В штатном расписании организации имеется должность дизайнера. Однако организация нашла физическое лицо, с которым хочет заключить гражданско-правовой договор вместо трудового. Возможно ли заключение гражданско-правового договора вместо трудового, если в штатном расписании имеется вакантная должность?

Ответ: Организация вправе заключить гражданско-правовой договор с физическим лицом вместо трудового даже при наличии соответствующей вакантной должности в штатном расписании.

Обоснование: На основании ст. 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В этом случае при заключении гражданско-правового договора правоотношения между юридическим лицом и физическим лицом будут регулироваться гражданско-правовыми нормами, поскольку трудовое законодательство регулирует только трудовые отношения (ст. 11 Трудового кодекса РФ).

Возможность заключения гражданско-правового договора при наличии вакантной должности в штатном расписании подтверждена судебной практикой.

В частности, в Постановлении ФАС Московского округа от 18.01.2013 по делу N А40-32442/12-129-151 суд признал правомерным заключение гражданско-правового договора при наличии дублирующих функций штатных работников. Отклоняя утверждение инспекции о дублировании работниками общества и контрагента работ по уборке одних и тех же помещений в одно время, суды двух инстанций указали, что согласно материалам дела штатными уборщиками ОАО "МГТ" проводилась ежедневная уборка собственных производственных и офисных помещений, в то время как контрагентом оказаны услуги по уборке подсобных помещений, а также площадей общего пользования, не являющихся собственностью заявителя, обязанность по уборке которых вытекает из иных договоров. Расходы документально подтверждены, имеют производственный характер и направлены на получение дохода от реально осуществляемой предпринимательской деятельности.

Свобода заключения гражданско-правового договора подтверждается и Конституционным Судом РФ (Определение Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 N 597-О-О).

Свобода труда проявляется, в частности, в имеющейся у гражданина возможности свободно распорядиться своими способностями к труду, то есть выбрать как род занятий, так и порядок оформления соответствующих отношений и определить, будет ли он осуществлять предпринимательскую деятельность, поступит ли на государственную службу, заключит ли трудовой договор либо предпочтет выполнять работы (оказывать услуги) на основании гражданско-правового договора. В случае избрания договорно-правовой формы он вправе по соглашению с лицом, предоставляющим работу, остановиться на той модели их взаимодействия, которая будет отвечать интересам обоих, и определить, какой именно договор будет заключен - трудовой либо гражданско-правовой.

Вместе с тем существует риск переквалификации гражданско-правового договора в трудовой в судебном порядке. Например, в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 16.07.2012 N А43-14361/2011 суд указал, что гражданско-правовые договоры, которые были заключены между работодателем и предпринимателями, действительно имели признаки трудовых договоров.

Д. А.Долженко

ООО "Актуальный менеджмент"

11.12.2013