К вопросу об охране коммерческой, служебной и личной тайны. Гражданско-правовые аспекты

К ВОПРОСУ ОБ ОХРАНЕ КОММЕРЧЕСКОЙ, СЛУЖЕБНОЙ И ЛИЧНОЙ ТАЙНЫ. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ

Э. ГАВРИЛОВ

Э. Гаврилов, доктор юридических наук, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права.

Различные проблемы, связанные с охраной в России коммерческой, служебной и личной тайны, постоянно обсуждаются в юридических изданиях <*>. Все исследователи единодушно отмечают неполноту правового регулирования и необходимость его совершенствования. -------------------------------- <*> Назову лишь три новых публикации: Коломиец А. Институт тайны в гражданских законодательствах Германии и России. Некоторые проблемы правового регулирования охраны конфиденциальной информации в законодательстве России // Хозяйство и право. 2002. N 8. С. 93 - 100; Елютина Е. В. Правовая регламентация сохранения тайны // Государство и право. 2002. N 8. С. 16 - 23; Гаврилов Э. П. Коммерческая тайна и результаты интеллектуальной деятельности // Патенты и лицензии. 2002. N 4. С. 19 - 23. Более ранние публикации указаны в сносках к этим статьям.

Различные виды "тайн"

В соответствии со ст. 139 ГК РФ "тайна" есть определенная неизвестная широкому кругу лиц информация. Строго говоря, "тайной" считается и такая информация, которая вообще никому неизвестна; в этом случае "тайна" есть нечто непознанное. Но такая ("абсолютная") тайна здесь не рассматривается. В данном случае анализ ограничивается лишь такой информацией, которая стала известна одному лицу, но неизвестна другим лицам. Такая ("относительная") тайна имеет своего владельца - для него указанная информация не является тайной; но она остается тайной для других лиц. Если информация имеет коммерческую ценность, она именуется коммерческой тайной. При этом определение "коммерческий" не относится к существу, содержанию этой информации. Информация любого рода может считаться коммерческой, если из нее можно извлечь выгоду. Кроме технической и технологической информации к коммерческой можно отнести экономическую, организационную, политическую, научную информацию. Информация о состоянии здоровья, о материальном положении, даже о привычках отдельных лиц также может составлять коммерческую тайну. Информация, составляющая личную тайну, также заслуживает правовой охраны, даже если она не является коммерческой. Такая информация в настоящее время охраняется на основе норм, содержащихся в ст. 150 ГК РФ, как разновидность нематериальных благ. Нарушение коммерческой тайны причиняет имущественный вред, а нарушение личной тайны - моральный вред (ст. 151, 1099 - 1101 ГК РФ). Более сложно дать определение понятию "служебная тайна". Если исходить из буквального значения употребленных в этом выражении слов, то следует считать, что служебная тайна - это информация, которая стала доступна гражданину при исполнении им своих служебных (трудовых) обязанностей. При этом не должно иметь значения, трудится такой гражданин в государственной или в негосударственной организации. Попытки ограничить понятие "служебной тайны" взаимоотношениями, возникающими только в рамках государственных организаций, не только не находят опоры в законе, но и неверны по самой своей сути; подобные попытки могут нанести лишь ущерб общему правовому регулированию. Что касается содержания служебной информации, то это может быть либо коммерческая, либо личная тайна, например техническая, банковская, медицинская, адвокатская тайна. Таким образом, специально выделять служебную тайну как особый объект гражданского права нет оснований. Следует, прежде всего, выяснить понятие коммерческой тайны.

