Предварительный договор и задаток

ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР И ЗАДАТОК

Е. И. МЕЛИХОВ

Мелихов Е. И., факультет права Московской высшей школы социальных и экономических наук.

В современном обороте все большее распространение получают т. н. преддоговорные соглашения, т. е. соглашения вне зависимости от их юридической силы, которые стороны заключают на стадии переговоров до того, как подписать окончательный договор (предварительные договоры, меморандумы о взаимопонимании, письма о намерениях, меморандумы о намерениях, рамочные соглашения и др.) <*>. -------------------------------- <*> См.: Кучер А. Преддоговорные соглашения в соответствии с российским законодательством и некоторыми иными правовыми системами // Хозяйство и право. 2002. N 11. С. 96 - 97.

Из них с позиций российского законодательства наибольшее значение имеет предварительный договор, поскольку согласно отечественному праву только он может связать стороны обязательствами по заключению в будущем какого-либо договора, в то время как другие преддоговорные соглашения таких обязательств не порождают. Предварительный договор используется как в предпринимательской деятельности, так и в отношениях, не связанных с предпринимательством. Нередко к помощи предварительного договора прибегают при оформлении сделок с жилыми помещениями. Однако, несмотря на наличие в ГК <*> специальных норм, посвященных предварительному договору (ст. 429), практика показывает, что стороны, заключая такие договоры, часто не имеют адекватного представления о сущности вытекающих из них обязательств. В связи с этим при применении конструкции предварительного договора возникает множество весьма актуальных практических и теоретических вопросов. -------------------------------- <*> Здесь и далее - Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ, (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ (далее - СЗ РФ). 1994. N 32. Ст. 3301; СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.

В последнее время особое внимание многих ученых и практиков привлекает проблема обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из предварительного договора. Большинство авторов полагают, что обеспечение исполнения предварительного договора возможно <*>. Однако в силу специфики данного договора не все предусмотренные ГК способы обеспечения обязательств подходят для этой цели. -------------------------------- <*> См., в частности: Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья // Хозяйство и право. 1999. N 11. С. 89; Скловский К. И. Собственность в гражданском праве: Учеб.-практ. пособие. 3-е изд. М., 2002. С. 476.

В частности, очень острым является вопрос о допустимости применения для обеспечения обязательств по предварительному договору задатка. Особенно это касается отношений, связанных с оборотом жилых помещений, поскольку задаток традиционно является одним из самых распространенных способов обеспечения исполнения денежных обязательств при совершении сделок с жильем <*>. Лица, желающие совершить договор продажи жилого помещения, часто заключают между собой предварительный договор, в котором обязуются совершить договор продажи в будущем. Договор этот заключается с целью юридического закрепления намерений сторон и регламентации их взаимоотношений в период подготовки к заключению основного договора. При этом в предварительном договоре нередко предусматривается, что при его подписании будущий покупатель передает будущему продавцу определенную денежную сумму, которая именуется задатком и после заключения договора продажи жилого помещения зачитывается в счет причитающихся по нему платежей. В случае необоснованного отказа от заключения основного договора покупатель теряет сумму внесенного задатка, а продавец обязуется вернуть ее в двойном размере <**>. -------------------------------- <*> См.: Цыганков С. Указ. соч. С. 88. <**> См., в частности: Скловский К., Цокур О. Предварительный договор: задатки и убытки // Бизнес-Адвокат. 2002. N 1. С. 1; Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 80 - 81; Задаток // Нотариат. 1999. N 1. С. 80.

Вышеуказанная ситуация предполагает, что: а) задатком обеспечивается обязательство сторон заключить договор продажи в будущем, т. е. обязательство, вытекающее из предварительного договора; б) сумма задатка, внесенного в целях обеспечения исполнения предварительного договора, при нормальном развитии отношений выполняет платежную функцию по еще не заключенному договору купли-продажи. Можно ли считать подобное обеспечение задатком в том смысле, который вкладывает в это понятие ГК? Согласно п. 1 ст. 380 ГК "задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения". Из этого определения следует, что задаток - это денежная сумма, которая выполняет одновременно три функции: платежную, удостоверительную, обеспечительную. Задаток подтверждает заключение обеспеченного договора, обеспечивает исполнение вытекающих из него обязательств и при нормальном развитии отношений засчитывается в счет платы, причитающейся по обеспеченному договору <*>. Задаток может применяться только для обеспечения исполнения договорных обязательств. В рамках внедоговорных обязательств он неприменим. Кроме того, платежная функция задатка предполагает, что он может использоваться для обеспечения только тех договорных обязательств, которые являются денежными. Утрата задатком хотя бы одного из вышеуказанных качеств лишает его свойства задатка <**>. -------------------------------- <*> Платежная и доказательственная функция задатка были известны также и римскому праву, а обеспечительная функция задатка изначально сформировалась в древнегреческой правовой системе. (См.: Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town - Wetton - Johannesburg, 1992. P. 230 - 234). <**> См., к примеру: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1998. С. 483 - 487; Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 167; Латынцев А. В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002. С. 213 - 215; Скловский К., Цокур О. Указ. соч. С. 1, 10; Хохлов В. А. Обеспечение исполнения обязательств: Учеб. пособие / Самарская гос. экон. академия. Самара, 1997. С. 85. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

