Уголовно-правовой анализ ст. 146 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 апреля 2003 года N 45-ФЗ

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ СТ. 146 УК РФ В РЕДАКЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОТ 8 АПРЕЛЯ 2003 ГОДА N 45-ФЗ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 мая 2003 года

Б. Д. ЗАВИДОВ

Б. Д. Завидов, зам. главного редактора Федерального журнала "Российский следователь", кандидат юридических наук, член Союза журналистов России.

Целесообразно представить правоприменителю для наглядности новую редакцию ст. 146 УК РФ.

8 апреля 2003 года N 45-ФЗ

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЯ В СТАТЬЮ 146 УГОЛОВНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Принят Государственной Думой 7 марта 2003 года

Одобрен Советом Федерации 26 марта 2003 года

Статья 1. Внести в статью 146 Уголовного кодекса Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 1996, N 25, ст. 2954) изменение, изложив ее в следующей редакции:

"Статья 146. Нарушение авторских и смежных прав

1. Присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю, - наказывается штрафом в размере от двухсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до четырех месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на срок от трех до шести месяцев. 2. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере, - наказываются штрафом в размере от двухсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до четырех месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо лишением свободы на срок до двух лет. 3. Деяния, предусмотренные частью второй настоящей статьи, если они совершены: а) неоднократно; б) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; в) в особо крупном размере; г) лицом с использованием своего служебного положения, - наказываются лишением свободы на срок от двух до пяти лет с конфискацией имущества или без таковой. Примечание. Деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают сто минимальных размеров оплаты труда, а в особо крупном размере - пятьсот минимальных размеров оплаты труда.".

Статья 2. Настоящий Федеральный закон вступает в силу со дня его официального опубликования. <*> -------------------------------- <*> Рос. газета. 2003. 11 апреля.

Президент Российской Федерации В. ПУТИН Москва, Кремль 8 апреля 2003 года N 45-ФЗ

Даже при беглом сопоставлении содержания диспозиций ст. 146 УК РФ "старой" и "новой" редакции мы увидим, что последняя редакция ст. 146 УК состоит уже из трех, а не двух частей, как было ранее. Законодатель в части первой ст. 146 УК выделяет в самостоятельную уголовно-правовую норму плагиат, то есть присвоение авторства, но при условии, что: а) это деяние причинило крупный ущерб автору б) или иному правообладателю. Рассмотрим, что же еще нового привнес законодатель в ст. 146 УК РФ? Во-первых, в ч. 1 ст. 146 УК плагиат хотя и выделен в самостоятельную уголовно-правовую норму, он все же является незаконным использованием объектов авторского права. Во-вторых, законодатель подчеркивает, что ущерб должен быть причинен только автору или правообладателю. О понятии "автор" сказано в п. 1 ст. 4 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон). Правообладатель - это физическое лицо, получившее на определенный срок по договору исключительные авторские (смежные) права. В-третьих, забегая вперед, укажем, что законодатель наконец-то указал критерий крупного ущерба - 100 МРОТ (примечание к ст. 146 УК РФ). В-четвертых, законодатель почему-то резко уменьшил меру наказания за плагиат. Максимальная мера - это арест на срок от 3-х до 6-ти месяцев. Таким образом, случаем самостоятельного признака объективной стороны является присвоение авторства. Под ним имеется в виду выпуск в полном объеме или части чужого произведения под своим именем (плагиат); издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами без указания их фамилий, использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них и т. п. Законодатель выделил его отдельно. Это сделано, очевидно, потому, что авторы произведений крайне редко обращаются в правоохранительные органы за уголовно-правовой защитой своих прав, предпочитая гражданско-правовой способ защиты. Подчеркнем, что относительно такого использования авторских прав, как тиражирование аудиовизуальных произведений в форме видеокассет, присвоения авторства в прямом смысле этого слова не бывает. Лицо, производящее контрафактную видеокассету, всегда переписывает (тиражирует) произведение, права на которое принадлежат определенному лицу (правообладателю) в том виде, в каком оно есть. Поэтому "видеопират" не присваивает себе авторство, как ошибочно указал в своем приговоре Таганрогский городской суд Ростовской области, указав, что "пиратские" "действия Львова С. Б. суд квалифицирует как нарушение авторских прав... по квалифицирующим признакам: выпуск под своим именем чужого художественного произведения..." <*>. -------------------------------- <*> См.: Приговор Таганрогского суда по делу N 1-474-97 от 11 сентября 1997 г.