Понятие и признаки коммерческой тайны

Гражданское право многократно упоминает о коммерческой тайне и об отдельных ее категориях. В ст. 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года, действующих на территории России с 3 августа 1992 года, этот объект именуется следующим образом: секреты производства (техническая, организационная и коммерческая информация, составляющая секрет производства - ноу-хау). В ст. 139 ГК РФ применен термин "служебная или коммерческая тайна", а в ст. 1027 Кодекса - "охраняемая коммерческая информация". Все эти термины следует считать синонимами; во всех случаях имеется в виду неопубликованная информация, которая может представлять или представляет собой коммерческую ценность. И Основы, и ст. 139 ГК РФ устанавливают признаки, присущие коммерческой информации. Признаки, сформулированные в ст. 139 ГК РФ, несколько отличаются от указанных в ст. 151 Основ 1991 года. Можно полагать, что ст. 139 внесла уточнения в ст. 151, а потому представляется целесообразным проанализировать только положения ст. 139 ГК РФ. Как следует из этой статьи, информация составляет служебную или коммерческую тайну, если она: 1) имеет действительную или потенциальную ценность в силу неизвестности информации третьим лицам; 2) к этой информации нет свободного доступа на законном основании; 3) обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Очевидно, что при отсутствии хотя бы одного из этих признаков информация не должна пользоваться правовой охраной. Напротив, при наличии всех перечисленных признаков такая информация получает правовую охрану, причем эта охрана предоставляется автоматически. Проанализируем теперь существо этих трех необходимых признаков. Обращает на себя внимание, прежде всего, следующее: в каждом из них указывается на то, что объект должен быть неизвестен, недоступен третьим лицам. Выражено это условие во всех трех признаках по-разному: "неизвестность", "отсутствие свободного доступа", "принятие мер к охране конфиденциальности". Все это - тавтология, недопустимая в правовом акте. Достаточно указать, что эта информация не является опубликованной. Статья 139 ГК РФ, кроме признака "неопубликованности" информации, отсутствия к ней доступа, предусматривает и другое требование к охраняемой информации: она должна иметь действительную или потенциальную ценность. Представляется, что этот признак не может и не должен применяться как условие для предоставления правовой охраны. Ценность информации устанавливается лишь в ходе ее использования. До начала фактического использования ценность информации нельзя определить. Во всяком случае, если лицо, получившее доступ к информации по договору с владельцем информации, обнаружит, что для него, приобретателя информации, данная информация не представляет ценности, это лицо не должно иметь права опубликовать такую информацию, ссылаясь на то, что она не охраняется в связи с отсутствием ценности. Поэтому полагаю, что ценность информации не может быть условием предоставления правовой охраны. Следовательно, первую фразу п. 1 ст. 139 ГК РФ можно изложить в такой редакции: "Информация составляет служебную или коммерческую тайну, если она является неопубликованной". Никакими другими признаками "тайна" не может быть охарактеризована. В связи с этим верным представляется выраженное в литературе мнение: "Тайна - это не объект права, а правовой режим объекта" <*>. -------------------------------- <*> Городов О. А. Информация как объект гражданского права // Правоведение. 2001. N 5. С. 80.

Таким образом, тайна, доступная только ее владельцу и еще не ставшая доступной другим лицам, как объект гражданского права не может быть охарактеризована никакими иными признаками, кроме признака ее неизвестности третьим лицам. В связи с этим приходится признать, что тайна не является объектом гражданского права, а конструирование на нее какого-либо исключительного права ошибочно, ибо приводит к появлению безобъектных гражданских прав. Между тем большинство юристов, занимающихся вопросами интеллектуальной собственности, полагают, что на коммерческую тайну с момента ее появления возникает некое исключительное право (В. А. Дозорцев, А. П. Сергеев, В. О. Калятин). И. А. Зенин хотя и отрицает возникновение на ноу-хау исключительного права, тем не менее говорит о наличии фактической монополии <*>. Однако в сфере гражданского права выражение "фактическая монополия" применимо только к материальному объекту. -------------------------------- <*> Гражданское право: Учебник: В 2-х т. Т. II, полутом I / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2000. С. 577, 580.

