Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности

СУБЪЕКТЫ ДОГОВОРА ИПОТЕКИ, ИХ ВЗАИМНЫЕ ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ

А. А. КИСЕЛЕВ

Киселев А. А., к. ю.н., академик РАЕН, член исполкома РСЮ.

Залогодателем, так же как и залогодержателем, может быть физическое, юридическое лицо либо государство. Вопрос о правоспособности и дееспособности граждан, о правосубъектности юридических лиц, а также о возможностях государства быть участником гражданско-правовых отношений достаточно подробно исследован в литературе. Мы исходим из общих начал, определяющих возможность их участия в отношениях по залогу. Однако сложность таких отношений, их многогранность, специфичность требуют подробного рассмотрения особенностей реализации таких возможностей применительно к различным субъектам гражданского права. К гражданам, как залогодателям, так и залогодержателям, для заключения договора об ипотеке предъявляются такие же требования, как и при заключении других сделок. Залог (ипотека) предусматривает для залогодержателя получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества в случае неисполнения залогодателем обеспеченного залогом обязательства, а не переход права собственности от залогодателя к залогодержателю на предмет залога. Следовательно, дееспособные граждане могут быть залогодержателями любого имущества, находящегося в гражданском обороте. Однако п. 2 ст. 58 ФЗ "Об ипотеке" определяет, что в течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшийся залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. В данном случае залогодержатель - потенциальный собственник. Однако возможность приобретения заложенного имущества залогодержателем ограничивается объемом правоспособности граждан и специальной правоспособности юридических лиц. В соответствии с ч. 2 ст. 335 ГК РФ (а также ст. 6 ФЗ "Об ипотеке") залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. ГК РФ (п. 1 ст. 335) определяет, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Представляется, что речь идет о лице, которое пожелает, не принимая на себя ответственности в качестве поручителя за должника, заложить в обеспечение его долга какую-либо вещь <*>. -------------------------------- <*> Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1959. С. 245.

Среди юридических лиц - залогодержателей по ипотечным договорам заметно выделяются кредитные учреждения <*>. -------------------------------- <*> Учитывая особую роль коммерческих банков в отношениях по ипотеке, мы стараемся особенно подробно исследовать деятельность именно этих субъектов.

Несмотря на то что ипотекой может быть обеспечено исполнение различных сделок (купли-продажи, аренды и др.), наибольшее распространение она нашла при обеспечении кредитных договоров. Ипотечный кредит позволяет предпринимателям увеличивать использование свободного капитала, землевладельцам - финансировать дополнительную покупку земли, приобретать машины, оборудование и другие средства производства, т. е. способствует развитию и укреплению рыночных отношений. Предоставляют ипотечный кредит, как правило, банки, выступающие субъектами договорных отношений по ипотеке. Такими банками являются ипотечные банки. Первые банки, выдававшие долгосрочные кредиты под залог недвижимости, появились в России в 50-х годах XVIII столетия. Ими стали государственные дворянские банки, которые функционировали следующим образом. Помещик, нуждавшийся в деньгах, обращался в банк с просьбой предоставить ему кредит под залог имения. Стоимость недвижимости вместе с крепостными душами оценивалась специальными комиссиями, и Банк выдавал ссуды на 15, 28 лет или 33 года. Чаще всего кредит составлял 60 - 70% стоимости имущества. Первый такой банк был учрежден в 1754 г. с отделениями в Петербурге и Москве (капитал 750 тыс. руб.). Банк выдавал ссуды в размере от 500 до 1000 руб. сроком до трех лет из 6% годовых под залог помещичьих имений и каменных строений. В 1786 г. Банк для дворянства был реорганизован в Государственный заемный банк, который принимал вклады и выдавал долгосрочные ссуды под залог помещичьих земель и горнозаводских имений, фабричных строений и каменных домов в Петербурге. В 1802 г. к нему был присоединен Вспомогательный для дворянства банк. Часть средств банка направлялась на финансирование правительства. Роль дворянских банков играли также сохранные казны, созданные в 1772 г. при опекунских советах в Петербурге и Москве, и Приказы общественного призрения. В 1859 г. система казенных кредитных учреждений, а вместе с ней и дореформенные государственные дворянские банки были ликвидированы. После реформы 1861 г. были созданы новые дворянские банки, выдававшие долгосрочные кредиты под залог помещичьих имений исходя из цены земельного участка. К таким банкам относился Государственный дворянский земельный банк, который выдавал дворянам ипотечные ссуды на льготных условиях в размере 60% стоимости их имений сроком до 66 лет из низкого процента и предоставлял помещикам отсрочки платежей без взимания процентов. Кроме государственных в России действовали и местные дворянские банки. Система дворянских банков просуществовала до середины ХIХ в., когда Александр II запретил выдачу государственных кредитов и ликвидировал разорившиеся дворянские банки. Тем не менее ипотечный кредит в России продолжал развиваться. Вскоре появились новые кредитные учреждения - городские Кредитные общества и Земельные банки. Они выдавали кредиты под залог недвижимости не деньгами, а ценными бумагами, обеспеченными закладываемой недвижимостью. Собственники недвижимости объединялись в товарищество, внося в виде пая собственные доходные дома <*>. Затем выпускались ценные бумаги общества, подтвержденные имеющейся недвижимостью. Кредитные товарищества добились права конвертировать свои ценные бумаги в государственные обязательства (облигации). -------------------------------- <*> Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1959. С. 410.