Лицо, тиражирующее контрафактную видеопродукцию, не присваивает себе авторство, а напротив, осуществляет подделку оригинального вида видеокассеты, упаковки, товарного знака фирмы и даже голограммы, с целью скрыть свое подлинное имя, свои преступные намерения, дабы замаскировать контрафактный товар под лицензионный товар определенного правообладателя, как правило киностудии. Таким образом, при выявлении контрафактных видеокассет в том случае, если действия нарушителей авторских прав подпадают под признаки ст. 146 УК, квалифицирующим признаком объективной стороны будет являться не присвоение авторства, а незаконное использование объектов авторского права в виде воспроизведения (тиражирования) и (или) дальнейшего распространения (продажи) контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений, что и составляет уже состав ч. 2 ст. 146 УК РФ в новой редакции. Случаи так называемого пиратства, т. е. нарушения авторских и смежных прав с целью извлечения коммерческой выгоды, получившие особое распространение за последние годы, практически никогда не бывают сопряжены с присвоением авторства. В этой связи следует отметить, что этот признак объективной стороны преступления по ст. 146 УК РФ не имеет столь важного значения по сравнению с признаком незаконного использования авторских и смежных прав (т. е. использования без согласия правообладателя). При этом очень важно иметь в виду следующее правило. Передача авторских прав производится почти всегда по авторскому договору, заключаемому в письменной форме во всех случаях, кроме издания в периодической печати и особого случая продажи программ для ЭВМ и баз данных (п. 1 ст. 32 Закона). Поэтому дознание (следствие) должно во всех случаях приобщать к уголовному делу авторский договор. Из авторского договора должны усматриваться следующие обстоятельства: а) передал ли автор правообладателю исключительные авторские права или неисключительные права; б) какие конкретно права и на какой срок переданы. В целом же диспозиция всей ст. 146 УК опирается на положение ст. 44 Конституции РФ об охране интеллектуальной собственности. Центральное место в регулировании авторских и смежных прав принадлежит Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. N 5351-1, с изм. и доп., внес. ФЗ от 19 июля 1995 г. (19 июля 1995 г.) N 110-ФЗ (Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1242; СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2866), и Гражданскому кодексу. Поскольку каждый состав преступления представляет собой четыре элемента: объект, объективная сторона, субъект и субъективная сторона, - постольку и данное исследование уголовно-правовой характеристики диспозиции ст. 146 УК РФ будет осуществляться согласно этой классификации преступлений, установившейся в отечественной уголовно-правовой доктрине. Объект преступления - авторские и смежные права. При этом в ч. 2 диспозиции ст. 146 УК РФ сказано, что под нарушением авторских и смежных прав понимается "незаконное использование объектов авторского права и смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере". Отсюда явно просматривается то обстоятельство, что диспозиция ст. 146 УК не расшифровывает понятий: "авторские и смежные права", "объекты авторских и смежных прав", "незаконное использование авторских и смежных прав". Уголовный закон, естественно, не проводит грань различия между авторскими и смежными правами. Напомним, что к объектам авторских прав относят произведения науки, литературы и искусства. К произведениям искусства относят, в частности, созданные творческим трудом автора (авторов) и (или) соавторов, с участием исполнителей (артистов) и другие произведения. В понятие "автор" входят и другие субъекты, упоминаемые в Законе: "составитель", "переводчик", "режиссер-постановщик", "художник-постановщик", причем автором по законодательству России может быть только физическое, но не юридическое лицо. Разграничение авторских и смежных прав дается в ст. 1 Закона. Смежные права - фонограммы (аудиокассеты и компакт-диски), исполнения, постановки, передачи эфирного или кабельного вещания (ст. 1 Закона). Мы отметим два обстоятельства разграничения авторских и смежных прав. Первое. Первоначальным субъектом авторских прав является только физическое лицо, именуемое словом "автор". Второе. Первоначальным субъектом смежных прав может быть физическое и юридическое лицо. Однако для категории "смежные права" не используется слово "автор". Субъектами смежных прав признаются: исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания. Несмотря на указанные различия авторских и смежных прав в гражданско-правовом смысле, ст. 146 УК РФ в одинаковой степени защищает права авторов. Объективная сторона преступления, предусмотренная ч. 2 ст. 146 УК РФ, включает в себя: а) незаконное использование объектов авторского права или смежных прав; б) приобретение; в) хранение; г) перевозку контрафактных экземпляров или фонограмм, но в том случае, если это: а) совершено в целях сбыта и б) противоправное деяние совершено в крупном размере. Как усматривается из диспозиции ч. 2 ст. 146 УК РФ, законодатель дает лишь общий перечень способов преступных посягательств на авторские (смежные) права, уходя при этом от детального либо исчерпывающего перечисления таких способов. Это объясняется тем, что в тексте закона, конечно, невозможно перечислить все те действия, которые могут так или иначе привести к преступному нарушению авторских и смежных прав. Оценку как "незаконного использования объектов авторских (смежных) прав", так и "присвоения авторства", "факта приобретения", "хранения и перевозки" производит следователь, а затем и суд. Это положение соответствует новелле о правилах оценки доказательств (ч. 1 ст. 88 УПК РФ). Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательства недопустимыми по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе (ч. 3 ст. 88 УПК РФ). Однако в силу другой статьи УПК - 73 следствие обязано доказать, помимо события преступления, виновности обвиняемого и мотивов совершенного им преступления, также и другие обстоятельства, влияющие на степень и характер его ответственности, включая и обстоятельства, характеризующие его личность, в том числе характер и размер вреда, причиненного преступлением. Кроме того, органы дознания и следствия обязаны выявить обстоятельства, способствовавшие совершению преступления (ч. 2 ст. 73 УПК РФ). Мы специально привели выдержки из главы 10 УПК РФ "Доказательства в уголовном судопроизводстве". Уяснение всех указанных выше обстоятельств входит в уголовно-правовую характеристику данного преступного деяния. Кроме того, следователь и прокурор, осуществляющий надзор за следствием, должны учитывать специфику ч. 1 ст. 146 УК РФ: знание четырех элементов состава преступления, и в особенности его объекта и объективной стороны. Это играет предопределяющую роль в расследовании данного вида преступления. Рассмотрим первый случай объективной стороны - "незаконное использование объектов авторских и смежных прав". В самом общем виде под незаконным использованием объектов авторского права понимается их использование без согласия автора: - воспроизведение произведения; - импорт произведения; - распространение произведения; - переработка (т. е. внесение каких-либо изменений в само произведение, в его название или обозначение имени автора; снабжение произведения иллюстрациями, предисловиями, послесловиями или пояснениями); - перевод на другой язык; - иное использование произведения другими лицами без согласия правообладателя. Перечень этих действий устанавливается в ст. 16 Закона. Применительно к коммерческому использованию произведений, например фильмов, речь не идет о нарушении прав автора, ибо сами авторы, включая и исполнителей, и др., заключив договор с киностудией, не только получили свое авторское вознаграждение, но и передали на определенное время свои исключительные авторские права киностудиям, которые и обладают исключительными правами на распространение, а также могут передавать права на распространение другим организациям, включая своих полномочных представителей, например таких, как: ТОО "Дрим", ЗАО "ВЕСТ-ВИДЕО", ЗАО "ВЕСТ", ЗАО "Премьер-Фильм", ООО "Премьер-Видео-Фильм", и многих других. Как киностудии, так и указанные организации (предприятия), являющиеся юридическими лицами, именуются правообладателями, в отличие от авторов, которые являются первоначальными обладателями авторских прав, такие организации являются производными обладателями авторских и смежных прав. Однако в указанном примере авторские права (права авторов фильмов) все-таки могут нарушаться и при указанных выше обстоятельствах, исходя только из условий авторского договора. Так, например, согласно авторскому договору автор (авторы), передавая исключительные права на воспроизведение и распространение фильма, может получить право на получение авторского вознаграждения за каждый проданный экземпляр видеокассеты. В случае нарушения прав юридического лица путем выпуска контрафактной продукции, сбыт легальной снизится и автор будет недополучать вознаграждение от продажи легальной продукции. Ущерб при этом наносится, естественно, и юридическому лицу - правообладателю. Воспроизведение (тиражирование) указанной видеопродукции или ее распространение (сбыт), а равно то и другое действие одновременно без соответствующей лицензии либо без особой доверенности правообладателя означают нарушение авторских прав. Это прямо подпадает под понятие "нарушитель авторских и смежных прав", закрепленное в п. 2 ст. 48 Закона. Так, физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований Закона "Об авторских и смежных правах", является нарушителем авторских и смежных прав. Итак, лицо, изготавливающее (тиражирующее) и (или) распространяющее видеопродукцию путем "перезаписи" (копирование копий с оригинала), без разрешения автора либо иного правообладателя, выпускает, таким образом, "контрафактную продукцию". Закон (ст. 48, п. 4 ст. 49, ст. 50) не раскрывает понятия "контрафактная продукция", а лишь указывает, что контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав (п. 3 ст. 48 Закона). Под незаконным воспроизведением либо изготовлением понимается изготовление с помощью имеющегося оригинального (легального) экземпляра "контрафактных" повторов этого экземпляра, т. е. его копий на материальных носителях. Слово "контрафактная", "контрафактный" (contrefagon - фр.) означает "нарушение прав интеллектуальной собственности" и в правоприменительной практике употребляется как "нарушающий авторские или смежные права". В последнее время в юридической литературе под словом "контрафактный" подразумевают также "пиратский" (производное от английского неологизма "piracy") как синоним нарушения прав интеллектуальной собственности. В то же время следует иметь в виду, что Закон употребляет слово "контрафактный" лишь по отношению к экземплярам произведений (например, видеокассетам) и фонограмм (например, аудиокассетам и компакт-дискам). Следовательно, понятие "контрафактность" в Законе находит несколько суженное применение. И последнее о "контрафактности" произведений и