Проблемы правового регулирования и защиты полиграфической продукции от фальсификации

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ И ЗАЩИТЫ ПОЛИГРАФИЧЕСКОЙ ПРОДУКЦИИ ОТ ФАЛЬСИФИКАЦИИ

(КОММЕНТАРИЙ НОВАЦИЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА)

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 февраля 2003 года

Б. Д. ЗАВИДОВ

Б. Д. Завидов, зам. главного редактора Федерального журнала "Российский следователь", канд. юридических наук, обладатель медали А. Ф. Кони, член Союза журналистов России.

Сущность, значимость и постановка проблемы

Уголовный и Гражданский кодексы РФ не дают понятия слову "фальсификация". Это же определение отсутствует, к сожалению, и в ином законодательстве, и в юридической энциклопедии <*>, и в юридических словарях <**>, но оно имеется в Советском энциклопедическом словаре. Фальсификация (falsification, от falsifico - подделываю) - 1) злостное преднамеренное искажение каких-либо данных; 2) изменение с корыстной целью вида или свойства предметов, подделка <***>. -------------------------------- <*> Российская юридическая энциклопедия / Под ред. А. Я. Сухарева. М., 1999. <**> См.: Румянцев О. Г., Додонов В. Н. Энциклопедический юридический словарь. М.: ИНФРА-М, 1996. <***> См.: Советский энциклопедический словарь. М., 1989. С. 1413.

Нет нужды подробно вдаваться в актуальность проблемы. Достаточно фрагментарно отметить некоторые особенности фальсификации товаров и (или) продукции. Общеизвестно, что на протяжении многих лет в области защиты прав товаропроизводителя, а в особенности в отечественной пищевой промышленности, проблема фальсификации этикетки и товарной упаковки если и не отсутствовала, то, во всяком случае, не воспринималась серьезно. Последнее десятилетие кардинально изменило ситуацию. Объектом массовой фальсификации в теневом секторе экономики стала как отечественная продукция, так и импортная. Подделывают все: сигареты, водку, консервы, колбасу, лекарства, аудио - и видеопродукцию, книги (причем под эгидой, т. е. с выходными данными как бы подлинного издателя <*>) и др. товары, дающие безусловную прибыль и пользующиеся повышенным спросом. -------------------------------- <*> Примечание: Постановлением Главного государственного врача РФ от 20.11.2002 N 38, зарегистрированным в Минюсте РФ от 19 декабря 2002 г., рег. N 4046, введены в действие "Гигиенические требования к изданиям учебным для общего и начального образования" (Российская газета от 25 декабря 2002 г.). Тем самым становится труднее фальсифицировать такую книжную продукцию.

Правительство России, озабоченное ростом поддельной, фальсифицированной лекарственной продукции, решило ввести в стране обязательную сертификацию лекарств, как отечественных, так и импортных. Хотя такое решение уже и повысило цены в стране на не так уже и дешевые лекарства, но это лучше, чем больной будет принимать фальшивые лекарства, могущие вызвать летальный исход. От подделок страдает в первую очередь потребитель, но ущерб, конечно же, причиняется и производителю. Несмотря на обозначившуюся тенденцию борьбы с фальсификацией, единой и надежной системы защитных мер на сегодня не существует. Производители в силу своего понимания проблемы, финансовых возможностей и технической компетенции самостоятельно решают проблемы защиты продукции от фальсификации, другие же, напротив, игнорируют проблему как таковую. Наиболее удивляет пример фальсификации табачных изделий в масштабе Европы. Так, только в такой небольшой стране, как Великобритания, 80% сигарет, продающихся на улице, изготовлено за пределами Евросоюза в странах Азии, Ближнего Востока и на Балканах. Объем ежегодного дохода табачной мафии в Великобритании составляет 3,5 млрд. фунтов стерлингов (5,5 млрд. евро) <*>. -------------------------------- <*> Российская газета. 25 ноября 2002 г.

Итак, реалии жизни показывают - опасность фальсификации вредна. Она наносит ущерб авторитету производителя, ущерб здоровью граждан и государству. Проблемы фальсификации охватывают не только пищевую промышленность, но и область аудио-, видеопродукции. При этом относительно новая ситуация, когда необходимо профессионально отличить искусно изготовленную подделку от оригинала. Например, в последнее время пираты используют для упаковки контрафактной продукции полиграфические упаковки, изготовленные по копиям оригинальных коробок, копируют защитные этикетки и наклейки. Поскольку единого стандарта к оформлению оригинальной продукции нет, для ответа на вопрос о том, является ли данная полиграфия поддельной или нет, необходимо исследование конкретной оригинальной упаковки, этикеток. Для этих целей следователь должен изъять образцы оригинальной продукции у правообладателя для сравнительного исследования. Необходимо иметь в виду следующее: правообладатель может помещать на полиграфическую упаковку, например видеокассет, какие-то индивидуальные защитные элементы в виде рельефной печати, микронадписей и иного. Эти элементы могут составлять коммерческую тайну (ст. 139 ГК РФ). Во избежание разглашения коммерческой тайны следователь должен принять необходимые меры - предупредить эксперта о неразглашении данных предварительного следствия, рассмотреть вопрос о присутствии при экспертизе представителя правообладателя, в целях исключения несанкционированного копирования какой-либо информации, изображения. (См. Постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. N 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" в ред. Постановления Правительства РФ от 3 октября 2002 г. N 731.) Однако разработать универсальную, комплексную систему рекомендаций защитных мер для всех видов продукции невозможно <*>. Нас же интересует не техническая, а юридическая сторона вопроса о фальсификации продукции и противодействии ей. -------------------------------- <*> См. подробнее в книге Коншина А. А. "Защита полиграфической продукции от фальсификации". М.: Синус, 2000. 160 с. Эта же фирма ООО "Синус" давно занимается данной проблемой на достаточно высоком уровне (117119, Москва, Ленинский проспект, 42, (095) 938-89-49, 930-14-47).