Таким образом, для ответа на вопрос о возможности обеспечения исполнения предварительного договора посредством задатка необходимо прежде всего разобраться в сущности порождаемых предварительным договором обязательств. Договоры, предусматривающие обязательство сторон заключить в будущем определенный договор (основной договор), были известны еще римскому праву. Они именовались pacta de contrahendo <*> и относились к pacta nuda, т. е. неформальным соглашениям, не пользовавшимся исковой защитой <**>. Римское право достаточно детально регламентировало отношения по таким договорам, поэтому впоследствии соответствующие римские нормы были практически полностью реципированы странами континентальной правовой системы, в том числе и Россией <***>. -------------------------------- <*> См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2 ч. Изд. 2-е, испр. М., 2000. С. 596. (По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902). <**> См.: Покровский И. А. История римского права / Вступит. статья, переводы с лат., научн. ред. и коммент. А. Д. Рудокваса. СПб., 1998. С. 412; Римское частное право / Под ред. проф. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М., 2001. С. 365, 491 - 492. <***> См.: Каримов М. Р. Правовая характеристика предварительного договора в гражданском праве России // Российский судья. 2002. N 4. С. 7.

Возможность заключения предварительных договоров признавалась еще российским дореволюционным законодательством. Примером такого договора, который, кстати, был детально урегулирован законом, являлась т. н. запродажа. Д. И. Мейер писал, что "запродажа - это договор, по которому одно лицо обязывается продать другому, а другое - купить какую-либо вещь в известный срок за известную цену" <*>. Г. Ф. Шершеневич прямо указывал, что запродажа являлась предварительным договором о заключении другого договора, потребность которого вызывалась существованием препятствий к заключению того договора, который предполагается в будущем, вследствие отсутствия каких-либо условий, необходимых для его заключения <**>. -------------------------------- <*> Мейер Д. И. Указ. соч. С. 594. <**> См.: Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 424.

Далее Д. И. Мейер отмечал, что договор запродажи "не есть поставка, потому что хотя по поставке от одного контрагента другому также доставляется какое-либо имущество в известный срок и за известную плату, но во исполнение того же договора, тогда как ВСЕ (выделено мной. - М. Е.) исполнение по договору запродажи состоит в заключении договора купли-продажи. Он отличается и от купли-продажи, поскольку не устанавливает для одного контрагента права на передачу вещи в собственность и для другого - права на получение платы. Здесь устанавливается только право на заключение относительно вещи договора купли-продажи в будущем... Собственно говоря, соглашение, по которому лицо обязывается впоследствии заключить известный договор, может предшествовать какому бы то ни было договору: точно так же, как лицо обязывается тогда-то продать имущество, оно может обязаться, например, дать деньги взаем либо обязаться заключить договор найма и т. д. Но в нашей практике развит в особенности договор о будущем совершении купли-продажи, и при том более по отношению к недвижимому имуществу. А потому и законодательство упоминает особо только о запродаже, хотя, конечно, тем не устраняются соглашения о будущем заключении других договоров" <*>. -------------------------------- <*> Мейер Д. И. Указ. соч. С. 594 - 595.

Таким образом, дореволюционное законодательство допускало существование не только запродажи, но и других предварительных договоров. При этом неисполнение предварительного договора могло повлечь за собой только обязанность неисправной стороны возместить другой стороне причиненные неисполнением убытки. Судебная практика в дореволюционной России отвергала саму постановку вопроса об обязании заключить договор, предусмотренный предварительным договором. Как разъяснял Правительствующий Сенат, "никто не может быть принужден к заключению договора, хотя бы даже и обязался заключить таковой, причем неисполнение такого обязательства может влечь за собою только ответственность за причиненные этим убытки" <*>. -------------------------------- <*> Решения Правительствующего Сената, 1869, N 505; 1874, N 880; 1876, N 197 и др. См.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената. СПб., 1911. С. 976. Цит. по: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 185. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. не содержал общих норм о предварительных договорах, однако упоминал о возможности их заключения в двух специальных нормах. Во-первых, Кодекс предусматривал возможность совершения т. н. запродажной записи (предварительного договора, который предусматривал обязательства сторон заключить в будущем договор купли-продажи строения), во-вторых, он допускал заключение предварительного договора о заключении в будущем договора займа <*>. -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 184, а также: Брагинский М. И. Предварительный договор в хозяйственных отношениях // Сов. государство и право. 1971. N 3. С. 103. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