Содержание права на служебную и коммерческую тайну

По сути дела, ст. 139 ГК РФ признает информацию, составляющую коммерческую тайну, имущественной ценностью и закрепляет за обладателем (владельцем) этой информации имущественное право. Однако существо этого права ни в Кодексе, ни в ином законе прямо не установлено, хотя косвенно оно может быть "выведено" из норм ст. 139. Как следует из абз. 2 п. 2 ст. 139 ГК РФ, запрещается незаконными методами получать коммерческую информацию, а также разглашать полученную законными методами коммерческую информацию. Эти два важнейших положения материального права сформулированы в ст. 139 не лучшим образом. Первая фраза абз. 2 п. 2 ст. 139 гласит, что "лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные убытки". Проникнуть в смысл этой фразы не так-то просто. Конечно, лицо, которое незаконными методами получило эту информацию, могло своими действиями причинить убытки владельцу информации: например, повредить сейф или причинить вред здоровью владельца коммерческой тайны, который препятствовал вскрытию этого сейфа. Буквальное прочтение этой нормы приводит именно к такому выводу. Однако логика и практика подсказывают, что здесь имеются в виду убытки, причиненные не в связи с незаконным получением такой информации, а из-за последующих действий по использованию информации: путем ее практического применения в хозяйстве похитителя, ее передачи (продажи) третьим лицам или ее разглашения. Равным образом нельзя буквально толковать и вторую фразу абз. 2 п. 2 ст. 139 ГК РФ, где устанавливается обязанность возмещения убытков теми лицами, которые разгласили служебную или коммерческую тайну вопреки условиям заключенного с ними договора. И здесь логика подсказывает, что такие лица должны нести ответственность также за использование (практическое применение) этих сведений в своем хозяйстве и за передачу (продажу) их другим лицам, даже если эти сведения не были разглашены неопределенному кругу лиц. Необходимость "конструирования" норм материального права, касающихся охраны служебной и коммерческой тайны, - большой недостаток действующего законодательства. Для того чтобы исправить ситуацию, в законе следовало бы иметь норму следующего содержания: "Лицо, получившее доступ к информации, которая составляет служебную, коммерческую или личную тайну другого лица (владельца информации), обязано не использовать эту информацию и, в частности, не передавать третьим лицам и не разглашать ее, если иное не предусмотрено договором с владельцем информации. Это обязательство прекращается, если указанная информация стала общедоступной, в частности если к ней появился доступ на законном основании".

Гражданско-правовая ответственность за нарушение права на коммерческую тайну

Право на коммерческую тайну может быть нарушено: в рамках заключенного договора - лицом, получившим доступ к коммерческой тайне на основе договора, во внедоговорных отношениях - лицом, получившим незаконным путем доступ к коммерческой тайне. В первом случае должны применяться нормы об ответственности за нарушение обязательств (глава 25 ГК РФ), а во втором - нормы об обязательствах вследствие причинения вреда (глава 59 ГК РФ). Именно на основе этих норм Кодекса должны устанавливаться основания ответственности, ее размеры, ответственность за своих работников, а также решаться другие вопросы гражданско-правовой ответственности. В соответствии с заключенным договором ответственность лица, получившего доступ к коммерческой тайне, может быть ограничена либо, наоборот, дополнена условием об уплате неустойки. В этих случаях нормы, содержащиеся во второй фразе абз. 2 п. 2 ст. 139 ГК РФ (об обязанности возмещения причиненных убытков), не должны применяться.