В начале ХХ в. Россия имела широкую сеть ипотечных банков. Сформировался прогрессивный вторичный рынок ценных бумаг, обеспеченных закладными на недвижимое имущество. Развитие системы ипотечного кредитования под залог недвижимого имущества и прежде всего земли было приостановлено в октябре 1917 г. Советская власть, ликвидировав частную собственность, практически устранила основу для ипотечного кредитования. Одним из первых шагов развития ипотеки на современном российском рынке стало создание в 1993 г. Ассоциации ипотечных банков, учредителями которой выступили 16 фирм, девять из них - ипотечные банки. Цель Ассоциации - лоббирование, поддержка законов об ипотеке, преференции банков, которые занимаются ипотечным кредитованием. В настоящее время перед банками России стоит задача создания вторичного рынка ипотек путем образования региональных рынков и постепенной их интеграции. Наиболее подготовленными регионами к развитию всего механизма ипотечного кредита в России являются Москва, Санкт-Петербург, Нижний Новгород, Иркутск <*>. -------------------------------- <*> Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1959. С. 412.

Широкую систему ипотечных банков имеет Германия. Контрольный пакет акций большинства германских банков принадлежит государству, что не мешает банкам заключать различные сделки с землей, в том числе, конечно, и залоговые. Предоставлением ипотечного кредита в США занимаются в основном ссудо-сберегательные ассоциации, взаимно-сберегательные банки и мелкие фермерские банки регионального значения. В Канаде ипотечные банки занимаются, главным образом, кредитованием операций с недвижимостью. Вначале объектом их деятельности было кредитование сельского хозяйства под залог земли и сельскохозяйственных строений, а впоследствии - преимущественно жилищного строительства. Во Франции крупнейший Земельный банк ("Креди фонсье де Франс") и его филиалы предоставляют ссуды землевладельцам и строительным компаниям на жилищное и промышленное строительство. Ипотечные операции осуществляет также основанный еще в 1852 г. Банк земельного кредита ("Французский поземельный кредит"). Этот Банк выдает кредиты в основном крупным строительным компаниям и землевладельцам на жилое и промышленное строительство сроком от 3 до 20 лет. В небольших странах Западной Европы с сельскохозяйственной ориентацией, таких, как Финляндия, Швеция, Бельгия, Нидерланды, имеются как частные, так и государственные ипотечные банки. Так, в Финляндии ипотечный кредит предоставляют пять частных ипотечных банков под залог недвижимости - земли и строений как производственных, так и непроизводственных. Более 70% средств банки мобилизуют путем выпуска ипотечных облигаций. В Швеции имеются четыре ипотечных банка, которые находятся под государственным контролем. Они занимаются кредитованием жилищного строительства, сельского хозяйства, судостроения, а также торговли. В Бельгии операции по выдаче долгосрочных ссуд выполняют специальные кредитные учреждения, которые образуют так называемый государственный кредитный сектор. В этот сектор входит Центральное управление ипотечного кредита, займы которого гарантируются государством. Сегодняшний день с высоким уровнем инфляции - не лучшее время для деятельности в области ипотеки. Ипотечное кредитование в существующей системе практически невыгодно. Вот почему в нынешней ситуации необходимо банковское законодательство, которое способствовало бы направлению капиталов прежде всего в сферу ипотечного кредитования. Кроме того, и это главное, должен быть четкий, отлажено работающий механизм по реализации предмета ипотеки при нарушении кредитных договоров. Следовательно, необходимо действенное законодательство, регулирующее рынок недвижимости. Ипотечные банки имеют в экономике двойное значение: как социальные институты, обеспечивающие долгосрочные кредиты, и как эмитенты закладных листов, являющихся наиболее защищенным средством вложения капитала и приносящих проценты. Закладные листы являются долговыми обязательствами банка перед их держателями и выплатой твердых процентов, обеспеченными привилегированными ипотеками и ипотечными долгами. Закладные листы являются долгосрочными долговыми обязательствами, гарантирующими вкладчикам капитала стабильный прирост на продолжительный срок <*>. Ипотечные банки других стран, являясь специфическими залогодержателями, для привлечения денежных ресурсов продают стандартные закладные. В настоящее время законодательство России определяет закладную как именную ценную бумагу, которая может закладываться бесчисленное количество раз. Передача прав по закладной осуществляется путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица с указанием имени этого лица - ордерного индоссамента (ст. 48 ФЗ "Об ипотеке") <**>. -------------------------------- <*> Е. Ф. Жуков. Банки и банковские операции. М., 1997. С. 400. <**> Здесь ФЗ "Об ипотеке" прямо противоречит п. 2 ст. 146 ГК РФ, определяющему, что права по именной ценной бумаге могут быть переданы лишь путем цессии. Подробнее об этом см.: Плешанова О. Закладная - новый вид ценной бумаги // Российская юстиция. 1998. N 5. С. 20.