фонограмм. Контрафактная продукция (контрафактные экземпляры произведений (фонограмм)) может быть не обязательно изготовлена в России. Так, согласно п. 4 ст. 48 Закона контрафактными экземплярами произведений и фонограмм признаются: - импортируемые в Россию без согласия обладателей авторских и смежных прав из другого государства, включая случаи, когда они в соответствующей зарубежной стране "никогда не охранялись или перестали охраняться". Последнее выражение следует понимать так, что даже те произведения и фонограммы, которые перешли в зарубежной стране в общественное достояние, могут импортироваться в Россию только с согласия правообладателя. Указанный "импорт" контрафактного товара, как правило, осуществляется контрабандным путем. Поэтому квалифицировать такие преступные действия необходимо не только по ст. 146 УК РФ (ч. 1 или ч. 2), но и по ст. 188 УК РФ (контрабанда). Вернемся вновь к дальнейшему анализу объективной стороны диспозиции ч. 2 ст. 146 УК РФ. Рассмотрим незаконное использование объектов смежных прав применительно к аудиокассетам и компакт-дискам. Как мы и отметили выше, понятие "контрафактность" относится и к фонограммам, коими, разумеется, и являются указанные объекты: аудиокассеты и компакт-диски. Напомним, что Закон наделяет смежными правами как исполнителей, так и производителей фонограмм. Исполнитель - всегда физическое лицо, тогда как производителем может быть как физическое, так и юридическое лицо. Однако у исполнителей отсутствует право на распространение воспроизведенной записи. Под незаконным использованием объектов смежных прав в смысле фонограмм следует понимать нарушение исключительных прав исполнителей (п. 2 ст. 37 Закона): запись ранее не записанного исполнения или постановки; воспроизведение записи исполнения (постановки) без согласия исполнителя (за исключением п. 3 ст. 37 Закона). Под незаконным использованием объектов исключительных прав производителей фонограмм понимается использование следующих действий без разрешения производителя фонограмм: - воспроизведение фонограммы; - переделывание или переработка иным способом фонограммы; - распространение экземпляров фонограммы: продажа, сдача в прокат и т. д.; - импорт экземпляров фонограмм в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы. При этом следует иметь в виду, что исключительное авторское право дает возможность защищать это право против любых третьих лиц, а неисключительное авторское право дает возможность предъявления претензий только контрагенту по договору. Таким образом, исключительное право - абсолютное право, а неисключительное - относительное (обязательственное) право. Следовательно, лицо (юридическое или физическое), получившее от автора исключительные права, вправе защищать их от любого нарушителя в рамках гражданского, уголовного или административного процесса. Уголовный кодекс защищает только исключительные авторские и смежные права. Путем сопоставления условий авторского договора с фактическими обстоятельствами уголовного дела (способы использования произведения, объем передачи авторских прав, включая срок и территорию их использования и т. д.) следствие (дознание) и должно определить факт незаконного использования исключительных объектов авторского права. То есть даже при наличии договора с правообладателем лицо может быть признано нарушителем авторских и смежных прав, если осуществляемое им использование выходит за рамки договорных условий. В этой связи правоприменителю крайне важно иметь в виду следующие пять обстоятельств: 1. При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации. 2. При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора. 3. Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными. 4. Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором. 5. Условия авторского договора, противоречащие положениям Закона, признаются недействительными (ст. 31 Закона). Рассмотрим другие определения и признаки объективной стороны ч. 2 ст. 146 УК РФ. О понятии фонограммы. Абзац 28 ст. 4 Закона определяет фонограмму как любую исключительно звуковую запись исполнений или иных звуков. О приобретении, хранении и перевозке контрафактных экземпляров произведения. Определение контрафактности товара (продукции) изложено выше. Отметим, что законодатель добавляет в диспозицию ч. 2 ст. 146 УК новые слова - "произведения" и "фонограммы", расширяя не только сферу применения понятий о нарушении авторских (смежных) прав, но и подразумевая, что только сами по себе эти факты (приобретения, хранения и перевозки произведений и фонограмм) составляют состав преступления, если при этом указанные действия направлены на сбыт такой продукции и совершены (!) в крупном размере (законодатель ушел от фразы "причинение крупного ущерба"). Иначе говоря, эта терминология не фигурирует в диспозиции ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ. Используется терминология "в крупном размере". Таким образом, смысл нововведения в том, что подразумевается причинение в крупном размере (не убытков, не ущерба), а деяния признаются совершенными в крупном размере (если стоимость "продукта" более 100 МРОТ). Диспозиция ч. 2 и ч. 3 ст. 146, как, впрочем, и примечание к ней, построена как правовая конструкция, без учета того, что "ущерб причинен автору (правообладателю)", а с учетом того, что он совершен в крупном (особо крупном) размере и причинен необязательно автору или правообладателю, но и, например, государству или всякому другому лицу. Отсюда ясно, что понятия "причинили крупный ущерб" и "совершены в крупном размере" различны. В то же время следствие (дознание) во всех случаях должно доказать факт приобретения, хранения и перевозки указанных объектов ИС именно с целью сбыта. В противном случае состав ч. 2 ст. 146 УК РФ исключен. Рассмотрим следующий признак объективной стороны - причинение крупного ущерба. Критерий "крупный ущерб" в ранее действовавшей ст. 146 УК РФ отсутствовал. На наш взгляд, вопрос о крупном ущербе был камнем преткновения для правоприменения. И вот почему. Законодатель в ст. 146 УК РФ старой редакции не обозначал понятие "крупный ущерб", в т. ч. и не давал какого-либо отправного критерия - какой размер ущерба является крупным. Это тормозило правоприменение и давало возможность интеллектуальным пиратам уходить от уголовной ответственности. И все-таки достаточно сложно обосновать принципы как критерии, по которым в данном случае за отправную сумму была взята сумма, превышающая 100 МРОТ. Кроме того, трудно согласиться, что категория ущерба в данном случае рассматривается только применительно к гражданину как к потерпевшему по ст. 146 УК. Ими могут быть на практике только граждане - физические лица. Однако гражданскими истцами чаще всего бывают организации - юридические лица. Поэтому ущерб в 100 МРОТ для них - минимальный и не может быть крупным. Видимо, с этой целью законодатель использует фразу "совершенное в крупном размере". В современных экономических условиях с конечным продуктом интеллектуальной собственности на рынок выходят прежде всего специализированные организации - юридические лица (правообладатели): киностудии, издательства, фирмы грамзаписи и другие, которые по договору с авторами приобретают исключительные авторские и смежные права и вправе их защищать против любого нарушителя, в том числе и в рамках ст. 146 УК РФ. Для правообладателя, дознавателя и следователя крайне важно знать положение п. 1 ст. 49 Закона о том, что обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя: 1) признания прав; 2) восстановления положения, существовавшего до нарушения прав и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; 3) ВОЗМЕЩЕНИЯ УБЫТКОВ, ВКЛЮЧАЯ УПУЩЕННУЮ ВЫГОДУ; 4) ВЗЫСКАНИЯ ДОХОДА, ПОЛУЧЕННОГО ВСЛЕДСТВИЕ НАРУШЕНИЯ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ, ВМЕСТО ВОЗМЕЩЕНИЯ УБЫТКОВ; 5) ВЫПЛАТЫ КОМПЕНСАЦИИ В СУММЕ ОТ 10 ДО 50000 МЗП, УСТАНАВЛИВАЕМЫХ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ РФ, ОПРЕДЕЛЯЕМОЙ ПО УСМОТРЕНИЮ СУДАМИ АРБИТРАЖНОГО СУДА, ВМЕСТО ВОЗМЕЩЕНИЯ УБЫТКОВ ИЛИ ВЗЫСКАНИЯ ДОХОДА; 6) принятия иных предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав. Мы специально выделили текст подпунктов 3, 4 и 5 п. 1 ст. 49 Закона большими буквами, чтобы подчеркнуть - меры, указанные в данных подпунктах (3 - 5), применяются по выбору обладателями авторских и смежных прав. Здесь же необходимо выделить и такое важное обстоятельство. В ст. 49 Закона речь идет о защите только исключительных авторских и смежных прав. Следовательно, неисключительные авторские и смежные права, переданные автором либо исполнителем определенному правообладателю, не подлежат защите по правилам ст. 49 Закона. Исключением из этого правила является тот случай, когда потерпевший по такому делу в силу беспомощного состояния или по иным причинам не может защитить свои права и законные интересы, прокурор вправе возбудить такое дело и при отсутствии заявления потерпевшего (ч. 2 ст. 147 УПК РФ). Однако возбужденное уголовное дело не подлежит прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым. В среде следственных работников, расследующих уголовные дела по признакам ч. 1 и (или) ч. 2 ст. 146 УК (в т. ч. и по ст. 147 УК), бытует предубеждение о том, что доказывание данного деяния, совершенного в крупном размере, лежит на потерпевшем как заявителе, ибо само уголовное дело возбуждено по жалобе (заявлению) последнего. Это убеждение в корне неверно. Действительно, правообладатель может и должен был представить расчет крупного размера ущерба (прямых убытков) и неполученного дохода (упущенной выгоды). Однако для того чтобы "вывести" конечную сумму, следствие (дознание) должно подтвердить точное количество экземпляров контрафактных произведений и (или) фонограмм. Точное количество контрафактных экземпляров видео-, аудиопродукции должно подтверждаться целым комплексом действий: протоколом осмотра места происшествия, протоколом обыска и (или) выемки (изъятия) контрафактной продукции, показаниями свидетелей, очевидцев и иными следственными действиями. Кроме того, в силу абзаца 2 п. 2 ст. 50 Закона следователь обязан принять меры для обеспечения предъявленного или возможного в будущем (!) гражданского иска путем розыска и наложения ареста на экземпляры произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для их изготовления и воспроизведения, а в необходимых случаях - путем изъятия и передачи их на ответственное хранение. Помимо всего, к обязательствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, относится характер и размер вреда, причиненного преступлением (ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Таким образом, процесс доказывания крупного ущерба входит в круг процессуальных обязанностей следователя. Что касается специфики исчисления ущерба по ст. 146 УК, причиненного правообладателю, то нередко на практике при исчислении суммы убытков используется принцип "один к одному", то есть каждая контрафактная копия по крайней мере приводит к срыву продажи одного легального экземпляра лицензионного видео - или аудиопроизведения, т. е. неполученные доходы исчисляются исходя из количества контрафактной продукции и средней