Банковская гарантия в хозяйственной деятельности предприятий

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ В ХОЗЯЙСТВЕННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПРЕДПРИЯТИЙ

Р. П. СОЙКО

В хозяйственной деятельности многих организаций в последнее время весьма распространенным способом обеспечения надлежащего исполнения обязательств стала банковская гарантия. Однако достаточно часто предприниматели заключают подобные сделки, лишь руководствуясь формальными требованиями Гражданского кодекса РФ (ГК РФ). Между тем с учетом того, что многие его нормы сформулированы весьма нечетко и вызывают необходимость судебного толкования, при использовании на практике подобного способа обеспечения исполнения обязательств необходимо применять положения Кодекса с обязательным учетом действующей судебной практики применения норм о банковских гарантиях. В настоящей статье автор на основе анализа отечественного и зарубежного законодательства в области регулирования банковских гарантий хотел бы обратить внимание на ряд вопросов и моментов, соблюдение которых позволит сторонам избежать в будущем судебных споров и опасности признания банковской гарантии недействительной или незаключенной. Объектом банковской гарантии является действие гаранта по совершению платежа в пользу бенефициара по представлении им письменного требования в пределах срока действия гарантии. Таким образом, вне зависимости от характера обязанности принципала по обеспечиваемому обязательству (передача вещи, выполнение работ, оказание услуг или уплата суммы денег) обязательство гаранта по внутреннему российскому законодательству всегда носит денежный характер <*>. Напротив, из пункта "b" ст. 2 Унифицированных правил по договорным гарантиям (редакция 1978 г., публикация МТП N 325) следует, что обязательства гаранта по гарантии исполнения могут включать в себя не только выплату соответствующих сумм, но и надлежащее исполнение не исполненного принципалом обязательства путем поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг. -------------------------------- <*> Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.98 N 13/14. Пункт 19.

В соответствии со ст. 368 ГК РФ банковская гарантия должна быть составлена в письменной форме. Аналогичные требования к составлению гарантии содержатся в пункте "с" ст. 2 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию (редакция 1992 г., публикация МТП N 458). Однако в пункте "d" ст. 2 указанных Унифицированных правил в отличие от ГК РФ прямо указано, что под письменной формой следует понимать также электронную документацию, а также телеграммы, телексы, телефаксы. Банковский кодекс Республики Беларусь (далее - БК РБ) от 17.11.2000 (вступил в силу с 01.01.2001) в ст. 167 устанавливает, что к банковской гарантии, выданной в письменной форме, приравнивается банковский электронный документ. Составление гарантии в электронной форме не противоречит ГК РФ, однако она должна отвечать требованиям п. 2 ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК РФ. Вопрос о существенных условиях банковской гарантии, необходимых для того, чтобы эту сделку можно было считать совершенной, решается в законодательстве и научной литературе по-разному. В соответствии со ст. 3 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию все гарантии должны содержать следующие обязательные условия: 1) наименование принципала; 2) наименование бенефициара; 3) наименование гаранта; 4) ссылку на основной контракт, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии; 5) максимальную денежную сумму, подлежащую выплате, и валюту платежа; 6) срок, на который выдана гарантия, или событие, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство; 7) условия, на основании которых осуществляется платеж; 8) положение, направленное на сокращение суммы гарантийных выплат. В соответствии с российской арбитражной практикой признается, что существенным условием банковской гарантии является срок ее действия, без указания которого она не возникает. В отношении других условий гарантии, перечисленных в ст. 3 Унифицированных правил, для гарантий по первому требованию отечественная арбитражная практика не высказалась. Известно только, что отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, с точки зрения Высшего Арбитражного Суда РФ не является основанием для признания ее недействительной <*>. -------------------------------- <*> Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии: Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 27. Пункт 8.