В случае уклонения одной из сторон от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, суд по иску другой стороны мог не только взыскать с неисправной стороны причиненные уклонением убытки, но и признать соответствующий договор совершенным на предусмотренных в предварительном договоре условиях <*>. -------------------------------- <*> См.: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве... С. 474; Он же. Гражданский спор: практическая цивилистика. М., 2002. С. 33.

В Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. и Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. упоминания о предварительных договорах вообще отсутствовали. Объяснялось это тем, что к моменту принятия данных законов конструкция предварительного договора якобы утратила практическое значение <*>. -------------------------------- <*> Брагинский М. И. Указ. соч. С. 103. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

Однако, по справедливому замечанию М. И. Брагинского, "вопрос о допустимости заключения предварительных договоров по вышеуказанным нормативным актам не вызывал сомнений хотя бы потому, что ст. 4 Кодекса 1964 г. признавала возможность возникновения гражданских прав и обязанностей из сделок, как предусмотренных законом, так и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Подобно всем другим, особо не выделенным ГК договорам, к предварительным должны были применяться статьи, включенные в подраздел "Общие положения об обязательствах". Это давало возможность делать вывод о последствиях нарушения предварительных договоров. По крайней мере, не было никаких сомнений в том, что уклонение стороны от заключения основного договора представляет собой обычное нарушение обязательства (договора) и должно влечь за собой возмещение причиненных убытков. Вопрос о том, можно ли обратиться в суд по поводу понуждения заключить договор, опираясь, в частности, на ст. 221 ГК (1964 г. - М. Е.) ("Обязанность должника, возместившего убытки, исполнить обязательство в натуре"), оставался открытым. Явный пробел ГК 1964 г. был восполнен Основами гражданского законодательства 1991 г., где в специальной статье (ст. 60) определялись порядок заключения, обязательные требования к форме и содержанию предварительного договора, а также последствия его нарушения, включая возможность заявления требования о понуждении заключить договор" <*>. -------------------------------- <*> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 185. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

Согласно ст. 429 и п. 4 ст. 445 ныне действующего ГК по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В случаях когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. Краткий обзор развития норм о предварительном договоре свидетельствует, что цель предварительного договора всегда заключалась в установлении обязательств неимущественного (организационного) характера. Эту особенность предварительного договора в развернутом виде удачно охарактеризовал К. И. Скловский, указав, что "суть обязательства, порождаемого предварительным договором, - обязанность сторон заключить договор в будущем. Только эта обязанность и может быть предметом судебного рассмотрения, и только в этой части возможно принуждение. Иными словами, решение может состоять только в понуждении ответчика вступить в соглашение (договор) на условиях предварительного договора. Любой выход за эти пределы нужно расценивать... как неоправданное расширение действия норм о предварительном договоре... Сфера действия предварительного договора - приготовление к конкретному соглашению, как правило, имущественного характера... Присуждение по предварительному договору не может быть не чем иным, как установлением основного договора... решение суда должно заменять собой тот договор, от заключения которого уклоняется ответчик" <*>. -------------------------------- <*> Скловский К. И. Собственность в гражданском праве... С. 473 - 474.

Рассуждения К. И. Скловского совершенно справедливы, однако необходимо сделать одно уточнение. Как отмечает М. И. Брагинский, несмотря на то что предварительный договор может предусматривать заключение в будущем как консенсуального, так и реального договора, потребность в формировании особого гражданско-правового обязательства, направленного на заключение в будущем основного договора, возникла прежде всего применительно к реальным договорам. Поэтому, если договор, который предстоит заключить, относится к числу консенсуальных, содержание предварительного обязательства сводится лишь к тому, что обе стороны взаимно обязуются выразить в будущем друг другу волю, необходимую для заключения основного договора. В силу же предварительного договора, который предопределяет необходимость заключить в будущем реальный договор, каждая из сторон обязуется помимо оферты и акцепта одновременно совершить и другое действие: передать определенную вещь и соответственно принять ее. Отмеченное обстоятельство имеет значение при определении последствий нарушения сторонами предварительного обязательства. Если нарушено предварительное обязательство о заключении консенсуального договора, в принципе допустима в виде санкции трансформация предварительного договора в основной. Однако описанное последствие невозможно предусмотреть в законе для варианта, при котором основной договор является реальным, поскольку при такой трансформации выпал бы непременный конституирующий реальный договорный момент - передача и приемка вещи. Поэтому последствием нарушения такого предварительного обязательства может быть лишь уплата имущественных санкций <*>. -------------------------------- <*> Брагинский М. И. Указ. соч. С. 104. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