стоимости легального экземпляра. Важно также отметить, что для оценки ущерба, в т. ч. и неполученного дохода, важны результаты заключения комплексной товароведческой экспертизы, которую во всех случаях назначает следствие. При рассмотрении объективной стороны преступления по ст. 146 УК надлежит также ответить и на ряд других вопросов, называемых "предметом доказывания" (ст. 73 УПК): - событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); - с какого момента преступление признается оконченным; - кто, когда и в каких случаях является соучастником преступления; - другие обстоятельства, имеющие существенное значение для дела. О событии преступления. Получив заявление о преступлении, следователь и (или) дознаватель с согласия прокурора возбуждают уголовное дело, о чем выносят соответствующее постановление (ч. 1 ст. 146 УПК РФ). При наличии повода и основания, предусмотренных статьей 140 УПК РФ, дознаватель или следователь с согласия прокурора, а также прокурор в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, возбуждают уголовное дело, о чем выносится соответствующее постановление. Если о дате и времени вынесения не возникает вопросов, то на месте совершения преступления следует остановиться подробней. Местом совершения преступления может быть не только подпольный "цех" по воспроизведению (тиражированию) контрафактной продукции, ее складированию, но и так называемые "точки" по реализации "пиратской" продукции. Этими "точками" могут быть различные ларьки, киоски, отдельные арендованные места в самых разных магазинах, универмагах, на рынках, в местах большого скопления народа: около станции метро, магазинов, рынков и т. д. Способы совершения данного конкретного преступления не имеют много разновидностей. Так, нарушитель авторских (смежных) прав может: а) сам воспроизводить (тиражировать, изготавливать) контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, б) сам распространять (реализовывать). С другой стороны, как подтверждает практика, преступник может: - только распространять (реализовывать) контрафактную продукцию, которую он приобрел у других лиц; - только изготавливать контрафактную продукцию, давая ее для распространения (реализовывать) другим лицам, включая сдачу в прокат; - иным образом использовать контрафактную продукцию для получения выгоды (показ по кабельному TV, в видеосалонах и т. д.). Следует считать, что оконченный состав преступления по ч. 2 ст. 146 УК будет и в том случае, если нарушитель только изготавливает (тиражирует) контрафактные произведения, получая за это определенное вознаграждение от реализатора. Забегая чуть вперед, отметим, что лицо, тиражирующее контрафактную видео - и аудиопродукцию (подделывающее упаковку кассет и компакт-дисков и т. д.), осознает, что оно совершает подделку лицензионной продукции и сознательно допускает тот факт, что его действия являются не только противоправными, но и уголовно наказуемыми. Такое лицо является "соисполнителем" (п. 2 ст. 33 УК РФ) и несет ответственность по ч. 1 ст. 146 либо по ч. 2 ст. 146 УК РФ или по ч. 1 или ч. 2 ст. 147 УК РФ без ссылки на ст. 33 УК РФ (ч. 2 ст. 34 УК РФ). Однако при этом следствием должен быть доказан факт причинения крупного ущерба. В том случае, если преступники только изготовили контрафактную продукцию, например 500 шт. видеокассет, т. е. имели намерения причинить крупный ущерб, но не успели их продать по причинам, от них не зависящим, то содеянное также надлежит квалифицировать как оконченное преступление по соответствующей части ст. 146 УК РФ, т. к. право на воспроизведение (тиражирование) является самостоятельным правом и его нарушение подпадает под признаки состава ст. 146 УК РФ вне зависимости от факта реализации. Факт изготовления (воспроизведения) контрафактной продукции является оконченным преступлением, а не покушением. Следственной практике известны случаи, когда преступники сами не изготавливают (не тиражируют) контрафактную продукцию, а только хранят, перевозят и сбывают ее. В этом случае факт хранения, перевозки и сбыта, т. е. распространения (реализации) продукции, охватывается диспозицией состава ч. 2 ст. 146 УК РФ, при условии доказанности факта сбыта и причинения автору либо иному правообладателю крупного ущерба. Иногда преступные элементы получают заранее изготовленную контрафактную продукцию из-за рубежа (в частности, контрабандным путем), реализовывая ее при этом на территории России. В данном случае они могут быть соисполнителями либо пособниками по ст. 188 УК РФ ("Контрабанда") и одновременно нарушителями авторских (смежных) прав (при условии, что причиненный ущерб является крупным). Надо иметь в виду, что уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав наступает при условии того, что вредные последствия в виде совершения преступления в крупном размере находятся в причинной связи с незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав. Рассмотрим вопрос о субъективной стороне преступления по ст. 146 УК РФ. Преступления по ст. 146, как правило, совершаются группой лиц, роли которых могут быть различны. Согласно ст. 32 УК РФ, в случае совместного участия двух или более лиц в совершении умышленного преступления, такие лица признаются "соучастниками". Расследуя уголовное дело по признакам ч. 1 ст. 146 УК либо по признакам ч. 2 ст. 146 УК, следователь (дознаватель) столкнется с массой трудностей, определяя, кто из соучастников может быть "исполнителем" или "соисполнителем", действия каких лиц из числа соучастников могут быть квалифицированы как действия "подстрекателей" и "пособников". Нет нужды описывать, кто, когда, где из соучастников и при каких обстоятельствах может стать исполнителем, соисполнителем, подстрекателем и (или) пособником. Соучастие в преступлении регулируется главой 7 УК РФ "Соучастие в преступлении" (ст. 32 - 36 УК РФ). В каждом конкретном случае, с учетом индивидуальных особенностей расследуемого уголовного дела, следователь самостоятельно определяет роль и участие того или иного соучастника (преступника) в совершении преступления, что и отражает в обвинительном заключении. С субъективной стороны данное преступление характеризуется умыслом. Виновный осознает, что он незаконно использует объекты авторского права или смежных прав либо присваивает авторство и предвидит возможность причинения крупного ущерба и желает или допускает эти последствия. Мотив и цель не являются обязательными признаками субъективной стороны. Ими может быть тщеславие, корысть, зависть, ненависть и т. д. Однако цель зачастую может совпадать с мотивом преступления, хотя иногда при этом приобретает самостоятельное значение. Например, плагиат может быть совершен с целью вступить в творческий союз, занятия определенной должности, защиты диссертации и т. д. Субъектом преступления может быть частное лицо, достигшее 16-летнего возраста. Должностные лица или лица, исполняющие управленческие функции, нарушившие авторские или смежные права из корыстной или иной личной заинтересованности, должны отвечать за злоупотребление должностными полномочиями по ст. 285 УК или за злоупотребление полномочиями по ст. 201 УК РФ в коммерческих и иных организациях. Другие проблемы объективной стороны ч. 2 ст. 146 УК РФ. При рассмотрении объективной стороны преступления по ч. 2 ст. 146 УК надлежит также ответить и на ряд других вопросов, входящих в предмет доказывания (ст. 73 УПК): - событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); - с какого момента преступление признается оконченным; - кто, когда и в каких случаях является соучастником преступления; - другие обстоятельства, имеющие существенное значение для дела. Лицо, организовавшее совершение преступления по признакам ст. 146 УК РФ (ч. 2 и ч. 3) или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими, считаются организаторами (п. 3 ст. 33 УК РФ). Применительно к расследованию состава ч. 3 ст. 146 УК РФ роль организатора не требует углубленного анализа. Так, организатор, являющийся почти во всех случаях и инициатором преступления, действуя с прямым умыслом, не может вести преступный бизнес, да к тому же с размахом, без соответствующих соучастников. Изготовление контрафактных видео - и аудиопроизведений требует для него, например: а) наличия "лже-производителя", который осуществляет тиражирование того или иного произведения посредством "перезаписи" "пиратских" копий с оригинального экземпляра; б) наличия "экспедиторов-снабженцев", которые закупают чистые видео-, аудиокассеты для последующего изготовления контрафактных экземпляров; в) наличия "кассиров-водителей". Они развозят контрафактные кассеты по торговым "точкам", собирают денежную выручку, поставляют новый товар, ведут учет-движение кассет как товарно-материальных ценностей; г) существования такого элемента, как директор целого ряда торговых точек, именуемый в жаргоне "директор куста"; д) бухгалтера целого ряда торговых точек, именуемого условно "бухгалтер куста"; е) в ряде случаев (в зависимости от умысла) соучастниками могут быть продавцы торговых точек, а также главный бухгалтер и заместители "руководителя" (т. е. организатора). Квалифицирующие признаки изложены в ч. 3 ст. 146 и ч. 2 ст. 147 УК РФ. Это противоправные деяния, совершенные: а) неоднократно; б) либо группой лиц по предварительному сговору; в) или организованной группой; г) в особо крупном размере; д) лицом с использованием своего служебного положения. Неоднократность преступлений сформулирована в п. 1 ст. 16 УК РФ. Так, неоднократностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи Уголовного кодекса. В то же время совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями УК РФ, может признаваться неоднократным только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Уголовного кодекса РФ. Неоднократностью преступлений признается совершение двух и более преступлений, за которые лицо еще не подвергалось осуждению либо ранее уже осуждалось, но при этом судимость не была снята или погашена (ч. 2 ст. 16 УК). Уголовно-правовая доктрина рассматривает неоднократность преступлений как своеобразную структуру, состоящую из: - тождественных (неоднократных) преступлений - и однородных (неоднократных) преступлений. Тождественными преступлениями являются такие, ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей или частью статьи УК (см. ч. 1 ст. 16 УК). Эти преступления совпадают по своим объективным и субъективным признакам. Второе и последующие преступления, образующие понятие неоднократности, представляют большую опасность, так как могут причинить большой вред большому количеству потерпевших. Учитывая эти обстоятельства, законодатель относит неоднократность к квалифицирующим признакам многих преступлений (см., например, гл. 21 УК РФ, ч. 2 ст. 146 и ч. 2 ст. 147 УК РФ). Однородные преступление - это такие преступления, которые посягают на одинаковые или сходные непосредственные объекты и совершаются с одинаковой формой вины и по сходным мотивам с прямым умыслом из корыстных побуждений. Например, кража, грабеж, разбой, мошенничество, направленные на завладение чужим имуществом <*>. -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 23.