По мнению Г. А. Аванесовой, недействительным может быть признано только гарантийное обязательство, не содержащее: 1) наименования гаранта; 2) суммы, на которую выдана гарантия; 3) срока, на который она выдана <*>. -------------------------------- <*> Аванесова Г. А. Применение банковской гарантии в товарном обороте: Автореферат кандидатской диссертации. М., 1999. С. 15.

Следует согласиться с мнением Л. Г. Ефимовой о том, что перечень существенных условий банковской гарантии, без согласования которых сделку нельзя считать совершенной, следует дополнить путем включения в него: 1) наименования бенефициара; 2) наименования принципала; 3) ссылки на обеспечиваемое обязательство. Данная позиция опирается, во-первых, на определение банковской гарантии, содержащееся в ст. 368 ГК РФ, в котором имеет значение не только наименование гаранта, но и принципала. Также следует учитывать, что гражданское законодательство Российской Федерации не определяет гарантий на предъявителя. В последнем случае такая гарантия была бы передаваема до бесконечности. Однако в ст. 372 ГК РФ сформулировано положение, допускающее возможность передачи прав по гарантии. Во-вторых, из редакции ст. 369 ГК РФ следует, что она должна обеспечивать надлежащее исполнение принципалом своего обязательства перед бенефициаром (основное обязательство). Таким образом, цель банковской гарантии - обеспечительная. Если в тексте банковской гарантии будет отсутствовать ссылка на обеспечиваемое обязательство, а также на бенефициара и принципала, то появится возможность использовать банковскую гарантию для других целей, например для предоставления кредита или проведения факторинговых сделок <*>. Изложенные выше положения представляются весьма полезными при заключении заинтересованными сторонами договоров о предоставлении банковских гарантий, поскольку эти положения в отличие от ГК РФ конкретизируют отдельные условия банковских гарантий. -------------------------------- <*> Ефимова Л. Г. Банковские сделки // Комментарий законодательства и арбитражной практики. Юридическая фирма "Контракт"; Издательский дом "ИНФРА-М", 2000. С. 276.

Как отмечалось выше, срок в банковской гарантии является ее существенным условием, без которого она не возникает <*>. Обозначение в банковской гарантии срока ее действия фразой типа "Настоящая банковская гарантия действует до момента исполнения обеспечиваемого обязательства", даже со ссылкой на обеспечиваемое обязательство, не является условием о сроке действия банковской гарантии, и соответственно такая банковская гарантия считается не возникшей ввиду отсутствия существенного ее условия. -------------------------------- <*> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 февраля 2001 г. N 6437/00, абз. 20, 21.

Данная позиция подтверждается арбитражной практикой применительно к договору поручительства. Так, в соответствии с п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве, сообщенных информационным письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 января 1998 г. N 28, условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства, поскольку не соответствует требованиям ст. 190 ГК РФ. В соответствии со ст. 190 ГК РФ установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. С учетом этого установленное в договоре условие о действии поручительства до фактического исполнения основного договора не может считаться условием о сроке. Подобные рассуждения справедливы не только применительно к договору поручительства, но и к банковской гарантии. При этом если в договоре поручительства срок его действия не установлен, то просто изменяется срок предъявления соответствующих требований к поручителю в соответствии со ст. 367 ГК РФ. В случае же с банковской гарантией отсутствие срока ее действия приводит к тому, что такая банковская гарантия считается не возникшей ввиду отсутствия существенного ее условия. По-иному решается вопрос о сроке банковской гарантии в БК РБ, в ст. 177 которого установлено, что обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается: по истечении шести лет с даты выдачи гарантии, если в ней не указана дата окончания срока ее действия, либо если платеж по гарантии обусловлен наступлением какого-либо события, либо если оговорка о неприменении срока действия гарантии не включена в ее текст. Как видим, срок банковской гарантии по законодательству Республики Беларусь не является ее существенным условием. По законодательству РФ срок действия банковской гарантии является сроком существования права бенефициара на предъявление требований к гаранту. Он носит пресекательный характер и не может быть восстановлен судом в случае его пропуска. Поэтому, если бенефициар желает воспользоваться своим правом, он должен предъявить гаранту требование о платеже именно в течение этого срока. Причем в срок действия банковской гарантии должно быть предъявлено только первое требование о платеже. Соответственно, если в силу п. 2 ст. 376 ГК РФ бенефициар вынужден предъявить повторное требование к гаранту, оно может быть заявлено и за пределами срока действия гарантии. Аналогично иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно и надлежащим образом предъявленное требование о платеже, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности <*>. -------------------------------- <*> Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии: Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 27. Пункт 7. См. также: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 1999 г. N 452/99.