Дело в том, что никого нельзя понудить к передаче имущества, если отсутствует обязательство, предполагающее совершение такой передачи. Предварительный договор сам по себе обязательств по передаче вещи не устанавливает. Поэтому суд не может трансформировать предварительный договор в основной, если последний является реальным, т. к. для его заключения необходимо, чтобы одна из сторон произвела предоставление: передала вещь другой стороне. Соответственно последствием неисполнения обязанности по заключению реального основного договора может быть только возложение на неисправную сторону предварительного договора обязанности возместить другой стороне убытки и (или) применение к ней предусмотренных предварительным договором штрафных санкций. Итак, предварительный договор носит организационный характер и не порождает имущественных, а тем более денежных, обязательств. Следовательно, в рамках данного договора платежная функция задатка реализована быть не может. Указание на то, что сумма, переданная будущим покупателем будущему продавцу при совершении предварительного договора, зачитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет, ведь основной договор еще не заключен. Но, даже если абстрагироваться от последнего обстоятельства, следует признать, что основной и предварительный договор - это хотя и взаимосвязанные, но тем не менее самостоятельные договоры. С момента заключения основного договора вытекающее из предварительного договора обязательство прекращается исполнением (ст. 408 ГК). Таким образом, основной и предварительный договоры существуют в различном временном диапазоне. Реализовать функции задатка в рамках двух совершенно разных по своей правовой природе и временному бытию договорах невозможно. Такой вариант, как и вариант, когда задатком обеспечивается еще не возникшее обязательство, противоречит акцессорному (дополнительному) характеру правоотношения, основанного на соглашении о задатке. Последнее возникает и прекращается одновременно с основным и всегда следует его судьбе при правопреемстве <*>. Оно не может "прыгать" с одного основного обязательства на другое или одновременно "обслуживать" несколько основных обязательств. -------------------------------- <*> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 384 - 385; Гонгало Б. М. Указ. соч. С. 81; Хохлов В. А. Указ. соч. С. 86. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

Уже из вышеизложенных рассуждений следует вывод, что в рассматриваемой ситуации, равно как и в отношениях, основанных на любом другом предварительном договоре, классическая конструкция задатка неприменима. Кроме того, сложности вызывает и наличие у задатка, вносимого в обеспечение предварительного договора, удостоверительной функции. Проблема заключается в том, что предварительный договор согласно п. 2 ст. 429 ГК заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Из данной нормы следует, что предварительный договор должен быть совершен как минимум в простой письменной форме. Устная форма здесь недопустима. По мнению же, к примеру, Б. М. Гонгало, "если основное обязательство возникает на основании сделки, совершаемой в письменной форме, то по общему правилу обеспечить такое обязательство задатком нельзя, поскольку факт договора не нуждается в доказательствах. В случае когда по такому договору одной стороной передается часть причитающейся другой стороне суммы, то она передается не в доказательство заключения договора (нечего доказывать), но во исполнение договора... В то же время если договор не был облечен в требуемую законом простую письменную форму, но уплачен задаток (доказано, что передан именно задаток), то уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора" <*>. Далее автор указывает, что невозможно на этом же основании обеспечить задатком и исполнение договора, подлежащего нотариальному удостоверению. -------------------------------- <*> Гонгало Б. М. Указ. соч. С. 81 - 82; Задаток // Нотариус. 1999. N 1. С. 81.

Данные рассуждения не имеют решающего значения для предварительного договора. Даже если согласиться с ними, задаток не может применяться для его обеспечения по ряду других причин, о которых было сказано выше. Однако точка зрения Б. М. Гонгало подразумевает достаточно серьезные общетеоретические последствия, а потому нуждается в оценке. Фактически он сводит сферу применения задатка к обеспечению устных сделок, а также сделок, которые вопреки закону не были совершены в письменной форме по каким-либо причинам. По нашему мнению, такой подход вряд ли соответствует смыслу п. 1 ст. 380 ГК. Тот факт, что сделка совершается в письменной форме, не лишает задаток, вносимый в ее обеспечение, доказательственной силы. Удостоверительная функция задатка в данном случае остается невостребованной, но не нереализованной. Вместе с тем при соответствующих обстоятельствах она может понадобиться. Например, В. С. Ем отмечает, что "письменный договор, совершенный в форме единого документа, а тем более совершенный в виде обмена документами, может быть утерян. В таком случае уплата задатка будет служить доказательством наличия самого факта заключения договора, совершенного в письменной форме" <*>. В противном случае следовало бы признать, что условия любого договора, который стороны намерены обеспечить задатком, нужно непременно излагать в соглашении о задатке. В результате любой обеспеченный задатком договор должен рассматриваться как часть соглашения о задатке. Очевидно, что такую ситуацию трудно признать нормальной. -------------------------------- <*> Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 2. Полутом 1 / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 63. (Автор соответствующей главы - В. С. Ем)