Право на коммерческую тайну и трудовое право

Во второй фразе абз. 2 п. 2 ст. 139 ГК РФ содержится указание о том, что обязанность возмещения убытков за разглашение информации, которая составляет служебную или коммерческую тайну, возлагается на работников, сделавших это вопреки трудовому договору, в том числе контракту. Ранее в ст. 15 КЗоТ РСФСР было включено указание о том, что обязанность неразглашения служебной и коммерческой тайны может быть одним из условий трудового договора. Новый Трудовой кодекс РФ, введенный в действие с 1 февраля 2002 года, не только допускает возможность включения в трудовой договор условия о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной) - ст. 57 ТК РФ, но и вводит норму о возможности расторжения трудового договора по инициативе работодателя в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей, выразившегося в виде "разглашения охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей" (подп. "в" п. 6 ст. 81). Кроме этого, ст. 243 ТК РФ устанавливает, что работник несет полную материальную ответственность за "разглашение сведений, составляющих охраняемую законом тайну (служебную, коммерческую или иную), в случаях, предусмотренных федеральными законами". Дисциплинарная ответственность работника, связанная с разглашением тайны (в том числе и увольнением работника по этому основанию), в данной публикации рассматриваться не будет, ибо этот вопрос выходит за рамки статьи. Однако вопросы материальной ответственности работника за разглашение тайны необходимо осветить, поскольку применение мер материальной ответственности по трудовому праву, по-видимому, исключает применение имущественной ответственности в рамках гражданского права, и, наоборот, если работник будет нести гражданско-правовую ответственность, к нему не должны применяться нормы о материальной ответственности. Выражение "по-видимому" было употреблено в предшествующей фразе не случайно: ст. 2 ГК РФ ничего не говорит о неприменимости гражданского законодательства к трудовым отношениям. Последние по своей сути являются имущественными отношениями между равноправными участниками, а заключение трудового договора в соответствии со ст. 8 ГК РФ служит основанием возникновения между сторонами гражданских прав и обязанностей. В то же время ТК РФ также не отграничивает трудовые отношения от гражданско-правовых. Наличие в трудовых отношениях личного элемента не может препятствовать отнесению их к разновидности гражданских правоотношений, поскольку гражданское право предусматривает регулирование не только имущественных, но и связанных с ними личных неимущественных отношений, а также обязательств, неразрывно связанных с личностью одной или обеих сторон обязательства. Но если, как показано ранее, трудовые отношения являются одним из видов гражданских отношений (пусть даже особых и выделенных в самостоятельную отрасль права), в этом случае следует полагать, что материальная ответственность по трудовому праву является видом имущественной ответственности по гражданскому праву, а применение мер материальной ответственности к работнику, разгласившему коммерческую тайну, исключает применение к нему мер гражданско-правовой, имущественной ответственности за эти же действия. Но ст. 139 ГК РФ устанавливает, что работник, разгласивший служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору, обязан возместить убытки, определяемые в соответствии с гражданским законодательством по ст. 15 ГК РФ, а Трудовой кодекс (глава 39) предусматривает за аналогичное разглашение служебной или коммерческой тайны материальную ответственность по трудовому законодательству. Если бы в рассматриваемом случае размеры и временные пределы этой ответственности совпадали, никаких проблем не возникало бы, поскольку применение как гражданской имущественной ответственности, так и материальной ответственности по трудовому праву приводило бы к одинаковым результатам. Однако в рассматриваемом случае и размеры этой ответственности, и временные пределы ее применения различны.

