Оформление ипотеки

ОФОРМЛЕНИЕ ИПОТЕКИ

А. А. КИСЕЛЕВ

Киселев А. А., кандидат юридических наук, академик РАЕН, член исполкома РСЮ.

Согласно ст. 8 ФЗ "Об ипотеке" договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договоров, а также положений ФЗ "Об ипотеке". Исходя из этого можно заключить следующее. 1. Ипотека как разновидность залога может быть оформлена только путем заключения договора. 2. К ипотеке применяются правила о двух - и многосторонних сделках, предусмотренных гл. 9 ГК Российской Федерации (п. 2 ст. 420). 3. К ипотеке, возникшей на основании договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 - 419 ГК Российской Федерации), если иное не предусмотрено правилами гл. 27 ГК Российской Федерации ("Понятие и условия договора") и правилами об отдельных видах договоров, содержащихся в первой и второй части ГК Российской Федерации (п. 3 ст. 420 ГК Российской Федерации). 4. Если договор ипотеки не регулируется положениями ГК Российской Федерации, к нему применяются нормы ФЗ "Об ипотеке". В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п. 1 ст. 9 ФЗ "Об ипотеке"). Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования и места нахождения, наряду с описанием имущества, ставшего предметом ипотеки, достаточным для идентификации этого имущества. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя <*>. -------------------------------- <*> В Москве распоряжением мэра Москвы от 8 апреля 1998 г. N 341-РМ создан Московский городской комитет по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды (п. 2 ст. 9 ФЗ "Об ипотеке"). Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем, с соблюдением при ипотеке земельного участка ст. 67 ФЗ "Об ипотеке", и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении. При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом или в определенном им порядке. В настоящее время такой закон еще не принят Государственной Думой. Что касается оценки стоимости государственных предприятий, то до сих пор действует Временное методическое положение "Оценка стоимости имущества государственных предприятий и организаций, подлежащих выкупу, продаже" (утв. Приказом министра финансов СССР от 29 ноября 1990 г. N 131). Тем не менее согласно ст. 8 Федерального закона Российской Федерации "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" проведение оценки при использовании объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям в качестве предмета залога, является обязательным, что корреспондирует ст. 9 ФЗ "Об ипотеке" <*>. -------------------------------- <*> Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 31.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Когда обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры, либо условия, позволяющие определить эти размеры (п. п. 4, 5 ст. 9 ФЗ "Об ипотеке"). В том случае, если права залогодержателя удостоверяются закладной, то данное обстоятельство следует оговорить в тексте договора ипотеки в обязательном порядке (п. 6 ст. 9 ФЗ "Об ипотеке"). Особое значение, которое отводится ипотеке законодателем, прослеживается и в том, что помимо обязательной государственной регистрации, которая необходима для всех сделок с недвижимостью, договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению. При этом договор может быть нотариально заверен и зарегистрирован в качестве договора об ипотеке только в том случае, если он содержит все обязательные для договора об ипотеке данные. Несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным (п. 1 ст. 10 ФЗ "Об ипотеке"). Ипотечные правоотношения могут быть оформлены также соглашением об ипотеке при включении их в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство. В отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке (п. 3 ст. 10 ФЗ "Об ипотеке"). Такая ситуация возможна в случае, если после заключения и составления основного договора стороны затем решили обеспечить этот договор ипотекой. В этом случае стороны, как правило, составляют дополнительное соглашение о залоге недвижимости либо приложение к уже действующему договору. Это приложение (дополнительное соглашение) также подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации. Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя в соответствии со ст. 13 ФЗ "Об ипотеке" удостоверяются закладной, вместе с таким договором нотариусу предоставляется закладная. Нотариус делает на закладной отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной в соответствии с ч. 2 пункта 3 ст. 14 ФЗ "Об ипотеке". Особого внимания требуют положения ст. 11 ФЗ "Об ипотеке" о возникновении права залога по договору об ипотеке. Права залогодержателя на имущество, заложенное по договору об ипотеке (право залога), возникают с момента заключения договора об ипотеке, а если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло позднее - с момента возникновения этого обязательства. Имущество, заложенное по договору об ипотеке, считается обремененным ипотекой с момента возникновения права залога (п. 2 ст. 11 ФЗ "Об ипотеке"). При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пожизненного пользования), аренды, сервитутах и других правах. Неисполнение этой обязанности дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке (ст. 12 ФЗ "Об ипотеке"). Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации (п. 2 ст. 10 ФЗ "Об ипотеке"). Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним как юридический акт охраняет права собственника объекта, дает государственные гарантии защиты этих прав, обеспечивает легальный оборот недвижимости. Эффективная и надежно функционирующая система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним является одним из необходимых условий привлечения отечественных и зарубежных инвестиций в развитие экономики. Учреждение юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним создается органом государственной власти субъекта Федерации. Распоряжением мэра Москвы от 8 апреля 1998 г. N 341-РМ "О создании Московского городского комитета по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" подобное учреждение юстиции было создано. Активная сторона деятельности этого органа связана с тем, что Московский комитет по регистрации прав имеет право бесплатно или за плату, согласованную с Правительством Москвы, получать от органов исполнительной власти, органов местного самоуправления, организаций по учету объектов недвижимого имущества, других организаций сведения, необходимые для государственной регистрации прав. Постановление Правительства Российской Федерации от 26 февраля 1998 г. N 248 "Об установлении максимального размера платы за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним и за предоставление информации о зарегистрированных правах" установило максимальные размеры платы за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Можно сделать вывод, что плата за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним достаточно высока. Например, в Мосжилрегистрации (филиал Московского комитета по регистрации прав) сторонам сделки, подлежащей регистрации, предлагается заплатить следующие суммы в зависимости от сторон, участвующих в сделке: для двух физических лиц суммы составят 1100 рублей плюс 8 "минимальных окладов"; для физического и юридического лиц - 1100 рублей плюс 14 "минимальных окладов"; для двух юридических лиц - 1100 рублей плюс 20 "минимальных окладов". Совершенно очевидно несоответствие оплаты ограничениям, установленным вышеуказанным Постановлением Правительства. В настоящее время нормы о государственной регистрации ипотеки содержатся в двух федеральных законах: ФЗ "Об ипотеке" (IV глава) и ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", ст. 29 (далее - ФЗ "О госрегистрации"). Вследствие этого сразу после принятия ФЗ "Об ипотеке" в Государственной Думе Федерального Собрания появились законопроекты об изменении данного Закона с целью сосредоточения норм о государственной регистрации ипотеки в одном ФЗ "О госрегистрации", что также облегчило бы практическое применение норм регистрации залога недвижимости. Тем не менее автору представляется, что до сих пор законодатель был достаточно последователен в этом вопросе. Объем правовых норм о госрегистрации ипотеки, содержащихся в ФЗ "Об ипотеке", чуть меньше объема правовых норм, устанавливающих порядок госрегистрации недвижимости и сделок с ней в ФЗ "О государственной регистрации прав...". Это свидетельствует о том, что нормы ФЗ "О госрегистрации" регулируют не все вопросы по сделкам, связанным с государственной регистрацией ипотеки. Последовательность же в законотворчестве законодателя заключается в том, что в п. 5 ст. 29 ФЗ "О госрегистрации" содержится установление, определяющее, что особенности государственной регистрации ипотеки могут устанавливаться также Законом об ипотеке. Захарова Н. Н. считает, что законодатель напрасно воспроизвел в Законе об ипотеке всю процедуру государственной регистрации ипотеки, т. к. Закон "О госрегистрации" полностью регулирует эту процедуру <*>. Другие авторы видят сложность ситуации конкуренции законов в том, что трудно однозначно ответить на вопрос, какой из двух законов является специальным: с одной стороны, ст. 29 ФЗ "О госрегистрации" посвящена государственной регистрации ипотеки, с другой - тому же вопросу полностью посвящена гл. IV Закона "Об ипотеке" <**>. Автор придерживается мнения о приоритете норм Закона "Об ипотеке" и согласен, что "специфика и режим государственной регистрации ипотеки не всегда вписываются в общие положения, предусмотренные ФЗ "О госрегистрации" <***>. -------------------------------- <*> Захарова Н. Н. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (постатейный). М.: Юрайт, 1999. С. 56. <**> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В. С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 121. <***> См.: Комментарий к ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)". М.: Изд-во "Приор", С. 35.

Государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя после государственной регистрации вещных прав (право собственности, право хозяйственного ведения) залогодателя на недвижимое имущество. К заявлению залогодателя прилагается договор об ипотеке вместе с указанными в договоре документами (п. 1 ст. 29 ФЗ "О госрегистрации"). Необходимо отметить, что, по свидетельству опрошенных инспекторов и регистраторов Мосжилрегистрации, с каждым годом правовая осведомленность заявителей повышается и все меньше возникает проблем, связанных с оформлением документов, подаваемых на государственную регистрацию. Тем не менее все еще часто им приходится сталкиваться с просроченными справками и доверенностями. Необходимо отметить, что в современном законодательстве, регулирующем порядок регистрации прав на недвижимое имущество, сложилась особая ситуация в отношении регистрации прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Регистрация прав на эти объекты не подпадает под действие ФЗ "О госрегистрации" (абз. 2 п. 1 ст. 33 Закона). Регулирование этого вопроса отводится соответствующим федеральным законам. Вплоть до принятия нового Кодекса торгового мореплавания (далее - КТМ) от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ <*> положение, связанное с регистрацией ипотеки морских торговых судов, оставалось достаточно двусмысленным. Это было связано, в первую очередь, с тем, что законодатель не мог определить, какие учреждения и в каком реестре должны регистрировать ипотеку торговых судов. -------------------------------- <*> Российская газета. 1999. 9 мая.

В ст. 131 ГК Российской Федерации закреплено положение о том, что в случаях, предусмотренных законом, наряду с государственной регистрацией может осуществляться специальная регистрация. Кодекс не раскрывает правовой сущности специальной регистрации. До принятия нового КТМ не было ясно, имел ли в виду законодатель под специальной регистрацией, например, регистрацию морских судов и прав на них в Государственном судовом реестре, в котором регистрируются все морские суда, плавающие под флагом Российской Федерации. На взгляд ученых-правоведов, целесообразной является регистрация ипотеки морских судов только в судовом реестре капитаном порта, и такая регистрация должна рассматриваться в качестве государственной по смыслу закона <*>. -------------------------------- <*> См.: Фалилеев П. А. Ипотека морских судов. М., 1997. С. 144.

Думается, что регистрация ипотеки морских судов учреждениями юстиции является излишней и ненужной, и к тому же только осложнила бы гражданский оборот. Именно этой позиции придерживался законодатель при принятии нового КТМ. Ипотека судна регистрируется в том же реестре, в котором зарегистрировано судно (п. 1 ст. 376 КТМ). Если говорить об опыте иностранных государств в этом вопросе, то в различных странах по-разному решается вопрос о компетентных органах по регистрации судов и ипотек, установленных в отношении их. В некоторых странах обязанность ведения судовых реестров возложена на портовые власти (Италия, Испания), в других - на юрисдикционные органы (Германия), в-третьих - на таможенные органы (Франция). Ипотека иностранного судна, которому временно предоставлено право плавания под Государственным флагом Российской Федерации в соответствии с п. 2 и 3 ст. 15 КТМ, а также ипотека судна, строящегося для иностранного получателя, не может быть зарегистрирована в Российской Федерации (п. 2 ст. 376 КТМ). Ипотека строящегося судна регистрируется в реестре строящихся судов, в котором зарегистрировано право собственности на строящееся судно. Анализ законодательства стран континентальной системы права и практика его применения показывают, что законодатель подразделяет существующие реестры на три группы <*> : реестры для регистрации морских судов и прав в отношении них; реестры для регистрации речных судов и прав в отношении них; реестры для регистрации строящихся судов и прав в отношении них. -------------------------------- <*> Там же. С. 37.