При обеспечении договоров, подлежащих нотариальному удостоверению, удостоверительная функция задатка также остается невостребованной. Что же касается договоров, подлежащих государственной регистрации, то следует согласиться с тем, что для их обеспечения задаток действительно не подходит. Дело в том, что все договоры, которые согласно ГК подлежат государственной регистрации и при этом порождают денежные обязательства <1>, относятся к категории т. н. региструмальных договоров <2>. Для них государственная регистрация имеет конститутивное значение: до момента ее совершения они считаются незаключенными. Б. М. Гонгало, рассматривая договоры продажи жилого помещения и предприятия, пишет: "Поскольку до такой регистрации обязательства не возникает, постольку о задатке говорить не приходится (невозможно доказать факт существования того, чего нет). Более того, формально юридически до государственной регистрации договора купли-продажи жилого помещения (предприятия) покупатель не должен уплачивать продавцу покупную цену или ее часть: договора еще нет, права и обязанности еще не возникли" <3>. Примерно такой же точки зрения придерживаются К. Скловский и О. Цокур, отмечающие, что "задатком не может обеспечиваться договор о приобретении жилого помещения до его государственной регистрации. Соглашение о задатке, имея акцессорный характер, оказывается ничтожным в связи с отсутствием основного обязательства. Денежные средства, выданные в качестве задатка, подлежат возврату покупателю. При этом причины неисполнения основного договора не имеют значения, т. к. незаключенный договор не порождает обязательств сторон по его исполнению" <4>. -------------------------------- <1> Договор продажи жилого помещения (п. 2 ст. 558 ГК), договор продажи предприятия (п. 3 ст. 560 ГК), договор мены с доплатой, если по нему отчуждается жилое помещение или предприятие (п. 2 ст. 567, п. 2 ст. 568 ГК), договор ренты, если под выплату ренты отчуждается недвижимое имущество (ст. 584, п. 3 ст. 433 ГК); договор аренды недвижимого имущества (п. 2 ст. 609 ГК); договор аренды здания или сооружения на срок не менее одного года (п. 2 ст. 651 ГК); договор аренды предприятия (п. 2 ст. 658 ГК). <2> См.: Болтанова Е. С. Договор купли-продажи недвижимости. (Общие положения): Автореф. дис... канд. юрид. наук. Томск, 2001. С. 6, 11. <3> Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств... С. 82. <4> Скловский К., Цокур О. Указ. соч. С. 10.

В связи с этим нельзя не затронуть более глобальную проблему. В науке уже давно подвергается сомнению целесообразность государственной регистрации договоров, особенно в тех случаях, когда ей придается конститутивное значение, т. к. она порождает множество практических проблем <*>. Некоторые ученые предлагают вообще отказаться от государственной регистрации сделок и регистрировать только права на недвижимое имущество и их обременения <**>. -------------------------------- <*> См., напр.: Болтанова Е. С. Правовая интерпретация государственной регистрации договоров // Журнал российского права. 2002. N 1. С. 84 - 90; Она же. Договор купли-продажи недвижимости. (Общие положения)... С. 13 - 14. <**> Такое мнение высказано, в частности, проф. Д. В. Дождевым на лекции на тему "Письменная форма сделки", прочитанной 24 января 2003 г. слушателям факультета права Московской высшей школы социальных и экономических наук. См. также: Сыродоев Н. А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество // Государство и право. 1998. N 8. С. 96; Чубаров В. В. Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Проблемы современного гражданского права. М., 2000. С. 171 - 172.

Однако вернемся к предварительному договору. Как мы уже выяснили, сумма, передаваемая одной из сторон другой стороне при совершении предварительного договора в обеспечение исполнения вытекающих из него обязательств или будущих обязательств, которые должны возникнуть на основании основного договора, предусмотренного предварительным договором, не может рассматриваться в качестве задатка в смысле ст. 380 ГК. По этой причине ее вообще не следует именовать задатком, чтобы избежать явного юридического предрассудка <*>. -------------------------------- <*> См.: Скловский К., Цокур О. Указ. соч. С. 10.