Пределы материальной ответственности за разглашение коммерческой тайны

Статья 238 ТК РФ определяет материальную ответственность работника как обязанность возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. При этом подчеркивается, что "неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат". Статья 241 ТК РФ устанавливает в качестве общего правила норму о том, что "за причиненный ущерб работник несет материальную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка". При этом иное может быть предусмотрено "настоящим Кодексом или иными федеральными законами". Статьи 242 - 245 ТК РФ говорят о случаях полной материальной ответственности, о материальной ответственности в полном размере. В ст. 242 полная материальная ответственность определяется как обязанность работника возместить причиненный ущерб в полном размере. В соответствии с общепризнанным толкованием КЗоТ и ныне действующего Трудового кодекса полная материальная ответственность, предусмотренная в ст. 242 - 245, исключает применение нормы ст. 241 ТК РФ об ограничении размера материальной ответственности средним месячным заработком работника. Можно полностью согласиться с таким толкованием. Однако следует отметить, что допустимо и иное толкование этой нормы: выражение "полная материальная ответственность" может быть понято и как отмена ограничения причиненного работником ущерба лишь прямым действительным ущербом. Иными словами, возможно следующее толкование: обязанность работника возместить ущерб в полном размере включает обязанность возмещения и неполученных доходов (упущенной выгоды). Действительно, ст. 242 ТК РФ определяет полную материальную ответственность как обязанность работника возместить причиненный ущерб в полном размере, но не говорит об обязанности работника возместить причиненный прямой действительный ущерб в полном размере. Иными словами, при нынешней формулировке Трудового кодекса нельзя игнорировать то, что норма ст. 242 может быть истолкована как содержащая исключение не только из ст. 241, но также и из нормы ст. 238. Таким образом, в данном вопросе ТК РФ не выдерживает проверки, как говорят, fool proof (в данном случае это выражение переводится как "защита от критики со стороны лиц, не являющихся специалистами по трудовому праву"). Но вернемся в сферу общепринятого толкования: полная материальная ответственность по трудовому праву не включает обязанности по возмещению неполученных доходов. И это главное. К тому же следует добавить, что содержащаяся ныне в ст. 243 ТК РФ норма о полной материальной ответственности за разглашение сведений, составляющих служебную или коммерческую тайну, сформулирована как норма непрямого действия: эта норма может применяться "в случаях, предусмотренных федеральными законами". Последние слова могут иметь только одно толкование: должны существовать федеральные законы, которые прямо предусматривают полную материальную ответственность работника, разгласившего служебную или коммерческую тайну. Пока подобных законов нет, а норма, содержащаяся в ст. 139 ГК РФ, не может рассматриваться как такой закон. Но даже если федеральные законы, устанавливающие полную материальную ответственность работника, разгласившего служебную или коммерческую тайну, будут приняты, можно заранее сказать, что они окажутся неэффективными. И объясняется это тем, что ущерб, причиненный разглашением служебной или коммерческой тайны, всегда будет выражаться в неполученных доходах, а не в виде реального ущерба. Конечно, все же возможны одиозные случаи, когда с работника взыщут стоимость материального носителя, на котором был зафиксирован пропавший документ, например дискеты (ст. 236 ТК РФ), но эта стоимость никогда не будет соизмерима с убытками, причиненными разглашением тайны. Не лучше обстоит дело и с временными рамками применения указанных мер материальной ответственности: нет никаких сомнений в том, что после расторжения трудового договора все обязательства, взятые на себя работником в рамках трудового договора, прекращаются, а потому работник не может быть привлечен к материальной ответственности за разглашение "служебной" или "коммерческой" тайны, совершенное после расторжения трудового договора. Одним словом, материальная ответственность работника за разглашение служебной или коммерческой тайны, провозглашенная трудовым законодательством, во всех случаях оказывается, мягко говоря, малоэффективной и непродуманной. Единственный выход из этого сложного положения видится в заключении гражданско-правовых договоров о соблюдении работником определенного режима сохранения и неразглашения служебной и коммерческой тайны и о гражданско-правовой ответственности за ее разглашение, в том числе за передачу третьим лицам. Такой гражданско-правовой договор должен заключаться наряду с трудовым договором и быть юридически (в том числе по сроку действия) независимым от трудового, хотя технически он может быть включен в текст трудового договора. Представляется, что с научно-теоретической точки зрения не существует препятствий для заключения такого гражданско-правового договора: соблюдение режима неразглашения служебной или коммерческой тайны не входит в трудовую функцию работника (ст. 15 и 56 ТК РФ), за выполнение которой ему выплачивается заработная плата, а потому применение мер гражданско-правовой ответственности за нарушение взятых на себя работником обязательств в данном случае является вполне оправданным.

Название документа