В отличие от большинства ценных бумаг, за которыми стоит только имущество эмитента, закладные листы (ипотечные облигации) должны иметь особое обеспечение. Дореволюционное законодательство России предусматривало три вида такого обеспечения. Во-первых, за закладными листами (ипотечной облигацией) стоял долг заемщика, который брал в банке кредит. Он эти деньги возвращал, и они шли на погашение процентов и выкуп эмитентом этой ценной бумаги. Во-вторых, закладной лист обеспечивался имуществом заемщика, заложенным по договору ипотеки банку-залогодержателю. Если допускалась просрочка в платежах, то заемщик (залогодатель) признавался неплатежеспособным, его ипотечное имущество изымалось и продавалось, а вырученная от реализации сумма шла на погашение облигаций. И, в-третьих, обеспечением по закладным листам являлось имущество самого кредитора-банка. Учитывая это, инвестор, у которого были "длинные деньги", страховые компании, различные фонды и др. (как отечественные, так и других стран) считали для себя очень выгодным приобретать закладные листы (ипотечные облигации). Но этот механизм работал только при наличии четкого действующего законодательства. Банк может выпускать закладных листов только на ту сумму (не более), на которую он имеет ипотечных кредитов в своем активе. При этом, как только кредит гасится, облигации должны быть выкуплены. В противном случае строгое соответствие между выделенными кредитами и выпущенными закладными листами нарушается и возникает почва для злоупотреблений. Сегодня одно из решений жилищной проблемы в России - внедрение и развитие механизма жилищной ипотеки. Он предусматривает получение жилья путем залога недвижимого имущества. Этот механизм давно и с успехом работает в развитых странах. Преимущества жилищной ипотеки для граждан очевидны - деньги вносятся после получения жилья и поэтапно. Можно решить и острую жилищную проблему крупнейших промышленных предприятий. Для этого банк предприятия-инвестора нуждающимся в жилье работникам выдает кредит для приобретения жилья, а предприятие выкупает закладные банка. Подобным же образом возможно решение жилищной проблемы очередников, нуждающихся в получении жилья и не связанных трудовыми отношениями с предприятием. Для этого муниципалитет продает часть жилья на аукционе и вырученные средства частично инвестирует банку, частично направляет на датирование заемщика. Банкам нужна помощь государства для налаживания ипотечного кредитования. Необходимы государственные меры по повышению ликвидности ипотечных облигаций. В частности, организациям и гражданам, их имеющим, необходимо расширить возможность заложить закладные листы в банк и получить кредит. При решении вопроса о скорейшем развитии ипотечного кредитования в России не обойтись без разрешения проблемы индексации задолженности с учетом инфляции. Официальный индекс инфляции у нас отсутствует. Без этих мер невозможен ипотечный (долгосрочный) кредит - он должен быть включен в договор займа и ипотеки. Ипотечный кредит должен регулироваться государством, что вытекает из общей направленности возрастания роли денежно-кредитного воздействия на экономику развитых капиталистических стран после второй мировой войны. Это регулирование включает обеспечение ликвидности ипотечных банков, обязательное хранение определенной части привлеченных ими средств в центральных банках, контроль за объемом кредитных операций и эмиссией ценных бумаг и другие мероприятия. Ипотека предусматривает, что земля, недвижимое имущество, составляющие предмет залога, остаются у залогодателя или третьего лица. При этом залогодатель сохраняет право использовать это имущество в соответствии с его назначением (ст. 29 ФЗ "Об ипотеке"). Он самостоятельно распоряжается полученными от использования предмета ипотеки плодами, продукцией и доходами, получает прибыль. Представляется, что в этом случае залогодателю, являющемуся должником по основному требованию, обеспеченному ипотекой, значительно проще вернуть кредит либо исполнить другое обязательство в установленный срок. Тем более это правило справедливо, если ипотекой обеспечивается чужое требование, когда залогодателем выступает третье лицо, являющееся собственником имущества, составляющего предмет ипотеки. Данному праву залогодателя корреспондируют обязанности залогодателя по сохранению предмета ипотеки и его содержанию, установленные ст. 30 ФЗ "Об ипотеке". Если договором не установлено иное, залогодатель обязан поддерживать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в исправном состоянии и нести расходы на содержание этого имущества до прекращения ипотеки. Залогодатель также обязан производить текущий и капитальный ремонт заложенного имущества в сроки, установленные федеральным законом, иными правовыми актами РФ или в предусмотренном ими порядке, а если такие сроки не установлены - в разумные сроки. Страхование имущества, заложенного по договору об ипотеке, осуществляется, согласно п. 1 ст. 31 ФЗ "Об ипотеке", в соответствии с условиями этого договора. Такая формулировка, как представляется, свидетельствует о том, что порядок страхования имущества, подлежащего ипотеке, является обязательным условием договора об ипотеке. ФЗ "Об ипотеке" предусматривает, что при отсутствии в договоре об ипотеке иных условий о страховании заложенного имущества залогодатель обязан страховать за свой счет это имущество в полной стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства - на сумму не ниже суммы этого обязательства (п. 2 ст. 31). При наступлении страхового случая залогодержатель имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно из страхового возмещения, независимо от того, в чью пользу оно застраховано. Это требование подлежит удовлетворению преимущественно перед требованиями других кредиторов залогодателя и лиц, в чью пользу осуществлено страхование, за изъятиями, установленными федеральным законом. Залогодатель лишается права на удовлетворение своего требования из страхового возмещения по причинам, за которые он отвечает. Чтобы залогодержатель не отвечал за случайную гибель или повреждение заложенного имущества, он не должен оставлять у себя предмет залога. Помимо этого он не должен осуществлять никаких действий в отношении предмета залога, находящегося у залогодателя. Например, не должен давать залогодателю письменных указаний о том, как лучше использовать предмет залога. Также под "осуществлением действий" может пониматься осуществление ремонта силами работников залогодержателя. Необходимо также помнить в связи с этим, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ). Поэтому при определенных обстоятельствах залогодержатель может и не доказать отсутствие своей вины. Залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю (абз. 2 п. 2 ст. 344 ГК РФ). Представляется, что в переходный период для реального и быстрого получения банковского кредита для большей уверенности кредиторов в возврате кредитов должниками-залогодателями, для защиты залогодержателей от нестабильности законодательства, возможного произвола властей как залогодателю, так и залогодержателю целесообразно использовать положения п. 2 ст. 9 ФЗ "О залоге" <*>. В этих положениях определяется, в частности, что на залогодателя договором может возлагаться обязанность страхования на случай совершения государственными органами действий и принятия ими актов, прекращающих его хозяйственную деятельность либо препятствующих ей, или неблагоприятно влияющих на нее (конфискация, реквизация имущества). Данная норма может быть использована сторонами в договорном порядке как дополнительная ответственность залогодателя перед залогодержателем. -------------------------------- <*> Закон Российской Федерации от 29 мая 1992 г. "О залоге" // Российская газета. 1992. 6 июня.