Преступление не признается неоднократным: - если за ранее совершенное преступление лицо было освобождено от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК РФ), в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76 УК РФ), в связи с изменением обстановки (ст. 77 УК РФ); - если судимость за ранее совершенное лицом преступление была погашена или снята. Вторым квалификационным признаком ч. 3 ст. 146 УК РФ может быть совершение преступления неоднократно, т. е. хотя бы минимум два раза. Следующим квалифицирующим признаком является совершение преступления группой лиц по предварительному сговору. В ныне действующем УК РФ законодатель в отдельной статье (ст. 35 УК РФ) сформулировал совершение преступления: а) группой лиц без предварительного сговора (в ч. 3 ст. 146 УК дается только предварительный сговор); б) группой лиц по предварительному сговору, если оно совершено преступным сообществом (преступной организацией); в) организованной (устойчивой) группой лиц. Соучастие без предварительного сговора. Преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора (п. 1 ст. 35 УК). Соучастие без предварительного соглашения является наименее опасной и мало распространенной формой соучастия. Преступлением в форме соучастия без предварительного сговора в качестве группового следует признать только преступление, совершенное соисполнителями (простое соучастие), хотя между ними и может быть разделение ролей (п. 1 ст. 35 УК РФ). Для данной формы соучастия свойственна минимальная степень согласованности, что обусловлено невозможностью сговора до момента начала преступления. Эта форма соучастия предполагает возможность сговора между участниками лишь во время совершения преступления, после начала выполнения объективной стороны преступления <*>. -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 69.