Право собственности на строящиеся суда может быть зарегистрировано в реестре строящихся судов при условии закладки киля или проведения подтвержденных заключением эксперта равноценных строительных работ. При регистрации права собственности на строящееся судно выдается соответствующее свидетельство (п. 3 ст. 376 КТМ). Реестр строящихся судов, которые после постройки считаются морскими судами, ведется соответственно в морских торговых портах и морских рыбных портах, расположенных вблизи судостроительных организаций. Правила регистрации прав на строящиеся суда в морских торговых портах утверждаются федеральным органом исполнительной власти в области транспорта, правила регистрации прав на строящиеся суда в морских рыбных портах - федеральным органом исполнительной власти в области рыболовства. Несмотря на ряд особенностей в регистрации ипотеки морских судов, правила по регистрации ипотеки недвижимого имущества, установленные ФЗ "Об ипотеке", являясь общими для данного вида имущества, подлежат безусловному применению в части, не урегулированной КТМ. При наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, или по поводу обращения на него взыскания государственная регистрация ипотеки откладывается до разрешения спора судом. Необходимо отметить, что если в ФЗ "Об ипотеке" используются слова "отложено", "откладывается" либо словосочетание "решение об отложении", то в ст. 19 ФЗ "О госрегистрации" говорится о приостановлении регистрации <*>. Понятие "отложить", очевидно, не тождественно термину "приостановить". -------------------------------- <*> См. также: Комментарий к ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)". М.: Изд-во "Приор", 1998. С. 46.