Анализируя гражданско - правовую ответственность, мы увидим, что производитель всегда несет ответственность за качество производимой им продукции, но не отвечает за ее фальсификацию. Законодательство по общему правилу не обязывает его каким-либо образом защищать свой товар от подделки, равно как и упаковку, этикетку и т. д. Наверное, единственное правило, чем должен руководствоваться производитель, защищая полиграфическую продукцию (а значит, и свой авторитет), - это желание минимизировать убытки от потерь, которые выступают как недополученные доходы (ст. 15 ГК РФ), включая и ежедневные потери при выпуске фальсификата.

Правовые проблемы регулирования защиты продукции от фальсификации

Все же в стране просматривается тенденция борьбы с фальсификаторами алкогольной продукции. Так, Постановлением Правительства РФ от 7 декабря 2001 г. N 863 внесены изменения в Постановление Правительства РФ от 27 декабря 2000 г. N 1023 "Об утверждении Правил изготовления и реализации региональных специальных марок для маркировки алкогольной продукции" <*>. Эта мера как-то укрепляет позиции отечественного производителя алкогольной продукции. -------------------------------- <*> Российская газета. 18 декабря 2001 г. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Постановление Правительства РФ от 27.12.2000 N 1023 "Об утверждении Правил изготовления и реализации региональных специальных марок для маркировки алкогольной продукции" утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 01.10.2002 N 723 "Об утверждении общих требований к порядку и условиям выдачи разрешений на учреждение акцизных складов и порядку выдачи региональных специальных марок". ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Постановление Правительства РФ от 07.12.2001 N 863 "О внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2000 г. N 1023" утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 01.10.2002 N 723 "Об утверждении общих требований к порядку и условиям выдачи разрешений на учреждение акцизных складов и порядку выдачи региональных специальных марок". ------------------------------------------------------------------

Очевидно, что производителям иной продукции следует уже сейчас, не дожидаясь законодательных требований, позаботиться о защите выпускаемой продукции от фальсификации. Тем самым будет подниматься престиж и рейтинг производителя, заботящегося об имидже своей торговой марки. Общеизвестно, что государство монополизирует выпуск отдельных видов документарной этикетки, вводя уголовную ответственность за несанкционированное тиражирование. Наиболее типичным примером документарной этикетки может служить федеральная акцизная марка. Ее производство находится в исключительной компетенции объединения "Гознак" и (или) специальных марок для маркировки алкогольной продукции <*>. Она имеет несколько степеней защиты от фальсификации (что, впрочем, не останавливает потока ее фальсификации в огромных масштабах). Однако вопреки широко распространенному заблуждению даже подлинная акцизная марка не является свидетельством подлинности продукта. Не в этом ее основная функция. -------------------------------- <*> Примечание: по данным Коншина А. А. на 2000 год около 90% этикеточной продукции не защищено от подделки. Указ. раб. С. 6.

Документарная этикетка (ярлык) - средство идентификации товара, бесспорного установления его подлинности, происхождения, законности реализации, сертификации и разрешительных признаков использования. Товарная этикетка - средство индивидуализации товара, сочетающее в себе рекламно - представительскую и информативную функции. Непрерывный рост научно - технического прогресса (НТП) показывает, что процесс фальсификации полиграфической продукции имеет устойчивую тенденцию к неизменному росту. По существу, речь идет об индустрии фальсификации, с которой не только производитель, но и государство вынуждены активно бороться. Даже в США ежегодный ущерб от подделки банковских чеков превышает 5 млрд. долларов США <*>. -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 4.