В результате выдачи гарантии возникает одностороннее обязательство гаранта (должника) перед бенефициаром (кредитором), содержание которого вытекает из ст. 368 ГК РФ. В соответствии с указанным обязательством гарант должен по требованию принципала уплатить бенефициару обусловленную денежную сумму. Это обязательство направлено на надлежащее исполнение принципалом своего обязательства перед бенефициаром по обеспечиваемому договору. В соответствии со ст. 371 ГК РФ банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Общее правило о безотзывности банковской гарантии необходимо для того, чтобы она могла в полной мере выполнять обеспечительные функции. Возможность отзыва должна быть прямо сформулирована в тексте гарантии. Принадлежащее бенефициару право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в банковской гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК РФ). То есть право требования по банковской гарантии носит личный характер. Однако в случаях, прямо предусмотренных в гарантии, допускающих возможность передачи прав по банковской гарантии, право требования по гарантии может передаваться третьим лицам, при этом личный характер банковской гарантии отсутствует. Однако в случае передачи прав по банковской гарантии следует учитывать, что не всякому лицу может быть уступлено право требования по банковской гарантии, а лишь только лицу, обладающему специальной правоспособностью, установленной ст. 368 ГК РФ, и имеющему соответствующую лицензию <*>. -------------------------------- <*> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 февраля 2001 г. N 6437/00, абз. 28, 29.

В силу ст. 374 ГК РФ требование бенефициара по гарантии может быть заявлено в пределах суммы, на которую она выдана, а также до окончания срока ее действия. В соответствии с п. 1 ст. 374 ГК РФ бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Если в гарантии обозначены документы, которые должны прилагаться к требованию о платеже, то они также должны быть представлены. В соответствии с п. 2 ст. 375 ГК РФ гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии. Право гаранта отказать бенефициару в удовлетворении его требования ограничено ст. 376 ГК РФ двумя случаями: 1) если требование бенефициара либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии; 2) если они представлены по окончании определенного в гарантии срока. В п. 1 ст. 377 ГК РФ содержится правило о пределе денежной суммы обязательства гаранта. Оно ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Объем ответственности гаранта определяется п. 2 ст. 377 ГК РФ, в соответствии с которым ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. В арбитражной практике рассматривался случай о возможности распространения на ответственность гаранта п. 1 ст. 377 ГК РФ, согласно которому обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана гарантия. Последняя точка зрения отстаивалась, например, АКБ "Новатор" (гарант) в споре с Русским Продовольственным банком (бенефициар), рассмотренном апелляционной инстанцией Арбитражного суда г. Москвы 22 августа 1996 года (дело N 23-324). Суд признал необоснованной попытку гаранта ограничить свою ответственность суммой гарантии и тем самым освободиться от уплаты процентов за несвоевременную выплату гарантийной суммы, предусмотренных п. 1 ст. 395 ГК РФ. Аналогичную позицию занял Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ <*>. Справедливо отмечает Л. А. Новоселова, что такую точку зрения судебных органов следует признать обоснованной. Если гарант не выполнил или ненадлежащим образом выполнил свои обязательства по банковской гарантии, он несет ответственность перед бенефициаром за свои собственные действия на общих основаниях, предусмотренных главой 25 ГК РФ. Нарушения гаранта могут выражаться в задержке выплаты всей или части суммы по гарантии, необоснованном отказе в выплате и т. п. Поскольку обязательства гаранта носят денежный характер, то при просрочке в выплате суммы на него может быть возложена ответственность, предусмотренная ст. 395 ГК РФ <**>. -------------------------------- <*> Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии: Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 27. Пункт 6. См. также: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.98 N 13/14. Пункт 19. <**> Новоселова Л. А. О правовых последствиях нарушения денежного обязательства. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.98 N 13/14. См. также: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 марта 2000 г. N 6820/99.