Какова же природа подобного "задатка" и насколько правомерно включение в предварительный договор условий о его предоставлении? С нашей точки зрения, ответ на этот вопрос зависит от того, предназначается ли соответствующая сумма исключительно для обеспечения обязательства заключить основной договор или она рассматривается еще и как часть платежа по основному договору, как, например, в случае с заключением предварительного договора о будущей продаже жилого помещения. Первый вариант предполагает, что денежная сумма вносится в обеспечение исполнения неденежного обязательства и фактически выполняет только обеспечительную функцию. А. В. Латынцев полагает, что "можно теоретически предположить возможность появления в хозяйственном обороте специфических видов задатка, не обладающих данными чертами (чертами классического задатка) (пояснение мое. - М. Е.) либо обладающих ими в неполном объеме. Например, "...возможно появление задатка, обеспечивающего исполнение неденежных обязательств, который подлежит возврату при надлежащем исполнении обеспеченных обязательств. Данный вид задатка... может получить наименование оборотный задаток" <*>. -------------------------------- <*> Латынцев А. В. Указ. соч. С. 216.

К сожалению, автор не поясняет, какова природа "оборотного задатка" и, соответственно, какие нормы к нему следует применять. Данная проблема затрагивалась еще дореволюционными авторами. К примеру, Д. И. Мейер, а вслед за ним и Г. Ф. Шершеневич, анализируя сущность задатка, приводят один и тот же казус, который был широко распространен в современной им практике: при найме рабочих, извозчиков наниматели брали с них "в задаток" 20 или более копеек. Денежная сумма уплачивалась не тем, кто должен платить, а тем, кто должен получить. При обеспечении предварительного договора складывается несколько иная ситуация, но в сущности она очень похожа на рассматриваемый пример, т. к. в обоих случаях речь идет об обеспечении т. н. задатком неденежного обязательства. Оба автора указывают, что такое отношение неправильно называется задатком, потому что это залог <*>. -------------------------------- <*> См.: Мейер Д. И. Указ. соч. С. 526; Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 380.

Однако с позиций современного российского законодательства и практики его применения данная точка зрения не выдерживает критики. Систематический анализ норм действующего ГК о залоге не позволяет рассматривать деньги, выраженные в валюте РФ, в качестве предмета залога. Это касается как наличных, так и безналичных денежных средств, т. к. на них нельзя обратить взыскание путем реализации с торгов. Возможность же продажи заложенного имущества и удовлетворения из его ценности является существенным признаком залога. На это обстоятельство обращал внимание и сам Г. Ф. Шершеневич <*>. -------------------------------- <*> См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 320.

Предметом залога может служить только иностранная валюта (при соблюдении требований валютного законодательства) либо не изъятые из оборота памятные и другие денежные знаки, имеющие историческую, культурную или иную ценность, вследствие чего стоимость их значительно отличается от номинальной <*>. -------------------------------- <*> См., в частности: Лисов А. Могут ли быть предметом залога наличные денежные средства? // Российская юстиция. 2002. N 7. С. 29 - 30; Маковская А. А. Залог денег и ценных бумаг. М., 2000. Невозможность залога денежных средств подтверждена и судебной практикой. См., напр., Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.07.1996 N 7965/95 // Вестник ВАС РФ. 1996. N 10; п. 3 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

Некоторые авторы допускают также возможность залога прав по депозитному договору или договору банковского вклада <*>. Однако данная точка зрения не бесспорна. -------------------------------- <*> См., напр.: Наумова Л. Кредитный договор: правовое обеспечение возврата // Бизнес-Адвокат. 2001. N 9; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 415. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

Следовательно, т. н. оборотный задаток может рассматриваться как некая гибридная форма обеспечения обязательства (не поименованная в ГК), которая включает в себя элементы задатка (поскольку одна из сторон передает другой стороне денежную сумму для обеспечения предварительного договора) и соглашения о неустойке в виде штрафа в размере переданной в обеспечение суммы. На наш взгляд, применение такого способа обеспечения обязательства не исключено, т. к. перечень способов, указанных в ГК, является открытым (п. 1 ст. 329 ГК). Однако из условий договора должно явно следовать, что стороны не рассматривают данное обеспечение как задаток в смысле § 7 гл. 23 ГК. В противном случае обеспечительное обязательство будет недействительным, поскольку задаток не может обеспечивать исполнение неденежных обязательств. Основания и порядок удовлетворения требований сторон за счет такого обеспечения должны быть детально регламентированы договором, т. к. ГК не содержит специальных норм, на которые стороны или суд могли бы опереться при наличии пробелов в договорных условиях по этим вопросам. Вместе с тем едва ли такой способ обеспечения исполнения предварительного договора найдет применение на практике. К. Скловский и О. Цокур справедливо указывают, что т. н. задаток по предварительному договору всегда вносится будущим покупателем (если говорить более широко - будущим плательщиком) по основному договору, т. е. платежная функция подразумевается. В ее отсутствие трудно найти рациональное объяснение, почему одна сторона предварительного договора должна предоставлять другой стороне деньги в обеспечение исполнения своих обязательств, а другая нет, ведь предварительный договор возлагает на обе стороны одинаковые обязанности. В подобной ситуации более уместным выглядит такой способ обеспечения обязательства, как внесение обеими сторонами денежных депозитов на счет третьего лица с условием их полной или частичной утраты либо взыскания из этих депозитов процентов за просрочку заключения основного договора. Но это, конечно же, будет не задаток, а иной, не поименованный в ГК, способ обеспечения обязательства, механизм реализации которого, опять же, необходимо тщательно регламентировать в договоре <*>. -------------------------------- <*> См.: Скловский К., Цокур О. Указ. соч. С. 10.