Об удовлетворении требований залогодержателя из суммы страхового возмещения может идти речь в случае прекращения ипотеки в связи с гибелью недвижимого имущества и невозможностью предоставления залогодателем аналогичного по стоимости недвижимого имущества. Если же залогодатель в состоянии предоставить такое имущество, то ипотечные отношения по договору ипотеки продолжаются. Статья 32 ФЗ "Об ипотеке" предусматривает обязанность ипотечного залогодателя принимать меры, установленные федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации (пункты 3 и 4 ст. 3 ГК РФ) и договором об ипотеке, а если они не установлены - необходимые меры, соответствующие обычно предъявляемым требованиям для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств третьих лиц, огня, стихийных бедствий. Используя термин "посягательства третьих лиц", законодатель, представляется, упускает, что посягательство - это только лишь преступное деяние (согласно УК РФ). К тому же ущерб сохранности имущества может быть причинен не только посягательством, но и случайным стечением обстоятельств и не только от действий третьих лиц, но и, например, от действий работников залогодержателя <*>. -------------------------------- <*> См. указ. Комментарий к ФЗ "Об ипотеке". С. 57.

В случае реальной угрозы утраты или повреждения заложенного имущества залогодатель обязан уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен. Залогодержателю как собственнику российским законодательством предоставлено право истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения. Данному праву корреспондирует п. 3 ст. 33 ФЗ "Об ипотеке", предоставляющий залогодержателю право, действуя от своего имени, истребовать заложенное по договору об ипотеке имущество из чужого незаконного владения в соответствии со ст. ст. 301 - 303 ГК РФ для передачи его во владение залогодателя. В случае предъявления к залогодателю другими лицами требований о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии (истребовании) или об обременении указанного имущества либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества, залогодатель обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен. При предъявлении к залогодателю соответствующего иска в суде, арбитражном суде или третейском суде он должен привлечь такого залогодержателя к участию в деле (п. 1 ст. 33 ФЗ "Об ипотеке"). Пункт 2 ст. 33 ФЗ "Об ипотеке" предписывает, что в указанных выше случаях залогодатель должен использовать соответствующие обязательствам способы защиты своих прав на заложенное имущество, предусмотренные ст. 12 ГК РФ. Перечень этих способов не является исчерпывающим и подлежит самому широкому толкованию. Если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать эти способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов (п. 2 ст. 33 ФЗ "Об ипотеке"). Определение последующей ипотеки, установленное п. 1 ст. 43 ФЗ "Об ипотеке", соотносится с правилами о последующем залоге, сформулированными в пунктах 1 - 3 ст. 342 ГК РФ. Так, имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека). Последующий залог может иметь место, если предшествующий залогодержатель не возражает против этого или же совершение таких действий не запрещено законом. Если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий (п. 2 ст. 43 ФЗ "Об ипотеке"). В случае если предшествующий договор заключен с нарушением этих условий, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке. Понятно, что не каждое лицо согласится быть стороной в договоре ипотеки, предметом которого является уже заложенное имущество. Поэтому закон возлагает на залогодателя обязанность сообщать каждому будущему контрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срок обеспеченных этими ипотеками обязательств <*>. -------------------------------- <*> П. 1 ст. 44 ФЗ "Об ипотеке".

Если залогодатель этого не сделает, то залогодержатель по последующему договору будет вправе потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков. Залогодатель также, заключив последующий договор об ипотеке, должен незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по последующим ипотекам. Те, в свою очередь, имеют право потребовать от залогодателя сообщить им сведения о последующей ипотеке (п. 2 ст. 44 ФЗ "Об ипотеке"). Запреты на последующие ипотеки, иногда включаемые в договор об ипотеке, обычно порождены незнанием действующего законодательства. По общему правилу правовое положение первоначального залогодателя нисколько не меняется от того, что после возникновения залогового отношения заключается еще один договор (или более) об ипотеке того же самого имущества <*>. -------------------------------- <*> См.: Захарова Н. Н. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (постатейный). М.: Юрайт, 1999. С. 103.