Обращает на себя внимание и такой факт. Фальсификация этикетки, защищающей товар от подделки, осуществляется зачастую методом цветного копирования с помощью копировального аппарата. Этот метод подделки не требует специальных навыков и знаний. Особенно уязвимы для такой подделки этикетки, внешний вид которых часто изменяется производителем товара. Производитель исходит из совершенно верной предпосылки, что чем чаще меняется вид этикетки на товаре, тем меньше вероятность, что злоумышленники успевают выпустить подделку. Посмотрим на проблему защиты полиграфической продукции от фальсификации с позиций Уголовного кодекса РФ, при этом отметив следующее. Гражданский кодекс РФ в ст. 138 относит средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т. п.) к объектам интеллектуальной собственности. Таким образом, междометие и "т. п." дает нам право считать, что как товарный знак, так и сходные с ним обозначения для однородных товаров, включая специальную маркировку, марку, этикетку, знак соответствия, защищенный от подделки, в том числе проставленный в книге, на обложке книги, специальной таре и т. п., - все это продукты ИС. По своей сути первоначально речь идет о необходимости защитных признаков визуальных идентификаторов продукта. Однако законодатель, в структуре Уголовного кодекса РФ, не придерживается строгой дифференциации по принципу отнесения предмета преступления именно к объекту ИС. Например, составы преступлений о нарушении авторских и смежных прав (ст. 146) и о нарушении изобретательских и патентных прав (ст. 147), затрагивающие объекты ИС, структурно расположены в главе 19 УК РФ с названием "Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина". Тогда же как ст. 180 УК РФ "Незаконное использование товарного знака" (в диспозиции ст. 180 УК заложена идея законодателя о расширенном понятии чужого товарного знака: к нему как бы приравнивается знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров) структурно расположена в главе 22 УК РФ "Преступления в сфере экономической деятельности". В этой же главе находится и ст. 171.1 УК РФ "Производство, приобретение, хранение, перевозка и сбыт немаркированных товаров и продукции" (тут крупный ущерб указан в примечании к ст. 171.1 - 200 МРОТ, а особо крупный - 500 МРОТ). Подчеркнем, что все предметы преступления, перечисленные в диспозиции ст. 180, УК также относятся к объектам ИС. В то же время ст. 327.1 УК РФ с названием "Изготовление, сбыт поддельных марок или знаков соответствия либо их использование" структурно расположена в главе 22 УК РФ с названием "Преступления против порядка управления". Хотя и в этой статье УК предметы преступления, перечисленные в ее диспозиции, являются объектами ИС, но в ней не предусмотрена ответственность за указанные в диспозиции этой статьи действия, причинившие крупный или особо крупный ущерб потерпевшему. Получается, что к равнозначным объектам ИС применяются неравнозначные оценки при их фальсификации: продажа хотя и немаркированных (но фальсифицированных) товаров определена в строгой градации по сумме ущерба: крупный - 200 МРОТ, а особо крупный - 500 МРОТ (ст. 171.1). Тогда как, квалифицируя действия преступника, например, по ст. 327.1, за изготовление, сбыт поддельных марок акцизного сбора, специальных марок или знаков соответствия либо их использование, мы не увидим такого квалифицирующего признака, как крупный или особо крупный размер "липовой" продукции, обозначенный фальсифицированными марками. (Максимальное наказание по ч. 2 ст. 327.1 - до 5 лет лишения свободы, а по ч. 2 ст. 171.1 - до 6 лет лишения свободы. Надо приводить в надлежащий "вид" диспозицию и санкцию ст. 327.1 УК РФ.) Таким образом, мы видим, что предметы преступления, объединенные всеми признаками отнесения их к объектам ИС, находятся не только в разных главах Уголовного кодекса (19, 22 и 32), но и в разных разделах Кодекса (соответственно разделы: VII "Преступления против личности"; VIII "Преступления в сфере экономики"; X "Преступления против государственной власти"). При этом законодатель дает в одном составе преступления (ст. 171.1) понятие крупного и особо крупного ущерба, а в другом составе (ст. 327.1 УК) - опускает этот важный момент. Полагаем, что все вышеуказанные составы преступлений можно было расположить в одной главе 21 УК РФ "Преступления против собственности", определив им единое понятие крупного и особо крупного ущерба, ибо предметом преступления опять-таки является собственность, но только интеллектуальная собственность. Возможно, что был бы смысл все эти виды преступлений сосредоточить в одной главе УК - 22 "Преступления в сфере экономической деятельности". Это дело юридической техники. Но вернемся к анализу фальсификации с точки зрения права. Не считая этих статей УК РФ: 146, 147 и 327.1, к преступлениям, затрагивающим сферу ИС, условно можно отнести и главу 28 УК "Преступления в сфере компьютерной информации" (ст. 272 - 274 УК). Однако мы рассмотрим только два состава преступления: ст. 180 и 327.1 в указанной последовательности, ибо они напрямую касаются защиты товара (продукции) от подделок. Правовое регулирование режима товарных знаков, знаков обслуживания и наименования места происхождения товаров осуществляются в РФ Законом "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименования мест происхождения товаров" от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 <*>. -------------------------------- <*> См.: Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. N 42. Ст. 2322.

Федеральный закон от 11 декабря 2002 г. N 166-ФЗ внес существенные изменения (дополнения) в Закон Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", которые мы рассмотрим вначале кратко, а затем несколько подробней (Далее - Закон N 166-ФЗ). (См.: Российская газета. 17 декабря 2002 г.) В частности, внесены изменения в основания для отказа в регистрации товарных знаков. Так, не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, состоящих только из элементов, представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров. Изменения также коснулись порядка установления приоритета товарного знака. Установлено, что, если разными заявителями поданы заявки на тождественные товарные знаки, имеющие одну и ту же дату приоритета, в отношении совпадающих полностью или частично перечней товаров на основе соглашения между заявителями регистрация заявленного товарного знака в отношении товаров, по которым указанные перечни совпадают, может быть произведена на имя одного из них. Закон дополнен главой 2.1 "Общеизвестный товарный знак, его правовая охрана", согласно которой некоторые товарные знаки или обозначения могут быть признаны общеизвестными товарными знаками. Такое название присваивается по заявлению юридического или физического лица товарным знакам или обозначениям, которые в результате их интенсивного использования стали на указанную в заявлении дату в Российской Федерации широко известны среди соответствующих потребителей в отношении товаров этого лица <*>. -------------------------------- <*> Российская газета. 17 декабря 2002 г.