Если же определенная денежная сумма вносится в целях обеспечения исполнения предварительного договора о заключении в будущем договора купли-продажи жилого помещения, но при этом указывается, что она будет зачтена в счет платежей по основному договору, то следует, видимо, говорить еще об одном не поименованном в ГК способе обеспечения обязательства. Причем отсутствие специального регулирования таких отношений следует, по нашему мнению, рассматривать как недостаток ГК. Дело в том, что подобная конструкция была прямо закреплена еще в дореволюционном законодательстве. Для договора запродажи недвижимости ст. ст. 1685 и 1686 ч. 1 т. X Свода законов предусматривали специальные положения о задатке, которые не могли иметь применения к другим договорам и к запродаже движимых вещей. Условие о задатке могло быть включено в запродажную запись либо выражено в особом акте, задаточной расписке. Последняя должна была содержать указание на время ее выдачи и определять условия договора, который обеспечивается задатком, т. е. купли-продажи или запродажи, а также срок, в который стороны должны заключить договор (не более одного года). Если от совершения договора отказывался будущий продавец или если по его вине наступала невозможность исполнения, он обязывался возвратить полученный задаток в двойном размере. Если же договор не заключался по вине будущего покупщика, то он терял выданный им в пользу другого контрагента задаток <*>. -------------------------------- <*> См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 426.

Конечно, это был не задаток в собственном смысле слова. Но это и не законная неустойка, как полагает Г. Ф. Шершеневич, т. к. неустойка выполняет только обеспечительную, компенсационную и, возможно, штрафную функции, а задаток, вносившийся в рамках договора запродажи, выполнял еще и платежную функцию по будущему договору купли-продажи. Поэтому его следует рассматривать, скорее, как особую комбинированную форму обеспечения обязательства, включающую в себя элементы классического задатка и неустойки, эффект которой "расщепляется" между двумя хотя и взаимосвязанными, но самостоятельными обязательствами. Данная схема очень схожа с механизмом, который уже используется действующим законодательством РФ для регламентации отношений по заключению договора на торгах. Ст. 448 ГК, а также целый ряд нормативных актов, регулирующих порядок продажи имущества с торгов в различных ситуациях <*>, предусматривают, что участники торгов должны внести задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. -------------------------------- <*> См., напр.: п. 3 ст. 38 Земельного кодекса РФ от 25.10.2001 N 136-ФЗ // СЗ РФ. 2001. N 44. Ст. 4147; п. п. 4 и 7 ст. 57 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (с изм. и доп., внесенными Федеральным законом от 11.02.2002 N 18-ФЗ) // СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400; СЗ РФ. 2002. N 7. Ст. 629; ст. ст. 15, 18 и 20 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" // СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251; Положение о проведении конкурса по продаже государственного или муниципального имущества, утв. Постановлением Правительства РФ от 12.08.2002 N 584 // СЗ РФ. 2002. N 33. Ст. 3228.

Если торги не состоятся, задаток подлежит возврату. Задаток также возвращается лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка зачитывается в счет исполнения обязательства по заключенному договору. При уклонении от подписания протокола о результатах торгов участник, выигравший торги, утрачивает внесенный им задаток, а организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола с победителем, обязан возвратить задаток в двойном размере. Бесспорно, речь здесь идет об особой форме задатка, которая рассчитана только на отношения по проведению торгов и регулируется специальными нормами, а не ст. ст. 380 - 381 ГК <*>. -------------------------------- <*> См.: Гонгало Б. М. Указ. соч. С. 78 - 80; Скловский К., Цокур О. Указ. соч. С. 10.