При направлении представленных документов на подтверждение их подлинности приостановление госрегистрации прав осуществляется не более чем на месяц (абз. 1 п. 2 ст. 19 ФЗ "О госрегистрации"). Здесь же приводится оговорка: "Не считая срока, указанного в п. 1 настоящей статьи". Это означает, что срок, на который приостанавливается госрегистрация прав, может составить не один, а два месяца. В то же время согласно ФЗ "О госрегистрации" данный срок может быть увеличен до трех месяцев. В п. 3 ст. 19 данного Закона говорится, что государственная регистрация прав может быть приостановлена не более чем на три месяца на основании заявления в письменной форме правообладателя или уполномоченного на то им лица, при наличии у него надлежаще оформленной доверенности. В заявлении указываются причины, послужившие основанием для приостановления государственной регистрации прав, и срок, необходимый для такого приостановления. Кроме того, подача заявления о приостановлении государственной регистрации прав прерывает течение срока, установленного п. 1 ст. 19 ФЗ "О госрегистрации". Срок, истекший до подачи указанного заявления, не засчитывается в новый срок. Помимо этого, в п. 1 ст. 19 ФЗ "О госрегистрации" зафиксировано, что регистратор в течение месяца обязан принять необходимые меры по получению дополнительных сведений. Следовательно, с учетом п. 1, п. 2 и п. 3 ст. 19 ФЗ "О госрегистрации" срок приостановления госрегистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (включая ипотеку) может быть равен пяти месяцам. Важной новеллой ФЗ "Об ипотеке", относящейся к оформлению договора о залоге недвижимости, является закрепление в нем особого документа - закладной. Практическое значение закладной заключается в том, что она позволяет упростить и ускорить оборот недвижимости. Закладная по Закону "Об ипотеке" является именной ценной бумагой, удостоверяющей права ее законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без предоставления других доказательств наличия этого обязательства, а также право залога на имущество, названное в договоре об ипотеке. Будучи ценной бумагой, закладная, соответственно, является самостоятельным объектом гражданского оборота. То есть из закладных могут быть сформированы пулы, кроме того, закладные сами могут оказаться предметом залога и других сделок <*>. -------------------------------- <*> Распоряжение ФКЦБ России "Об утверждении Методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 26.02.99 N 195-р // Вестник ФКЦБ России. 1999. N 2.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, - то и должником по обязательству, обеспеченному ипотекой. Она выдается первоначальному залогодержателю органом, который произвел государственную регистрацию ипотеки, после ее регистрации. Перечень случаев, когда составление и выдача закладной не допускаются, является исчерпывающим. Ограничения действуют, если: - предметом ипотеки являются: предприятие как имущественный комплекс; земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, которые подпадают под действие ФЗ "Об ипотеке"; леса; право аренды имущества, перечисленного выше; - ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не установлена и в котором нет условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент. В таких случаях условия о закладной в договоре об ипотеке будут недействительны. Закладная как ценная бумага является таким документом, в котором приоритетное значение придается форме, формальным признакам. Содержание закладной должно точно соответствовать требованиям закона (ст. 14 ФЗ "Об ипотеке"). При отсутствии в документе, названном "закладная", каких-либо данных, указанных в ст. 14 ФЗ "Об ипотеке", он не признается закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. В закладную по соглашению залогодателя с залогодержателем могут быть включены условия, которые не предусмотрены в законе. Все листы, из которых состоит закладная, составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью нотариуса. Отдельные листы не могут быть предметом сделок. В случае обнаружения несоответствия закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, правильным считается содержание закладной, если ее приобретатель во время заключения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Однако это правило не применимо, когда владельцем закладной выступает первоначальный залогодержатель. Законный владелец закладной имеет право требовать ликвидации указанного несоответствия путем аннулирования закладной с одновременной выдачей новой, если требование было заявлено немедленно, как только законному владельцу закладной стало известно об этом несоответствии. На составителя закладной возлагается ответственность за убытки, возникшие вследствие отмеченного несоответствия и его устранения. Законный владелец закладной имеет право требовать от органа, который произвел государственную регистрацию ипотеки, зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя. Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, получивший от законного владельца закладной письменное уведомление о регистрации последнего в названном реестре прав на недвижимое имущество с надлежаще заверенной выпиской из этого реестра, обязан производить промежуточные платежи по такому обязательству без предъявления ему закладной. Регистрационная запись о законном владельце закладной должна производиться в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 16 ФЗ "Об ипотеке", на основании названных в нем документов. Для реализации своих прав владелец закладной должен предъявлять ее тому обязанному лицу, в отношении которого осуществляется соответствующее право по его требованию, если только она не была передана в депозит нотариуса при ее залоге. При исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью залогодержатель должен передать закладную залогодателю. Если обязательство исполняется по частям, залогодержатель обязан обеспечить должнику возможность сделать на закладной отметку о выполнении части обязательства. В случае нахождения закладной у залогодержателя либо отсутствия на ней отметки о частичном исполнении обязательства, обеспеченного ипотекой, признается (если не доказано иное), что данное обязательство или его часть не исполнены. Когда закладная передана в депозит нотариуса при ее залоге, должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса. При частичном исполнении обязательства, обеспеченного ипотекой, должнику, залогодателю и законному владельцу предоставляется право заключать нотариальное соглашение, которое может предусматривать: изменение предмета ипотеки, когда заложенной считается часть ранее заложенного имущества, а также изменение размера обеспечения, при котором размер требований увеличивается или уменьшается по сравнению с прежним. В случаях, предусмотренных законом, при заключении таких соглашений допускается внесение изменений в содержание закладной либо аннулирование ее с одновременной выдачей новой закладной с учетом происшедших изменений (ст. 13 ФЗ "Об ипотеке"). В случаях, предусмотренных законом, обязанное по закладной лицо имеет право отказать предъявителю в осуществлении им прав по закладной. Это допускается, если судом принят к рассмотрению иск о признании недействительной уступки прав по данной закладной либо о применении последствий недействительности этой сделки, а также когда предъявленная закладная недействительна в связи с ее утратой законным владельцем и выдачей дубликата либо в связи с нарушением порядка выдачи закладной или ее дубликата, за которое обязанные по ней лица не отвечают. Лицо, обязанное по закладной, не имеет права приводить против требований ее законного владельца об осуществлении прав по закладной никаких возражений, которые не основаны на закладной. Восстановление прав по утраченной закладной производится залогодателем, а когда он является третьим лицом, то и должником по обязательству, обеспеченному ипотекой, на основании заявления в их адрес залогодержателя или решения суда по делу об установлении фактов, имеющих юридическое значение. Залогодатель, а в случаях, когда он является третьим лицом, и должник должны в минимально возможные сроки составить дубликат закладной и передать его в орган, который произвел государственную регистрацию ипотеки. Дубликат закладной выдается органом, осуществившим государственную регистрацию ипотеки. Он должен полностью соответствовать утраченной закладной. Составитель дубликата отвечает за убытки, причиненные вследствие несоответствия дубликата утерянной закладной. Следует согласиться с Царапкиной О. С., которая предлагает в целях обеспечения доказательств исполнения обязательства ввести в Закон "Об ипотеке" обязанность регистрации исполнения всего / части обязательства и в случае утери закладной или несоответствия ее содержания Реестру отдавать предпочтение сведениям Реестра <*>. -------------------------------- <*> См.: Царапкина О. С. Правовое регулирование ипотеки. Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 89 - 90.

