Налогоплательщик заключил договор с организацией на изготовление рекламных брошюр, в которых содержится информация о его деятельности и предлагаемых услугах. Затем он включил затраты по данному договору в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль. Налоговым органом по результатам камеральной налоговой проверки принято решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, также ему доначислен налог на прибыль и соответствующие пени. Основанием для доначисления сумм налога на прибыль послужили выводы налогового органа о неправомерном занижении налогоплательщиком налога на прибыль, так как налогоплательщик не подтвердил расходы на рекламу в связи с непредставлением, как указывает налоговый орган, рекламных материалов. Правомерно ли в данном случае решение налогового органа, если иные критерии, предусмотренные гл. 25 НК РФ, налогоплательщиком выполнены?

Ответ: Согласно п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (п. 2 ст. 252 НК РФ).

К прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся в том числе расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений п. 4 ст. 264 НК РФ (пп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ).

Пунктом 4 ст. 264 НК РФ установлено, что к расходам организации на рекламу в целях гл. 25 НК РФ относятся в том числе расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

В силу п. 1 ст. 2 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Под рекламой в целях Закона N 38-ФЗ понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Закона N 38-ФЗ).

Согласно ст. 12 Закона N 38-ФЗ рекламные материалы или их копии, в том числе все вносимые в них изменения, а также договоры на производство, размещение и распространение рекламы должны храниться в течение года со дня последнего распространения рекламы или со дня окончания сроков действия таких договоров, кроме документов, в отношении которых законодательством Российской Федерации установлено иное.

Таким образом, налогоплательщик обязан в данном случае хранить рекламные материалы, но не обязан представлять их налоговому органу, так как они не являются документами, подтверждающими расходы, о которых говорится в ст. 252 НК РФ.

Это подтверждает также п. 7 ст. 88 НК РФ, в котором сказано, что при проведении камеральной налоговой проверки налоговый орган не вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения и документы, если иное не предусмотрено настоящей статьей или если представление таких документов вместе с налоговой декларацией (расчетом) не предусмотрено НК РФ.

Часть арбитражных судов также указывают на то, что в НК РФ в отношении рекламных расходов не содержится требования об их подтверждении соответствующими материалами (см., например, Постановление ФАС Московского округа от 25.05.2009 N КА-А40/3244-09).

Однако в арбитражной практике существует и противоположное мнение.

Так, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 20.02.2009 N А13-5043/2007 признал неправомерно учтенными в составе расходов затраты по оплате рекламных статей. Данный вывод сделан в связи с непредставлением обществом текстов рекламных статей, размещенных по его заказу в средствах массовой информации, в связи с чем не доказана связь понесенных затрат с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, решение налогового органа в указанной ситуации следует признать неправомерным. Однако иную позицию налогоплательщику, возможно, придется отстаивать в суде.

Ю. М.Лермонтов

Минфин России

10.08.2009