Никто не может использовать охраняемый товарный знак без разрешения его владельца. Предмет преступления согласно ст. 180 УК РФ - товарный знак, знак обслуживания, наименования места происхождения товара (ТЗ, ЗО, НМПТ). Закон N 166-ФЗ внес весьма значительные изменения в предыдущий Закон "О товарных знаках..." от 23.09.1992 N 3520-1. Эти изменения (дополнения) надо обязательно представить правоприменителю, ибо многие новации Закона N 166-ФЗ так или иначе входят в диспозиции ст. 180, 325, 327 и (или) 327.1 УК РФ. Основные новшества Закона N 166-ФЗ. Первое. В ст. 1 дается новое понятие товарного знака и знака обслуживания. Товарный знак и знак обслуживания (далее - товарный знак) - обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (далее - товары) юридических или физических лиц. Второе. В ст. 4 изложено в новой редакции исключительное право на товарный знак. Правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя. Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения: на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях к продаже товаров; в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации. Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Таким образом, Закон N 166-ФЗ легально (абзац 7 п. 2 ст. 4) вводит в правовое поле понятие "контрафактных" ТЗ и ЗО, причем размещаемых с нарушением прав сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации, что представляет собой новацию как предполагаемый элемент борьбы с "пиратством" в глобальной паутине Интернет. Насколько эффективна будет эта норма - покажет время. Третье. Новизной наполнено и содержание ст. 6 с названием "Абсолютные основания для отказа в регистрации". По смыслу ст. 6 не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов: вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида; являющихся общепринятыми символами и терминами; характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место, способ производства или сбыта; представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров. Положения, предусмотренные пунктом 1 ст. 6 Закона N 166-ФЗ, не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования. Учитывая приоритет международного договора, в Российской Федерации не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, состоящих только из элементов, представляющих собой государственные гербы, флаги и другие государственные эмблемы, сокращенные или полные наименования международных межправительственных организаций, их гербы, флаги и другие эмблемы и прочие элементы, официальные контрольные, гарантийные и пробирные клейма, печати, награды и другие. Они могут быть включены как неохраняемые элементы в товарный знак, если на это имеется согласие соответствующего компетентного органа. Кроме того, не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы: являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя: противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали. Не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с официальными наименованиями и изображениями особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображениями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах, если такая регистрация испрашивается на имя лиц, не являющихся их собственниками (владельцами) и не имеющих согласия собственников или лиц, уполномоченных на это собственниками, на регистрацию таких обозначений в качестве товарных знаков. Учитывая первостепенность международного договора в сравнении с национальным, в Российской Федерации не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, которые охраняются в одном из государств - участников указанного международного договора в качестве обозначений, идентифицирующих вина или спиртные напитки как происходящие с его территории (производимые в границах географического объекта этого государства) и имеющие особое качество, репутацию или другие характеристики, которые главным образом определяются их происхождением, если товарный знак предназначен для обозначения вин или спиртных напитков, не происходящих с территории данного географического объекта. Четвертое. Абсолютной новеллой наполнено содержание Закона N 166-ФЗ о том, что все действия, связанные с товарными знаками, знаками обслуживания и наименованиями мест происхождения товаров, первоначально по общему правилу осуществляет не "патентное ведомство", а "федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности" (ст. 9, 10 и 14 , 15 и др. ФЗ N 166-ФЗ). В этот же орган подается и заявка на регистрацию товарного знака, как правило, заявители - это юридические лица и (или) ПБОЮЛ. Пятое. Очень важными новациями обладают и другие нормы того же Закона: ст. 7 "Иные основания для отказа в регистрации", ст. 11 "Формальная экспертиза заявки", ст. 13 "Обжалование решения по заявке и восстановление пропущенных сроков". В ст. 14 вместо "владелец прав" на ТЗ и ЗО вводится более специфическое слово "правообладатель". Тут же (в ст. 16) записано: "Регистрация товарного знака действует до истечения десяти лет, считая с даты подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности". Шестое. Федеральный закон N 166-ФЗ детально прописывает и другие вопросы правового регулирования ТЗ и ЗО, в отношении которых имелись многочисленные споры в правоприменительной практике. Так, законодатель вводит в этот Закон главу 2.1 "Общеизвестный товарный знак, его правовая охрана" (ст. 19.1, 19.2). Эти нормы абсолютно новые. Так, на территории Российской Федерации без регистрации в соответствии с международным договором РФ может признан общеизвестным товарный знак и использован охраняемый в России товарный знак, а также обозначение, используемое в качестве товарного знака, но не имеющее правовой охраны на территории Российской Федерации, если такие товарные знаки или обозначение в результате их интенсивного использования стали на указанную в заявлении дату в Российской Федерации широко известны среди соответствующих потребителей в отношении товаров этого лица. Товарный знак или обозначение не могут быть признаны общеизвестным товарным знаком, если они стали широко известны после даты приоритета тождественного или сходного с ними до степени смешения товарного знака иного лица, который предназначен для использования в отношении однородных товаров. Общеизвестному товарному знаку предоставляется правовая охрана, предусмотренная настоящим Законом для товарного знака. При признании общеизвестным товарным знаком уже зарегистрированного товарного знака правовая охрана такого общеизвестного товарного знака распространяется также и на товары, не однородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным, при условии, если использование другим лицом этого товарного знака в отношении указанных товаров будет ассоциироваться у потребителей с правообладателем и может ущемить его законные интересы. Согласно ст. 19.2 правовая охрана общеизвестному товарному знаку предоставляется на основании решения Палаты по патентным спорам, принятого по заявлению, поданному согласно абзацу 1 пункта 1 ст. 19.1 Закона N 166-ФЗ. В то же время товарный знак, признанный общеизвестным, вносится федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Перечень общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков (далее - Перечень). Выдача свидетельства на общеизвестный товарный знак осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение месяца с даты внесения товарного знака в Перечень. Форма свидетельства и состав указываемых в нем сведений устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Сведения, относящиеся к общеизвестному товарному знаку, публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене незамедлительно после их внесения в Перечень. Правовая охрана общеизвестного товарного знака действует бессрочно. Седьмое. Новеллами обладает и ст. 23, именующаяся "Исчерпание прав, основанных на регистрации товарного знака", которая, по нашему мнению, демократична, ибо в первую очередь защищает свободу законного использовании ТЗ. Регистрация товарного знака не дает права правообладателю запретить использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия. Подвержена изменениям и ст. 24 Закона. В этой статье слова "владелец товарного знака" заменены словом "правообладатель", после слова "маркировку" введены слова "в виде латинской буквы "R" или латинской буквы "R" в окружности (R) либо словесного обозначения "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак". Остальные новеллы Закона N 166-ФЗ отобразим в штриховом варианте. Например, заслуживает внимания новая редакция п. 3 ст. 22 Закона N 166-ФЗ. Правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех или части товаров в связи с неиспользованием товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его регистрации. Заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием может быть подано любым лицом в Палату по патентным спорам по истечении указанных трех лет при условии, если этот товарный знак не используется до подачи такого заявления. Доказательства использования товарного знака представляются правообладателем. Для этих целей использованием товарного знака признается также его использование с изменением отдельных элементов товарного знака, не меняющим его существа. Очень важным содержанием наполнен смысл ч. 1 ст. 25 о передаче исключительных прав на ТЗ (уступка товарного знака) по правилам цессии (ст. 382 - 390 ГК РФ) <*>. Как для следствия, так и для суда (в случае гражданско - правового спора) важным вопросом является процесс передачи прав на ТЗ посредством заключения договора. Такая норма закреплена в ст. 27 "Регистрация договоров". -------------------------------- <*> Прим. автора.