Как предшествующим, так и последующим залогодержателям необходимо при заключении договоров об ипотеке принимать во внимание, что после заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору, допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору (п. 3 ст. 44 ФЗ "Об ипотеке"). При последующем залоге Закон устанавливает определенный порядок удовлетворения требований ипотечных залогодержателей. Очередность же залогодержателей устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество о моменте возникновения ипотеки. Залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке обладает правом преимущественного удовлетворения своих требований. Тем не менее российское законодательство не ставит в зависимость возможность последующего залогодержателя потребовать удовлетворения из стоимости заложенного имущества от сроков исполнения обязательств залогодателем, обеспеченных предшествующими ипотеками, при нарушении которых у предшествующих залогодателей возникает право обратить взыскание на предмет ипотеки. Данная ситуация характерна, когда требование последующего ипотечного залогодержателя возникло ранее. Например, гражданин A. 20 апреля 1996 г. получил по договору займа у гражданина Б. сумму в 500 тыс. руб. сроком на 2 года. В обеспечение исполнения договора займа должником стороны заключили договор ипотеки, согласно которому в случае неисполнения обязательства должником-залогодателем кредитор-залогодержатель имеет право получить удовлетворение из стоимости ипотечного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Право обратить взыскание на предмет ипотеки залогодержатель имеет в случае, если в момент наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, оно не будет исполнено, т. е. в нашем примере - 21 апреля 1998 г. 15 августа 1996 г. гражданин А. заключил договор ипотеки на уже заложенный гражданину Б. ранее предмет залога с гражданином В. в обеспечение другого своего обязательства. Срок исполнения по второму обязательству (перед гражданином В.) наступает 20 июля 1997 г. Следовательно, в случае неисполнения должником-залогодателем А. обязательства, обеспеченного ипотекой, гражданин В. имеет право обратить взыскание на ипотечное имущество с 21 июля 1997 г. Предположим, что гражданин А. не выполнил своего обязательства перед гражданином В., срок исполнения по которому наступил 20 июля 1997 г. Сможет ли залогодержатель В. воспользоваться предоставленным ему ипотекой правом на получение удовлетворения из стоимости ипотечного имущества должника с 21 июля 1997 г.? Да, может. Пункт 2 ст. 46 ФЗ "Об ипотеке" гласит, что в случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, одновременно может быть обращено взыскание на это имущество и по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. Если залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке не воспользовался этим правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, переходит к его приобретателю, обремененное предшествующей ипотекой. В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, допускается одновременное обращение взыскания на это имущество и по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, срок предъявления которых ко взысканию еще не наступил. Требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных последующей ипотекой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества (п. 3 ст. 46 ФЗ "Об ипотеке"). До обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей и последующей ипотекам, залогодержатель, намеренный предъявить свои требования ко взысканию, обязан в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества. В случае если залогодержателем по предшествующей и последующей ипотекам является одно и то же лицо, требования, обеспеченные каждой из ипотек, удовлетворяются в порядке очередности, соответствующей срокам исполнения соответствующих обязательств, если федеральным законом или соглашением сторон не предусмотрено иное (п. 5 ст. 46 ФЗ "Об ипотеке"). ФЗ "Об ипотеке" допускает осуществление последующего залога только залогодателем-должником либо залогодателем - третьим лицом в основном обязательстве. Объясняется это право тем, что, давая ссуду под залог, кредиторы лишаются части своего капитала, что ограничивает их возможность участия в гражданском обороте. В связи с этим залогодержателю предоставляется право осуществить последующий залог под свою ответственность вещи, находящейся у него в залоге (например, заложить ее в ломбард) <*>. В этих случаях на залогодержателях лежит ответственность за вред, нанесенный залогодателю перед залогом, который не может превышать по времени срок первого залога. Последующий залог залогодержателем образует новое обязательство, базирующееся на праве на чужую вещь. -------------------------------- <*> В действующем ГК Японии заклад недвижимости детально разработан.