Самой распространенной, а поэтому наиболее опасной формой соучастия в преступлении является соучастие по предварительному сговору. Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления (п. 2 ст. 35 УК РФ). Для ч. 3 ст. 146 УК РФ характерным обстоятельством является тот факт, что в их диспозиции речь идет не о любом соучастии по предварительному сговору, а о совершении преступления по предварительному сговору группой лиц, что "обязывает установить соисполнительство, т. е. непосредственное участие всех в выполнении объективной стороны преступления". Другой квалифицирующий признак объективной стороны ч. 3 ст. 146 УК - совершение преступного деяния организованной группой. Достаточно будет доказать только один квалифицирующий признак данной уголовно-правовой нормы: либо неоднократность; либо факт совершения преступления только группой лиц по предварительному сговору, либо совершение преступления организованной группой, последнее является более опасной разновидностью соучастия, нежели аналогичное преступление, совершенное неоднократно и (или) по предварительному сговору группой лиц. Исходя из вышеуказанного умозаключения мы считаем необходимым провести четкое различие между этими двумя понятиями: совершение преступления группой лиц по предварительному сговору и организованной группой. "Организованная группа" и "группа лиц", совершающая преступления по предварительному сговору, сходны, пожалуй, в одном: преступление совершают два и большее число лиц, которые предварительно соорганизовались для совершения одного или нескольких преступлений. Следовательно, общий признак для указанных видов соучастия - предварительный сговор. Организованная же группа имеет свои специфические, отличительные признаки. 1. Устойчивость. Это наличие постоянных связей между членами организованной группы и специфических методов, деятельности по подготовке и (или) совершению одного или нескольких преступлений. Устойчивость во всех случаях предполагает также предварительную договоренность и соорганизованность между членами организованной группы. Устойчивость организованной группы характеризуется также и наличием отлаженной схемы согласованности действий между ее участниками. 2. Профессионализм. Он предполагает знание механизма совершаемого противоправного деяния, куда входит и тщательная подготовка "кадров" для совершения преступления. Профессионализм предполагает также "включение" в состав организованной группы достаточно большого количества людей, работающих в органах государственной власти и государственного управления, руководителей различных предприятий, работников банков, торговли и т. п. По одному из уголовных дел "пираты", безусловно работая профессионально, сумели добиться получения государственного кредита в сумме от 0,5 до 1,5 млн. рублей в г. Воронеже, Рязани на одну из своих подставных фирм, что позволило им длительное время извлекать большие доходы от тиражирования и продажи контрафактной продукции. Таким образом, устойчивость и профессионализм - основные, но не исчерпывающие признаки организованной преступной группы, и в этом их повышенная степень общественной опасности. Другой признак объективной стороны - особо крупный размер "ущерба". Это сумма, равная хотя бы 500 МРОТ (приложение к ст. 146 УК РФ). Новый, последний признак состава ч. 3 ст. 146 УК РФ - использование лицом своего служебного положения. Во многих составах преступлений в УК РФ фигурирует фраза "с использованием лицом своего служебного положения", а точнее "служебное положение": ст. ст. 37, 63, 128, 136 - 139, 141, 144, 149, 152, 159 - 160, 169, 170, 174, 175, 188, 204, 209 - 210, 221, 226, 229, 256, 258, 260, 272, 282, 294, 359. Однако законодатель иногда в диспозиции статьи указывает иную фразу, например в ст. 285 "служебные полномочия", в ст. 292 "служебный подлог", но и эти фразы связаны с понятием служебного положения. В Уголовном кодексе РФ не дается легального определения понятия "использование служебного положения". "Использование служебного положения" может иметь место как со стороны работников государственных, так и негосударственных органов, работников муниципальных служб, в том числе организаций со смешанной формой собственности, работающих постоянно, временно и (или) по гражданско-правовому договору, но имеющих право распоряжаться объектами ИС. Не считаются имеющими доступ к произведениям, фонограммам и иным объектам ИС охранники, технические работники, в том числе такие, как уборщицы, осветители и т. п. лица, непосредственно не имеющие отношения к данным объектам ИС. Пожалуй, что наиболее подробно вопрос об "использовании служебного положения" освещен в Постановлении Пленума ВС СССР от 30 марта 1990 г. N 4 "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге", в ред. Постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" <*>. -------------------------------- <*> См.: БВС РФ. 2000. N 4.