Договор о передаче исключительного права на товарный знак (договор об уступке товарного знака) и лицензионный договор регистрируются в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Без этой регистрации указанные договоры считаются недействительными. Порядок регистрации указанных договоров устанавливается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Пункт 1 статьи 36 также изложен в новой редакции. Наименование места происхождения товара - это обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое наименование страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта (далее - географический объект) или производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами. Право пользования этим же наименованием места происхождения товара может быть предоставлено любому юридическому или физическому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий теми же основными свойствами (п. 3 ст. 31 Закона). На зарегистрированный товарный знак и знак обслуживания выдается свидетельство, удостоверяющее приоритет знака, исключительное право владельца на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве. Правовая охрана НМПТ возникает с момента регистрации, а не с выдачи соответствующего свидетельства, что вытекает из буквального анализа ст. 36, 38, 40 и 42 Закона N 166-ФЗ. Важным моментом является срок действия свидетельства. Свидетельство действует до истечения десяти лет считая с даты подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Срок действия свидетельства может быть продлен по заявлению обладателя свидетельства и при условии представления им заключения компетентного органа, в котором подтверждается, что обладатель свидетельства производит в границах соответствующего географического объекта товар, обладающий указанными в Реестре свойствами. В отношении наименования места происхождения товара, являющегося наименованием географического объекта, находящегося за пределами Российской Федерации, вместо указанного заключения обладатель свидетельства представляет документ, подтверждающий его право на пользование наименованием места происхождения товара в стране происхождения товара на дату подачи заявления о продлении срока действия свидетельства. Заявление о продлении подается в течение последнего года действия свидетельства. Срок действия свидетельства продлевается каждый раз на десять лет. По ходатайству обладателя свидетельства для подачи заявления о продлении ему может быть предоставлено шесть месяцев по истечении срока действия свидетельства при условии уплаты дополнительной пошлины. Запись о продлении срока действия свидетельства вносится федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Реестр и свидетельство (ст. 36). Статья 38 названного Закона подтверждает нашу идею о том, что регистрация ТЗ, ЗО и НМПТ считается произведенной в момент их регистрации, а точнее, с момента внесения их в Реестр. О публикации сведений о регистрации и предоставлении права пользования наименованием места происхождения товара сказано в ст. 38. Сведения о регистрации и предоставлении права пользования наименованием места происхождения товара, внесенные в Реестр в соответствии со статьями 35 и 37 данного Закона, за исключением сведений, содержащих описание особых свойств товара, публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене незамедлительно после их внесения в Реестр. Статья 40, видоизмененная законодателем, привносит изменения в сами понятия: ТЗ, ЗО и НМПТ. Так, п. 2 ст. 40 Закона дополнен абзацем следующего содержания: "Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно использованы наименования мест происхождения товаров или обозначения, сходные с ними до степени смешения, являются контрафактными". Таким образом, употребление законодателем в п. 2 ст. 40 Закона слов "этикетка", "упаковка этих товаров" свидетельствует о том, что эти объекты защиты товара с соответствующими знаками - не что иное, как НМПТ либо ЗО. Указанный вывод подтверждает и несколько обновленная редакция ст. 41. Законодатель указывает, что статью 41 после слова "маркировку" надлежит дополнить словами "в виде словесного обозначения "зарегистрированное наименование места происхождения товара" или "зарегистрированное НМПТ". Следовательно, правовая конструкция ст. 41 допускает легальное использование аббревиатуры НМПТ - наименование места происхождения товара. Отсюда очень важно содержание и ст. 42.1 "Прекращение правовой охраны наименования места происхождения товара и действия свидетельства". В данной статье сказано о том, что правовая охрана наименования места происхождения товара прекращается в связи с: исчезновением характерных для данного географического объекта условий и невозможностью производства товара, обладающего указанными в Реестре свойствами; утратой иностранными юридическими или физическими лицами права на данное наименование места происхождения товара в стране происхождения товара. В то же время действие свидетельства прекращается: в связи с утратой товаром особых свойств, указанных в Реестре в отношении данного наименования места происхождения товара; в связи с прекращением правовой охраны наименования места происхождения товара; в случае ликвидации юридического лица - обладателя свидетельства; на основании поданного в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявления обладателя свидетельства. Законодатель указывает, что любое лицо по основаниям, предусмотренным пунктом 1 и абзацами вторым и третьим пункта 2 ст. 42.1 Закона N 166-ФЗ, может подать в Палату по патентным спорам заявление о прекращении правовой охраны