Отделение ФСС РФ провело выездную документальную проверку индивидуального предпринимателя, в результате которой установило, что предприниматель выплатил работнице пособие по беременности и родам исходя из заработка, предусмотренного в трудовом договоре. Рассмотрев материалы проверки, руководитель отделения вынес решение о непринятии к зачету расходов предпринимателя на обязательное социальное страхование, мотивируя это тем, что после ухода работницы в отпуск по беременности и родам ее должность осталась вакантной, в течение семи месяцев предприниматель никого на эту должность не принял, соответственно, имеет место неправомерное возмещение средств за счет ФСС РФ. Правомерна ли позиция отделения ФСС РФ?

Ответ: В соответствии с п. 2 ст. 243 Налогового кодекса РФ сумма ЕСН, подлежащая уплате в ФСС РФ, подлежит уменьшению налогоплательщиками на сумму произведенных ими самостоятельно расходов на цели государственного социального страхования, предусмотренных законодательством РФ.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" (далее - Закон N 165-ФЗ) отношения по обязательному социальному страхованию у страхователя (работодателя) возникают с момента заключения с работником (застрахованным лицом) трудового договора. Основанием для назначения и выплаты страхового возмещения является наступление документально подтвержденного страхового случая (п. 1 ст. 22 Закона N 165-ФЗ), в связи с чем ФСС РФ обязан своевременно выплатить страховое возмещение (пп. 2 п. 2 ст. 11 Закона N 165-ФЗ). К страховому возмещению относится пособие по беременности и родам (ст. 8 Закона N 165-ФЗ).

В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" пособие по беременности и родам устанавливается в размере среднего заработка (дохода) по месту работы за последние 12 календарных месяцев, предшествующих месяцу наступления отпуска по беременности и родам, с учетом условий, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации об обязательном социальном страховании, женщинам, подлежащим обязательному социальному страхованию, а также женщинам из числа гражданского персонала воинских формирований Российской Федерации, находящихся на территориях иностранных государств в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации. В силу ст. 8 Федерального закона от 25.11.2008 N 216-ФЗ "О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2009 год и на плановый период 2010 и 2011 годов" максимальный размер пособия по беременности и родам за полный календарный месяц не может превышать в 2009 г. 25 390 руб. Согласно ст. 11 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию" пособие по беременности и родам выплачивается застрахованной женщине в размере 100 процентов среднего заработка.

В целях исполнения возложенных на него обязанностей Фонд социального страхования РФ (страховщик) вправе проверять документы, связанные с выплатой страхового обеспечения, не принимать к зачету расходы на обязательное социальное страхование, произведенные с нарушением законодательства Российской Федерации (ст. 11 Закона N 165-ФЗ).

Согласно ст. 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. Из указанного следует, что субъект предпринимательской деятельности самостоятельно определяет виды и направления свой деятельности, осуществляет прием на работу требуемых ему специалистов.

Вопросы наличия (отсутствия) у работодателя-страхователя экономической целесообразности в найме тех или иных работников Законом N 165-ФЗ не отнесены к компетенции Фонда социального страхования РФ. Также законодательство о социальном страховании не устанавливает в качестве основания для отказа в выплате работнице пособия по беременности и родам факта непринятия работодателем на ее должность другого работника.

Вместе с тем в ст. 10 ГК РФ установлен запрет на действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Из анализа судебной практики видно, что арбитражные суды не выделяют вакантность должности работника после его ухода в отпуск по беременности и родам как самостоятельное основание для признания правомерным непринятия к зачету расходов на обязательное социальное страхование, но в совокупности с другими признаками (например, несоразмерность заработной платы занимаемой должности, отсутствие результатов работы данного работника, убыточность хозяйственной деятельности, прием на работу незадолго до отпуска) могут признать подобный отказ правомерным (см. Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 24.04.2008 N А31-5748/2006-16; ФАС Дальневосточного округа от 26.07.2006, 19.07.2006 N Ф03-А73/06-2/1828; ФАС Западно-Сибирского округа от 18.02.2008 N Ф04-594/2008(1279-А03-42) и 10.01.2008 N Ф04-36/2008(408-А45-34), ФАС Уральского округа от 07.03.2007 N Ф09-5927/06-С1, от 06.11.2008 N Ф09-8050/08-С2 и от 05.10.2005 N Ф09-3856/05-С1).

В то же время, если нет никаких иных косвенных признаков недобросовестного поведения со стороны работодателя, то суды указывают, что право на зачет произведенных расходов на выплату пособия по государственному социальному страхованию не зависит от того, являлась ли в период нахождения работника в отпуске по беременности и родам должность вакантной (см., например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 02.07.2004 N А21-11926/03-С1).

Таким образом, приходим к выводу о том, что позиция ФСС РФ является неправомерной только в случае, если отсутствуют признаки недобросовестного поведения со стороны работодателя.

Ю. М.Лермонтов

Минфин России

26.06.2009