Перейдем к рассмотрению санкций ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ. Санкция ч. 2 ст. 146 УК в новой редакции дословно совпадает с ч. 1 ст. 146 УК РФ "старой" редакции, а поэтому нет смысла их анализировать. Санкция ч. 3 ст. 146 УК РФ новой редакции довольно существенно отличается от санкции ч. 2 ст. 146 УК РФ старой редакции. Например, в ч. 3 ст. 146 УК РФ отсутствуют такие альтернативные меры наказания, которые были в санкции ч. 2 ст. 146 УК старой редакции, как штраф в размере от 400 до 800 МРОТ или иного дохода осужденного за период от 4-х до 6-ти месяцев, либо арест на срок от 4-х до 6-ти месяцев. В санкции же ч. 3 этой же ст. 146 УК РФ (в редакции от 8 апреля 2003 г.) указана другая, более строгая мера наказания - лишение свободы на срок от 2-х до 5-ти лет, причем как с конфискацией имущества, так и без таковой. По вопросу конфискации имущества. Конкретно в санкции ч. 3 ст. 146 УК РФ не указано, какое имущество подлежит конфискации. Очевидно, не только контрафактный товар и оборудование, на котором произведены соответствующие объекты ИС, но и другое имущество, нажитое преступным путем. Конфискация, как известно, дополнительный вид наказания (ч. 3 ст. 45 УК РФ), а лишение свободы - основной вид наказания (ч. 1 ст. 45 УК РФ). Правомерность назначения одновременно лишения свободы и конфискации имущества должна рассматриваться с учетом положений ст. ст. 44, 45 и 64 УК РФ и Постановления Пленума ВС РФ "О практике назначения судами уголовного наказания" от 11 июня 1999 г. N 40 <*>. -------------------------------- <*> БВС РФ. 1994. N 8.