наименования места происхождения товара и действия свидетельства либо о прекращении действия свидетельства. Статья 45 указывает, какие споры могут рассматриваться в судебном порядке. Это споры, связанные с применением настоящего Закона. Они рассматриваются судами в соответствии с их компетенцией в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, в том числе споры: о нарушении исключительного права на товарный знак; о досрочном прекращении правовой охраны коллективного знака вследствие его использования на товарах, не обладающих едиными качественными или иными едиными характеристиками; о заключении и об исполнении лицензионного договора и договора о передаче исключительного права на товарный знак (договора об уступке товарного знака); о незаконном использовании наименования места происхождения товара. Очень важный момент в обновленном Законе имеет и следующая новация. Правообладатель и обладатель свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара вместо требования о взыскании причиненных убытков вправе требовать от лица, незаконно использующего товарный знак или наименование места происхождения товара, выплаты определяемой судом денежной компенсации в размере от 1 тысячи до 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом (пункт 4 считать пунктом 5). (Это теперь п. 5 ст. 46 Закона N 166-ФЗ.) Что дает правоприменителю и (или) следствию, прокурору, суду данная правовая норма? Во-первых, она сконструирована по принципу подпункта 5 ст. 49 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах". В ней шкала компенсации ведет отсчет с 10 до 50000 МРОТ, а в анализируемом Законе - от 1000 до 50000 МРОТ. Более жесткая ответственность. Во-вторых, как в ст. 146 УК, так и в ст. 180 УК пока еще фигурирует такое оценочное понятие, как "крупный ущерб". Суды общей юрисдикции, как, впрочем, и арбитражные суды, обычно считают крупный ущерб от 500 МРОТ и выше, что считается нижней планкой начала уголовной ответственности по ч. 1 ст. 146 и ч. 1 и (или) 2 ст. 180 УК РФ. В заключение исследуемой темы укажем на предупредительную маркировку и сходные обозначения и ряд примыкающих к этим понятиям положений. Предупредительная маркировка может проставляться как указание на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в Российской Федерации. Такая маркировка позволяет отличать отечественные товары от импортных (ст. 24 Закона в ред. Закона N 166-ФЗ). Сходные обозначения - обозначения для однородных товаров, сходные до степени смешения с зарегистрированным другим лицом товарным знаком. Не допускается регистрация товарных знаков, не обладающих различительной способностью. Объективную сторону рассматриваемого состава преступления образует самовольное использование третьими лицами товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, а также незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированных в Российской Федерации товарного знака или наименования места происхождения товара, если эти действия совершены неоднократно или причинили крупный ущерб. Использованием товарного знака или знака обслуживания является применение его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, а также применение товарного знака или знака обслуживания в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, вывесках, при демонстрации товаров на выставках или ярмарках. Право на использование товарного знака может быть передано также при уступке товарного знака, при предоставлении лицензии на использование товарного знака его владельцем другому лицу. Незаконным использованием товарного знака является: - использование чужого товарного знака без разрешения его законного владельца; - использование лицензиатом товарного знака на товарах, качество которых ниже качества товаров владельца товарного знака; - использование обозначения, сходного с зарегистрированным товарным знаком до степени смешения. Использование наименования места происхождения товара заключается в применении его на товаре: упаковке, в рекламе, проспектах, счетах, бланках, иной документации, связанной с введением товара в хозяйственный оборот. Незаконным является использование наименования места происхождения товара в случаях: - отсутствия свидетельства о регистрации данного наименования, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара; - использования наименования в переводе либо в сочетании с такими выражениями, как "род", "тип", "имитация" и т. п., а также использования сходного обозначения для однородных товаров, которое способно ввести в заблуждение потребителей относительно места происхождения и особых свойств товара. Характерно, что законодатель Федеральным законом от 17 ноября 2001 г. N 144-ФЗ ввел ч. 3 в ст. 180 УК с квалифицирующими признаками совершения преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. При этом усилено и наказание - до 5 лет лишения свободы. Законом N 158-ФЗ в УК РФ вводится новый состав преступления, ст. 327.1: "Изготовление, сбыт поддельных марок акцизного сбора, специальных марок или знаков соответствия либо их использование". В этой статье содержится два состава преступления. Первый состав. Изготовление в целях сбыта поддельных марок акцизного сбора, специальных марок или знаков соответствия, защищенных от подделок,- наказывается штрафом от трехсот до семисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от трех до семи месяцев либо лишением свободы на срок до трех лет. Второй состав. Использование заведомо поддельных марок акцизного сбора, специальных марок или знаков соответствия, защищенных от подделок, - наказывается штрафом от