Однако, как отмечал В. Исаченко, "законов нельзя выдумывать; они хороши только тогда, когда вырабатываются самим народом, сообразно его потребностям; тогда они понятны каждому, тогда они и исполняются охотно" <*>. Учитывая потребности современного оборота, а также сложившуюся историческую традицию, в ГК, на наш взгляд, следовало бы предусмотреть специальные нормы об особой форме задатка, рассчитанной специально на обеспечение исполнения предварительного договора, если предусмотренный в нем основной договор порождает денежное обязательство. По крайней мере, соответствующие положения нужно ввести для предварительных договоров, из которых вытекает обязательство сторон заключить в будущем договор продажи недвижимости, включая жилые помещения. -------------------------------- <*> Исаченко В. О задатке // Юридический вестник. 1881. N 9. С. 163.

В отсутствие же таких норм внесение задатка в обеспечение предварительного договора о заключении в будущем договора продажи жилого помещения порождает преимущественно негативные правовые последствия. По нашему мнению, следует согласиться с К. Скловским и О. Цокуром, которые указывают, что если стороны назовут сумму, вносимую в обеспечение предварительного договора, по которому они обязуются заключить в будущем договор, подлежащий государственной регистрации, задатком без каких-либо уточнений, то соглашение о задатке следует признать недействительным <*>. Однако не только потому, что такое соглашение имеет акцессорный характер и не может существовать без основного обязательства, которое возникнет только с момента государственной регистрации основного договора. Это утверждение вполне справедливо для тех предварительных договоров, из которых следует, что внесенный при их заключении "задаток" обеспечивает исполнение также и основного договора. Но возможна ситуация, когда стороны договорятся, что "задаток" обеспечивает исполнение самого предварительного договора, а в основном договоре выполняет лишь платежную функцию. В этом случае соглашение о задатке будет недействительно в силу того, что задаток не может обеспечивать исполнение неденежного обязательства. -------------------------------- <*> Более подробно о последствиях признания соглашения о задатке недействительным, а также о соотношении действия норм о реституции и неосновательном обогащении применительно к данной ситуации см.: Скловский К., Цокур О. Указ. соч. С. 10.

Вместе с тем остается открытым вопрос: как быть, если стороны включат в предварительный договор подробные условия относительно способа обеспечения исполнения обязательства, сконструированного по модели задатка, предусмотренного п. п. 4 и 5 ст. 448 ГК или применявшегося для обеспечения договора запродажи недвижимости в дореволюционный период, не называя вносимую сумму задатком? Говорить о какой-либо ошибке <*> в данной ситуации нельзя, т. к. стороны в полной мере осознают, что используемый ими способ обеспечения не является задатком. В. С. Ем, опираясь на ст. 421 и п. 1 ст. 329 ГК, указывает, что в данном случае имеет место соглашение о применении особого способа обеспечения основанного на предварительном договоре обязательства, который законом не предусмотрен, но не противоречит ему. Причем автор совсем не предлагает распространить нормы ст. 448 ГК на отношения по предварительному договору, а лишь допускает, что аналогичные правила могут быть сформулированы непосредственно в договоре в качестве его условий либо инкорпорированы в договор посредством отсылки к положениям соответствующих статей ГК <**>. Точка зрения В. С. Ема представляется вполне обоснованной. И речь здесь идет не о попытке выработать "теоретическое обоснование под сложившуюся практику" <***>, а о поиске приемлемого варианта решения проблемы, которая по объективным причинам приобрела огромное практическое значение, но не получила адекватного разрешения в законе. По нашему мнению, причины широкого распространения рассматриваемого обеспечительного механизма следует искать в его практическом удобстве и устоявшейся исторической традиции, а не в правовом нигилизме населения. Представляется, что в данном случае закон отстает от потребностей оборота. -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 10. <**> Гражданское право: В 2 т. Том 2. Полутом 1. С. 67. <***> Скловский К., Цокур О. Указ. соч. С. 10.

Возможность применения такого способа обеспечения обязательства, с нашей точки зрения, не исключена и в случае, если основной договор подлежит государственной регистрации. Это возможно, если по условиям обеспеченного предварительного договора денежная сумма, внесенная в его обеспечение, в рамках основного договора выполняет исключительно платежную функцию (естественно, она реализуется только при нормальном развитии отношений). В таком случае наличие или отсутствие основного обязательства в момент совершения соглашения о предоставлении рассматриваемой формы обеспечения не может повлиять на действительность последнего. Сам же предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации, регистрироваться, как известно, не должен <*>. -------------------------------- <*> См.: п. 14 приложения к информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16.02.2001 N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // Вестник ВАС РФ. 2001. N 4.

------------------------------------------------------------------

Название документа