решения Суда ЕС позволяют сделать обобщение относительно эффективности и соразмерности любых мер, связанных с законодательным ограничением доли иностранных лиц в капитале российских компаний (обычно не более 49 процентов). Такие ограничения установлены в области авиастроения, страхования, телевидения и радиовещания, их предлагается распространить на сферу связи, профессиональных участников рынка ценных бумаг и другие в связи со вступлением в ВТО. Защита безопасности - это одна из декларируемых причин такого рода запретов. Однако ограничение участия в капитале не может считаться соответствующей мерой для достижения любой из публичных целей, так как, по сути, ограничивает влияние инвестора на принятие корпоративных решений и имеет тот же эффект, что и "золотая акция".

Название документа