Строго говоря, ч. 3 ст. 146 УК РФ входит в конкуренцию с ч. 2 ст. 52 УК РФ "Конфискация имущества", ибо по смыслу этой уголовно-правовой нормы конфискация может быть назначена только за тяжкие и особо тяжкие преступления. Как известно, к тяжким преступлениям относятся такие преступления, за которые УК РФ установлено максимальное наказание не свыше 10 лет. Состав ч. 3 ст. 146 УК РФ предусматривает уголовную ответственность от двух до пяти лет лишения свободы, а поэтому относится к категории преступлений средней тяжести (ч. 3 ст. 15 УК РФ) <*>. Следовательно, ст. 52 УК РФ не позволяет назначать конфискацию имущества по ч. 3 ст. 146 УК РФ, но санкция этой нормы прямо допускает такую конфискацию. -------------------------------- <*> В редакции Федерального закона от 9 марта 2001 г. N 25-ФЗ.

О примечании к ст. 146 УК РФ и его сущности. В нем законодатель разграничивает крупный (свыше 100 МРОТ) и особо крупный (500 МРОТ) размер, но не ущерба, а "стоимости экземпляров произведений или фонограмм либо стоимости прав на использование объектов авторского права и смежных прав". Сопоставляя диспозицию ч. 1 ст. 146 УК с ч. 2 и ч. 3 этой же статьи и примечанием к ней, мы увидим следующее. В части первой ст. 146 УК РФ имеется фраза "крупный ущерб автору или иному правообладателю", то есть имеется в виду причиненный им ущерб. В части 2 и 3 ст. 146 и примечании к ней мы не видим слова "ущерб". Почему? Видимо, потому, что законодатель упрощает процесс правоприменения: ущерб не обязательно может быть причинен автору и (или) правообладателю, достаточно, чтобы сумма контрафактного продукта "пирата" достигала крупного или особо крупного размера, и тогда наступает уголовная ответственность. Тонкость этой проблемы в том, что ранее (ст. 146 действует с 11 апреля 2003 г.) правообладатель мог дать справку в правоохранительные органы примерно следующего содержания: "Сумма 300 МРОТ не является для нас крупным ущербом", - и уголовное дело могло формально прекращаться. Нет крупного ущерба - значит, нет и состава преступления. Теперь же новая редакция ст. 146 УК РФ (в ч. 2 и 3) исходит не из ущерба, причиненного правообладателю, а из факта наличия крупного (особо крупного) размера стоимости контрафактного продукта как такового. В этом - главная новация состава ч. 2 и ч. 3 ст. 146 УК РФ.

Название документа