Организация является плательщиком ЕНВД по такому виду деятельности, как оказание услуг по ремонту и техническому обслуживанию автотранспортных средств. Организация произвела расчет налога без учета в среднесписочной численности работников лиц, с которыми были заключены ученические договоры. Правомерны ли действия организации?

Ответ: В соответствии со ст. 205 Трудового кодекса РФ на учеников распространяется трудовое законодательство, включая законодательство об охране труда.

Согласно ст. 346.27 Налогового кодекса РФ используются следующие основные понятия:

вмененный доход - потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке;

количество работников - среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера.

На основании ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ.

В случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате:

избрания на должность;

избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности;

назначения на должность или утверждения в должности;

направления на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты;

судебного решения о заключении трудового договора.

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Исходя из ст. 20 ТК РФ сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель.

Работник - физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем.

Вступать в трудовые отношения в качестве работников имеют право лица, достигшие возраста шестнадцати лет, а в случаях и порядке, которые установлены ТК РФ, - также лица, не достигшие указанного возраста.

Работодатель - физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.

На основании ст. 198 ТК РФ работодатель - юридическое лицо (организация) имеет право заключать с лицом, ищущим работу, ученический договор на профессиональное обучение, а с работником данной организации - ученический договор на профессиональное обучение или переобучение без отрыва. Ученический договор с работником данной организации является дополнительным к трудовому договору.

На основании п. 82 Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения: N П-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг", N П-2 "Сведения об инвестициях", N П-3 "Сведения о финансовом состоянии организации", N П-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников", N П-5(м) "Основные сведения о деятельности организации", утвержденных Приказом Росстата от 12.11.2008 N 278 (далее - Указания), среднесписочная численность работников рассчитывается на основании списочной численности, которая приводится на определенную дату, например на последнее число отчетного периода.

В списочную численность работников (строка 27) включаются наемные работники, работавшие по трудовому договору и выполнявшие постоянную, временную или сезонную работу один день и более, а также работавшие собственники организаций, получавшие заработную плату в данной организации.

В списочной численности работников за каждый календарный день учитываются как фактически работающие, так и отсутствующие на работе по каким-либо причинам.

Согласно пп. "д" п. 83 Указаний не включаются в списочную численность работники, направленные организациями на обучение в образовательные учреждения с отрывом от работы, получающие стипендию за счет средств этих организаций; лица, с которыми заключен ученический договор на профессиональное обучение с выплатой в период ученичества стипендии.

Из перечисленных норм законодательства следует, что ученический договор не является трудовым, следовательно, лица, с которыми были заключены ученические договоры, не являются работниками организации. При этом лица, с которыми заключен ученический договор, не включаются в среднесписочную численность работников, на основании которой рассчитывается сумма ЕНВД.

К аналогичному выводу пришел суд.

ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 08.07.2004 N Ф08-2954/04-1132А отметил, что при расчете единого налога на вмененный доход общество обоснованно не включило лиц, ищущих работу, с которыми заключены ученические договоры, в среднесписочную численность работников предприятия, поскольку эти лица, согласно закону, не являются работниками данного предприятия.

Таким образом, ученический договор не является трудовым, следовательно, лица, с которыми были заключены ученические договоры, не являются работниками организации и не учитываются в среднесписочной численности работников. В связи с чем действия организации, не принявшей к учету при расчете ЕНВД лиц, с которыми были заключены ученические договоры, являются правомерными.

Ю. М.Лермонтов

Минфин России

24.08.2009