Пункт 1 ст. 377 ГК РФ ограничивает суммой гарантии только обязанность гаранта перед бенефициаром. Сумма гарантии является предельной величиной той части риска бенефициара по основному обеспечиваемому обязательству, которую обязан нести гарант. Причем для заявления гаранту требования о платеже достаточно, чтобы принципал просто не выполнил свои обязательства. Характер и размер убытков бенефициара, возникших в результате этого, значения не имеют, учитывая независимость гарантии от обеспечиваемого обязательства. В результате платежа по гарантии гарант надлежащим образом исполняет собственную обязанность перед бенефициаром. На данном этапе речь не идет об ответственности. Если же указанная обязанность не будет исполнена, гарант может быть привлечен к ответственности. Причем речь может идти не только о начислении на невыплаченную сумму процентов, предусмотренных п. 1 ст. 395 ГК РФ, но и о взыскании убытков в сумме, не покрытой процентами. В соответствии с п. 1 ст. 379 ГК РФ право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. В отношении толкования указанной нормы существует спор. По мнению ряда исследователей, гарант, уплативший обусловленную сумму бенефициару, имеет право на удовлетворение принципалом своих регрессных требований только в том случае, когда это право предоставлено ему договором с принципалом <*>. Следует согласиться с мнением М. И. Брагинского и В. В. Витрянского в том, что такой подход не соответствует норме, содержащейся в п. 1 ст. 379 ГК РФ, ни по ее содержанию, ни по буквальному ее выражению. Указанная норма права не устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с принципалом. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Размер и порядок уплаты такого вознаграждения должны быть определены соглашением между гарантом и принципалом. Право на регрессное требование к принципалу, которым, безусловно, обладает гарант, уплативший бенефициару денежную сумму по банковской гарантии, по своему объему не может не учитывать размер вознаграждения, полученного гарантом от принципала за выданную банковскую гарантию. Именно вопрос об объеме регрессного требования гаранта к принципалу, с учетом полученного денежного вознаграждения, должен решаться в соглашении между гарантом и принципалом во избежание неосновательного обогащения гаранта за счет принципала, а не о предоставлении гаранту собственно права регресса. Кроме того, подход, в соответствии с которым гарант получает право на регрессное требование к принципалу в отношении суммы, уплаченной бенефициару, только в случае, предусмотренном соглашением между гарантом и принципалом, при отсутствии такого соглашения допускает неосновательное обогащение принципала. При этих условиях отказ гаранту в праве на регрессное требование к принципалу, по сути, является признанием законности неосновательного обогащения на стороне принципала, что было бы верхом несправедливости, поскольку в нашем случае в роли принципала выступает должник, не исполнивший основного обязательства <**>. -------------------------------- <*> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. О. Н. Садикова. М.: Юридическая фирма "Контракт"; Издательский дом "ИНФРА-М", 1997. С. 626. <**> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 481 - 482. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

В соответствии с п. 2 ст. 379 ГК РФ гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное. Отмеченные характерные черты банковской гарантии делают ее одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств, в этом и заключается ее привлекательность для кредиторов. Рассмотрев в данной статье основные особенности банковской гарантии при использовании ее в хозяйственной деятельности предприятий, автор попытался показать и определенные пробелы в правовом регулировании банковской гарантии, требующие особого внимания при заключении между заинтересованными лицами договора о предоставлении банковской гарантии и оформлении непосредственно самой банковской гарантии.

------------------------------------------------------------------

Название документа