ФЗ "Об ипотеке" ограничивает право распоряжения в форме отчуждения заложенного имущества согласием залогодержателя. Согласно ст. 37 Закона имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. При этом в случае выдачи закладной отчуждение заложенного имущества допускается, только если право залогодателя на это предусмотрено в закладной с соблюдением условий, которые в ней установлены (п. 2 ст. 37 ФЗ "Об ипотеке"). Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны. Закон устанавливает отдельный режим для сохранения ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу. Согласно ему, лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, что не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем. Новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей лишь по соглашению с залогодержателем. Такое соглашение необязательно для последующих приобретателей закладной, если оно не удовлетворено нотариально и не соблюдены правила, предусмотренные ст. 15 Закона "Об ипотеке" (п. 1 ст. 38 ФЗ "Об ипотеке"). При этом необходимо иметь в виду и приложения к закладной, расширяющие право залогодержателя по ней. В случае если имущество, заложенное по договору об ипотеке, перешло по вышеуказанным основаниям к нескольким лицам, каждый из правопреемников первоначального залогодателя несет вытекающие из отношений ипотеки последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества. Когда предмет ипотеки неделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, правопреемники становятся солидарными залогодателями (п. 2 ст. 38 ФЗ "Об ипотеке"). Данное положение соответствует содержанию п. 2 ст. 353 ГК РФ. Наряду с этим в соответствии с п. 3 ст. 38 Закона "Об ипотеке" залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие-либо установленные для такого перехода правила, что свидетельствует о приоритете исполнения обязательств в залоговых правоотношениях. Самые жесткие правила установлены на случай, когда залогодержатель отчуждает (продает, меняет, дарит, вносит в качестве капитала в имущество юридического лица и т. п.) предмет залога без согласия залогодержателя. В такой ситуации залогодержатель вправе по своему выбору потребовать: - признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК РФ; - досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество, независимо от того, кому оно принадлежит. В последнем случае, если доказано, что приобретатель имущества, заложенного по договору об ипотеке, в момент его приобретения знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается с нарушением правил об отчуждении заложенного имущества (ст. 37 ФЗ "Об ипотеке"), такой приобретатель несет в пределах стоимости указанного имущества ответственность за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства солидарно с должником по этому обязательству. Если заложенное имущество отчуждено с нарушением указанных правил залогодержателем, не являющимся должником по обеспеченному ипотекой обязательству, солидарную с этим должником ответственность несут как приобретатель имущества, так и прежний залогодатель. Исходя из принципа гражданского законодательства о равенстве участников гражданского оборота (п. 1 ст. 1 ГК РФ), закон предоставляет определенные права не только залогодержателю, но и залогодателю. Если иное не предусмотрено Законом "Об ипотеке" и договором, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с последним предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при условиях, что: - срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока, обеспеченного ипотекой обязательства; - имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества (п. 1 ст. 40 ФЗ "Об ипотеке"). При передаче ипотечного имущества в аренду арендодатель является одновременно собственником этого имущества и его залогодателем, соответственно, извлекает из ипотечного имущества, находящегося в его владении, доходы. Никаких особых отношений между арендатором и залогодержателем не возникает. Каждый из них связан лишь с собственником определенной недвижимости (залогодержатель - как с залогодателем, арендатор - как с арендодателем) и имеет право требования, и несет обязанности по заключенным с собственником недвижимого имущества договором. В соответствии с п. 5 ст. 5 ФЗ "Об ипотеке" правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений. Представляется, что арендодатель-собственник ипотечного имущества имеет право заложить свое право арендодателя на получение арендной платы в обеспечение исполнения какого-либо своего обязательства (правила об ипотеке в данном случае применению не подлежат). В этом случае собственник недвижимого имущества обеспечивает исполнение основного обязательства ипотекой недвижимости, получает доходы от сданной в аренду этой же недвижимости, да еще и обеспечивает исполнение другого своего обязательства залогом принадлежащего ему права арендодателя. И аренда, и ипотека устанавливаются на определенный сторонами в договоре срок. На практике может возникнуть вопрос о приоритетности прав арендатора и залогодержателя в случае обращения взыскания на предмет ипотеки до окончания срока аренды, поскольку реализовываться должно имущество, сданное в аренду. Однозначный ответ на этот вопрос дает п. 2 ст. 40 ФЗ "Об ипотеке". В случае обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество по основаниям, предусмотренным федеральным законом или договором об ипотеке, все права аренды или иные права пользования этим имуществом, предоставленные залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя после заключения договора об ипотеке, прекращаются с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на имущество, а если требования залогодержателя удовлетворяются без обращения в суд - с момента нотариального удостоверения соглашения между залогодателем и залогодержателем об обращении взыскания в соответствии со ст. 55 ФЗ "Об ипотеке". Статья 50 ФЗ "Об ипотеке" содержит основания обращения взыскания на заложенное имущество. Залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества своих требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. Также, если договором не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. При этом впервые при регулировании залоговых обязательств законодатель указывает на конкретные сроки исполнения обязательств. В случаях, предусмотренных ст. 35, ст. 39 и ст. 41 Закона "Об ипотеке", залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом. Таким образом, еще раз подтверждается абсолютное право залогодержателя получить первоочередное удовлетворение по исполнению ипотечного обязательства. Однако законодатель предусматривает исключение из этого правила. По требованиям, вызванным неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, взыскание на заложенное имущество не может быть обращено, если в соответствии с условиями этого обязательства и применимыми к нему федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации (пункты 3, 4 ст. 3 ГК РФ) должник освобождается от ответственности за такое неисполнение или ненадлежащее исполнение. При обращении взыскания на имущество, заложенное по двум или более договорам об ипотеке, залогодержатель должен представить в суд, в который предъявляется соответствующий иск, доказательства исполнения обязанности по уведомлению в письменной форме залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества о намерении предъявить свои требования к взысканию. Если из материалов дела об обращении взыскания на заложенное имущество видно, что ипотека была или должна была быть осуществлена с согласия другого лица или