пятисот до одной тысячи минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти месяцев до одного года либо лишением свободы на срок до пяти лет". Хотя два указанных выше состава являются самостоятельными составами преступлений, второе из них обладает большей по сравнению с первым, повышенной общественной опасностью, поскольку причиняет вред экономике страны. Непосредственным объектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 327.1 УК, являются общественные отношения, обеспечивающие установленный законом порядок изготовления и реализации акцизных и других обязательных сборов, а также соответствия конкретного товара стандартам качества. Предмет преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 327.1, - альтернативен: а) марка акцизного сбора; б) специальная марка, подлежащая защите от подделок; в) знак соответствия, подлежащий защите от подделок. Предметы преступления, исчерпывающий перечень которых дан в ст. 327.1 УК, отвечают признакам документа в широком смысле, так как являются материальными носителями информации, имеющей юридическое значение. Учитывая данное обстоятельство, статью можно считать специальной по отношению к ст. 327 УК РФ. Понятие акцизной марки дается в Постановлении Правительства Российской Федерации от 4 сентября 1999 г. N 1008 "Об акцизных марках" (Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. N 37. Ст. 4502; 2000. N 17. Ст. 1884; 2001. N 9. Ст. 857), которое видоизменено Постановлением Правительства РФ от 4 октября 2002 г. N 747. Марка акцизного сбора - документ, удостоверяющий уплату акцизного сбора. Их подделка (как и похищение) создает не только опасность выпуска фальшивой продукции (товара), но и создает реальную возможность в уклонении от уплаты акцизного сбора и возможность совершения других преступлений, в том числе в уклонении от уплаты налогов (сборов) юридическими лицами с организаций (ст. 199 УК), в мошенничестве (ст. 159 УК). Постановлением Правительства РФ N 747 в абзаце 1 п. 4 добавлены слова "или маркированных с нарушением установленного порядка", что свидетельствует о расширительном понятии акцизной марки. Пункт 7 также дополнен: "Продажа акцизных марок для маркирования ввозимой на таможенную территорию Российской Федерации алкогольной продукции, табака и табачных изделий осуществляется с учетом условий и ограничений, установленных законодательством Российской Федерации в отношении оборота указанных товаров на территории Российской Федерации". Порядок выпуска и использования марок акцизного сбора определен Федеральным законом "Об акцизах" от 6 декабря 1991 года N 1993-1 с последующими изменениями и дополнениями (Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 11. Ст. 1016). ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Федеральный закон от 06.12.1991 N 1993-1 "Об акцизах" утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 05.08.2000 N 118-ФЗ "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах". ------------------------------------------------------------------ Специальная марка, защищенная от подделки, представляет собой своеобразный документ, который вводится в установленном законом порядке для маркировки отдельных видов продукции или услуг, например для маркировки алкогольной продукции, производимой на территории Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 33. Ст. 4007; 1997. N 12. Ст. 1434; 1999. N 13. Ст. 1610). Знак соответствия, защищенный от подделки, представляет собой знак, зарегистрированный в установленном законом порядке, подтверждающий соответствие маркированной им продукции государственным стандартам (Постановление Правительства Российской Федерации от 17 мая 1997 года N 601 "О маркировании товаров и продукции на территории Российской Федерации знаками соответствия, защищенными от подделок" (см.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. N 21. Ст. 2487; N 38. Ст. 4395; 1998. N 43. Ст. 5358; 1999. N 27. Ст. 3373)). Таким образом, этикетку, при указанных обстоятельствах, можно считать знаком соответствия, защищающим от подделок. Голограмму также можно считать таким знаком. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Постановление Правительства Российской Федерации от 17.05.1997 N 601 "О маркировании товаров и продукции на территории Российской Федерации знаками соответствия, защищенными от подделок" утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 06.02.2002 N 82 "Об отмене постановлений Правительства Российской Федерации по вопросам маркирования товаров и продукции знаками соответствия, защищенными от подделок". ------------------------------------------------------------------ Порядок маркирования, образцы знаков и требования к степени их защищенности определяет Государственный комитет Российской Федерации по стандартизации и метрологии (см.: Закон Российской Федерации "О стандартизации" от 10 июня 1993 года // Ведомости Российской Федерации. 1993. N 25. Ст. 217). Изготовлением следует считать создание из исходных материалов противоправным способом указанных марок и знаков с использованием специально приобретенного (изготовленного) для этого оборудования. Момент окончания изготовления - момент создания хотя бы единственного экземпляра марки и (или) знака соответствия. Момент окончания сбыта - момент реализации единичного экземпляра соответствующей марки либо знака соответствия, подлежащего защите <*>. -------------------------------- <*> См.: Торбин Ю. Г. Комментарий к ст. 327.1 УК // Комментарий к УК РФ (постатейный) / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Экзамен, 2002. С. 770.

