Индивидуальный предприниматель осуществлял развозную и разносную торговлю. В расчетах по ЕНВД, представленных в налоговый орган, он указывал численность работников 3 человека, учитывая только тех работников, с которыми у него заключен трудовой договор. По результатам налоговой проверки решением налогового органа налогоплательщику был доначислен ЕНВД на основании данных о 15 работниках предпринимателя, указанных в платежных ведомостях, табелях учета рабочего времени, которые фактически работали в течение более шести месяцев на предпринимателя без заключения трудового договора. Правомерно ли решение налогового органа?

Ответ: Согласно п. 1 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга (п. 2 ст. 346.26 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 346.28 НК РФ налогоплательщиками являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Согласно ст. 346.27 НК РФ развозная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата; разносная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек.

Объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога по развозной и разносной торговле используется физический показатель - количество работников, включая индивидуального предпринимателя, с базовой доходностью в месяц 4500 руб/мес. (п. 3 ст. 346.29 НК РФ).

Количество работников - это среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера (ст. 346.27 НК РФ).

Статья 15 Трудового кодекса РФ гласит, что трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (ст. 16 ТК РФ).

Согласно ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

Для определения среднесписочной численности работников необходимо руководствоваться Указаниями по заполнению статистической отчетности, утвержденными Приказом Росстата от 12.11.2008 N 278 (Письмо Минфина России от 06.03.2009 N 03-11-09/88).

Таким образом, тот факт, что предприниматель не оформил трудовое отношения со своими работниками, нарушив тем самым нормы действующего трудового права, не означает, что трудовые отношения с допущенными к работе лицами у него не возникли. А это значит, что, не отразив фактически работающих на него лиц в декларации по ЕНВД, он тем самым занизил физический показатель "количество работников".

Данную позицию также разделяют и арбитражные суды.

Так, например, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 30.11.2007 N А56-782/2007 посчитал, что нарушение налогоплательщиком трудового и миграционного законодательства не может служить основанием для уменьшения физического показателя и занижения подлежащего уплате в бюджет ЕНВД.

Следовательно, приходим к выводу, что решение налогового органа о доначислении ЕНВД налогоплательщику является правомерным.

Ю. М.Лермонтов

Минфин России

01.06.2009