органа, суд, в который предъявлен иск об обращении взыскания, уведомляет об этом соответствующее лицо или орган и представляет ему возможность участвовать в данном деле (п. 2 ст. 53 ФЗ "Об ипотеке"). Лица, имеющие основанное на законе или договоре право пользования заложенным имуществом (арендаторы, наниматели, члены семьи собственника жилого помещения и другие лица) или вещное право на это имущество (сервитут, право пожизненного пользования и другие права), вправе участвовать в рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество. Таков перечень мер по защите интересов других залогодателей, отсутствующего залогодателя и других лиц, содержащийся в ст. 53 ФЗ "Об ипотеке". В данном случае идет речь о чисто процессуальных вопросах. Тем не менее этого недостаточно для защиты интересов всех субъектов ипотечных правоотношений, которых может быть достаточное количество. Статья 53 не отвечает на главные вопросы: кто, когда, как и в каком объеме должен взыскивать свое требование, другими словами, обращать взыскание на имущество, заложенное по двум и более договорам? Вариантов может быть не менее трех: обязательство исполнено залогодателем частично, не исполнено, исполнено. Общим правилом в российском законодательстве о залоге является, по требованиям залогодержателя и по решению суда, обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке. Исключение составляют основания, содержащиеся в ст. 55 ФЗ "Об ипотеке". Залог - обязательственный способ обеспечения исполнения обязательств, призванных стимулировать должника к исполнению принятого обязательства. Суть залога и состоит в удовлетворении требований кредитора из стоимости заложенного имущества должника в случае неисполнения им своего обязательства. Судебный же порядок обращения взыскания на заложенное имущество существенно снижает эффективность обеспечительной силы залога, откладывая получение удовлетворения кредитором на неопределенный срок, ставя его в зависимость от судебного разбирательства. В законодательствах других стран процедура обращения взыскания на заложенное имущество не усложнена. Так, у залогодержателя по праву ФРГ уже с момента неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства имеется право на продажу заложенного имущества и получение удовлетворения из вырученной суммы (если закон не предусматривает для того или иного вида имущества иные дополнительные способы реализации залогового права). Следовательно, реализация залогового права, по немецкому законодательству, заключается в использовании залогодержателем своего права на продажу имущества. Предусмотренное в ряде случаев реализации залогового права участие суда является, в отличие от российского законодательства, не способом для получения основания для реализации залогового права, а служит для контроля правомерности использования залогодержателем своего права. Очевидно, что позиция немецкого права, согласно которой залогодержатель уже с момента неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства имеет право продавать заложенное имущество, в большей мере соответствует сущности залога. Таким образом, представляется целесообразным провозглашение законодателем в ст. 51 ФЗ "Об ипотеке" обращения взыскания на заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариальных органов как основного способа обращения взыскания. Здесь же, как исключение, в случае спора, целесообразно утвердить право сторон, а также заинтересованных лиц обращаться в суд для решения вопроса об обращении взыскания на ипотечное имущество. В действительности ст. 55 ФЗ "Об ипотеке" предусматривает, что удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки. Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя по последующему договору об ипотеке действительно, если оно заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке. Удовлетворение требований в вышеуказанном порядке не допускается, если: 1) для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; 2) предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс; 3) предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; 4) предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной форме или иной форме, установленной федеральным законом, на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке. В этих случаях взыскание на заложенное имущество обращается по решению суда. Эта же статья предусматривает, что при заключении соглашения об удовлетворении требований залогодержателя стороны должны указать следующее: 1) название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества; 2) суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем; 3) способ реализации заложенного имущества либо условие в его приобретении залогодержателем; 4) известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования. В этом же соглашении стороны могут предусмотреть: 1) реализацию заложенного имущества одним из способов, указанных в ст. 56 ФЗ "Об ипотеке"; 2) приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В указанном соглашении не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок (п. 3 ст. 55 ФЗ "Об ипотеке"). Необходимо отметить особые меры по охране интересов залогодателя при обращении взыскания, которые могут быть реализованы только судом. В обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, за исключением случая, предусмотренного пунктом 2 статьи 50 ФЗ "Об ипотеке" (п. 1 ст. 54 ФЗ "Об ипотеке"). По просьбе залогодателя суд при наличии уважительных причин вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года в случаях, когда: - залогодателем является гражданин, независимо от того, какое имущество заложено им по договору об ипотеке, при условии, что залог не связан с осуществлением предпринимательской деятельности; - предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие ФЗ "Об ипотеке". Отсрочка реализации заложенного имущества не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному ипотекой этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора, уплаты причитающихся кредитору процентов и неустойки. Что касается реализации заложенного имущества, то она проводится путем продажи с публичных торгов, за исключением случаев, предусмотренных ФЗ "Об ипотеке" (ст. 56 ФЗ "Об ипотеке"). Принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, суд может с согласия залогодателя и залогодержателя установить в решении, что имущество подлежит реализации путем продажи на аукционе <*>. Такой же способ реализации заложенного имущества может быть предусмотрен залогодателем и залогодержателем в соглашении об удовлетворении требований залогодержателя. Однако реализация заложенного имущества путем продажи на аукционе не допускается в случаях, когда на это имущество не может быть обращено взыскание во внесудебном порядке. -------------------------------- <*> Чтобы реализовать залоговое право на движимое имущество, решения суда, в соответствии с ГГУ, вообще не требуется. Однако, в случае необходимости, залогодержатель может осуществить продажу заложенного имущества при посредстве получаемого в судебном порядке исполнительного документа. Для реализации залоговых прав на недвижимое имущество в качестве общего правила предусмотрен судебный порядок продажи. Но одновременно процессуальное законодательство (ГПК ФРГ - ст. ст. 794, 726, 768) предусматривает ряд возможностей упрощения или избежания судебной процедуры. Кроме ГПК порядок проведения принудительной продажи заложенной недвижимости и другие формы реализации залогового права на недвижимое имущество регулируются еще Законом о принудительном аукционе и принудительном управлении.