Итак, подводя итог вышеизложенному, отметим: разница между составами преступлений, предусмотренных ст. 180, 327 и ст. 327.1 УК РФ, заключается в их отличии по предмету преступления, то есть по предметному признаку. В данном случае подделка этикетки, акцизных марок, специальных марок или знаков соответствия является вторичной по отношению к подделке собственно продукции. Между тем наиболее усложненной проблемой является вопрос о квалификации деяния, когда фальсифицируется, скажем, этикетка на банках с консервами и, естественно, сама продукция. Потребитель, скушав такие "консервы", умирает или в лучшем случае попадает в больницу. Если вопросы квалификации преступлений о фальсификации продукции можно разграничить, то квалифицировать смерть человека от употребления фальсифицированных консервов затруднительно. Например, человек умер от употребления консервов в муках. Возможно ли квалифицировать причинение смерти по неосторожности (ч. 1 ст. 109 УК РФ)? Да, возможно. Но если такие "консервы" выпустило юридическое лицо? Уголовно - правовая квалификация затруднена. Однако мы знаем случаи группового летального исхода от употребления фальсифицированной водки. В УК РФ нет специального состава преступления, предусматривающего уголовную ответственность за массовое отравление фальсифицированной водкой или другой продукцией. Полагаем, что законодателю следует ввести такой состав преступления. В противном случае можно констатировать - законодатель не успевает охватывать уголовно - правовым регулированием преступные проявления уродливых рыночных отношений. Нет сомнения, что вопросы защиты фальсификации полиграфической продукции должны рассматриваться в контексте фальсификации самой продукции. Тут два объекта преступного посягательства: подделывается ЗО или НМПТ и тут же фальсифицируется товар - и в этом повышенная степень общественной опасности проблемы, ибо "невинная" подделка этикетки, акцизных марок, специальных марок или знаков соответствия либо их противозаконное использование таит в себе минимально не только два состава преступления. Так, опять-таки на примере изготовления "паленой" водки фальсифицируется акцизная марка, этикетка, тара, упаковка, голограмма, ЗО и (или) НМПТ, ну и, конечно, сама водка. Есть и третий преступный объект посягательства - уклонение от уплаты налогов (ст. 198, 199 УК РФ). Отрадно, что Правительство РФ своим Постановлением наконец-то утвердило 27 декабря 2002 года "Положение о Правительственной комиссии по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности" N 934. Наконец-то в России по примеру таких развитых стран, как США, Германия, Франция, Швеция и др., создан государственный орган, координирующий все органы исполнительной власти страны в области противодействия нарушениям в сфере ИС <*>. Хочется надеяться, что Комиссия в своей деятельности изберет основным приоритетным направлением борьбу с фальсификацией не только самих товарных знаков, ЗО и НМПТ, но в первую очередь тех знаков, этикеток, голограмм и аналогичных документов, которые являются лжезащитой фальсифицированной продукции (товаров), представляющей угрозу жизни человека. Эта задача в борьбе с фальсифицированной продукцией должна стать первоочередной, ибо в силу ст. 2 Конституции РФ признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства. -------------------------------- <*> См.: распоряжение Правительства РФ от 27 декабря 2002 г. N 1853-р, созданное Советом Правительственной комиссии по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности // Российская газета. 15 января 2003 г.

------------------------------------------------------------------

Название документа