Несмотря на ряд преимуществ, связанных с появлением в рыночном обороте закладной, в настоящий момент возникла проблема несоответствия ряда норм ФЗ "Об ипотеке" Гражданскому кодексу РФ, на которое указывали некоторые авторы еще при составлении проекта ФЗ "Об ипотеке" <*> и указывают сейчас в комментариях <**>. -------------------------------- <*> См., например: Плешанова О. Закладная - новый вид ценной бумаги // Российская юстиция. 1998. N 5. С. 20. <**> См.: Захарова Н. Н. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (постатейный). М.: Юрайт, 1999. С. 48.

Так, согласно п. 2 ст. 13 ФЗ "Об ипотеке" закладная является именной ценной бумагой. В ст. 48 Закона допускается передача прав по закладной путем совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица с указанием имени этого лица - ордерного индоссамента (по терминологии ч. 2 п. 3 ст. 146 ГК). В данном случае Закон "Об ипотеке" прямо противоречит общим положениям ГК, в соответствии с которыми различают ценные бумаги на предъявителя, именные и ордерные, а ст. 146 ГК четко закрепляет порядок передачи прав по ценным бумагам каждого вида. Пункт 3 ст. 146 ГК допускает передачу прав путем индоссамента только по ордерной ценной бумаге, - по именной ценной бумаге права могут быть переданы лишь путем цессии (п. 2 ст. 146 ГК). Отступление от этих норм ГК недопустимо. Закладная должна быть ордерной ценной бумагой, либо права по ней как по именной ценной бумаге должны передаваться в порядке, установленном для уступки требований (цессии). Так вопрос о закладной решался в дореволюционном российском праве. Закладная (залоговый акт) выписывалась на имя определенного лица и могла передаваться также определенному (поименованному) лицу. Запрет существовал только на так называемую "бланковую цессию" (бланковый индоссамент - передачу прав по ценной бумаге без указания имени правопреемника). Этот запрет предусматривался, в частности, в проекте Вотчинного Устава 1893 года. Примечательно, что отсутствие "залоговых актов на предъявителя" уже тогда подвергалось критике <*>. В современной России идти на такой шаг нецелесообразно после длительного отсутствия самой ипотеки. В связи с этим наиболее правильным представляется закрепление закладной законом как ордерной ценной бумаги. -------------------------------- <*> См.: Плешанова О. Закладная - новый вид ценной бумаги // Российская юстиция. 1998. N 5. С. 20.

Название документа