Публичные торги по продаже заложенного имущества организуются и проводятся органами, на которые в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации возлагается исполнение судебных решений. В соответствии с п. 1 ст. 62 Федерального закона РФ "Об исполнительном производстве" <*> правом проведения торгов недвижимым имуществом наделены только специализированные риелторские организации. В соответствии с ФЗ от 25.09.98 N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" <**> лицензированию подлежит риелторская деятельность. Право специализированной риелторской организации на совершение операций с недвижимостью должно быть подтверждено лицензией, выданной органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в порядке, установленном указанным Законом. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Федеральный закон от 25.09.1998 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности". ------------------------------------------------------------------ -------------------------------- <*> См.: Российская газета. 1997. 5 августа. <**> См.: Юридический консультант. 1998. N 9 - 10.

По смыслу ст. 54 указанного Закона судебный пристав-исполнитель осуществляет поиск специализированной торгующей риелторской организации, устанавливает наличие у такой организации надлежащим образом выданной лицензии на право совершения операций с недвижимостью, проверяет срок действия такой лицензии, после чего предварительно согласовывает вопрос о возможности проведения этой организацией торгов недвижимым имуществом. После совершения данных действий судебный пристав-исполнитель заключает с организацией договор на проведение торгов на недвижимое имущество, подлежащее реализации (договор поручения), которым определяются условия и порядок проведения конкретных торгов <*>. -------------------------------- <*> Представляется, те же действия должны совершить залогодатель и/или залогодержатель при обращении взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке.

Представляется, что с созданием Федерального долгового центра при Правительстве РФ и его территориальных отделений на местах <*> продажа недвижимого имущества должна осуществляться через отделения долгового центра (при исполнительном производстве). -------------------------------- <*> См.: Постановление Правительства РФ от 06.01.98 N 6. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Постановление Правительства РФ от 06.01.1998 N 6 "О Федеральном долговом центре при Правительстве Российской Федерации" утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 25.12.2002 N 925 "О Российском Фонде Федерального имущества". ------------------------------------------------------------------

Публичные торги по продаже заложенного имущества проводятся по месту его нахождения. Не позднее чем за месяц до их проведения организатор публичных торгов извещает о предстоящих публичных торгах в периодическом издании, являющемся официальным информационным органом органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации, с указанием даты, времени и места проведения публичных торгов, характера продаваемого имущества и его начальной продажной цены. В случае если по основаниям, указанным в ст. 58 ФЗ "Об ипотеке", торги были признаны несостоявшимися, залогодержатель в течение 10 дней после объявления торгов несостоявшимися вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества. К такому соглашению применяются правила гражданского законодательства о договоре купли-продажи. Ипотека в этом случае прекращается (п. 2 ст. 58 ФЗ "Об ипотеке"). Если указанное соглашение не достигнуто, проводятся повторные торги. В случае объявления их несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25 процентов ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой (абз. 1 п. 4 ст. 58 ФЗ "Об ипотеке"). Если залогодержатель оставил за собой заложенное имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать, в том числе имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества, земельный участок, он обязан в течение года произвести отчуждение данного имущества в соответствии со ст. 238 ГК РФ. Необходимо отметить, что законодатель совершенно непоследователен в редакции содержания п. 2 и п. 4 ст. 58 ФЗ "Об ипотеке". Это касается понятия "оставление за собой". Если четко следовать контексту данной статьи, то право приобретения заложенного имущества залогодержателем, содержащееся в п. 2 ст. 58, не может считаться "оставлением за собой" этого имущества залогодержателем, так как данное понятие характеризует "приобретение" в смысле п. 4 ст. 58. В связи с этим представляется, что в отношении п. 2 ст. 58 не могут применяться правила абзаца 2 п. 4 ст. 58 ФЗ "Об ипотеке". Также к п. 2 ст. 58 неприменимы вследствие этого правила п. 2 ст. 49 ФЗ "Об исполнительном производстве", что представляется достаточно необоснованным. Необходимо отметить, что из содержания п. 4 ст. 58 явствует, что "оставлением за собой" не может считаться приобретение залогодержателем имущества, если он не воспользовался правом относительно заниженной начальной продажной цены (на 25%). Вследствие вышеизложенного наиболее рациональным для правоприменения представляется выделить абз. 2 п. 4 ст. 58 ФЗ "Об ипотеке" в отдельный пункт и изложить в следующей редакции: "Если залогодержатель приобрел заложенное имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать..." (далее по тексту). Это позволит распространить действие этого пункта на п. 2 и п. 4 ст. 58 ФЗ "Об ипотеке", хотя действие ст. 238 Гражданского кодекса в отношении п. 2 ст. 58 не подвергается сомнению, даже без поправок в редакции. Должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе прекратить обращение взыскания на заложенное имущество, удовлетворив все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя, невыполнение которых послужило основанием для обращения взыскания на имущество, в объеме, какой эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм. Это право может быть осуществлено в любое время до момента продажи заложенного имущества в установленном порядке залогодержателем. Лицо, требующее прекращения обращения взыскания на заложенное имущество или его реализации, обязано возместить залогодержателю расходы, понесенные в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией (п. 2 ст. 60 ФЗ "Об ипотеке"). Сумма, вырученная от реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке, после удержания из нее сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией, распределяется между заявившими свои требования ко взысканию залогодержателями, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем. Распределение проводится органом, осуществляющим исполнение судебных решений, а если взыскание на заложенное имущество было обращено во внесудебном порядке - нотариусом, удостоверившим соглашение о таком порядке взыскания. Если предметом ипотеки, на который обращается взыскание, является государственное или муниципальное имущество, суммы, подлежащие перечислению залогодателю в порядке и очередности, представленным выше, зачисляются в соответствующий бюджет. Четкий механизм реализации имущества, находящегося в ипотеке, в случае невыполнения должником обязательства, обеспеченного ипотекой, является непременным условием эффективности института ипотеки как способа обеспечения исполнения обязательств. Представляется, что о прекращении основного обязательства надлежащим исполнением должна делаться отметка в договоре об ипотеке. На судебных и нотариальных органах при решении вопроса об обращении взыскания или при совершении исполнительной надписи лежит обязанность убедиться в неисполнении основного обязательства должником.

Название документа