Обманы восприятия и коллизии в действующем законодательстве об играх

ОБМАНЫ ВОСПРИЯТИЯ И КОЛЛИЗИИ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ОБ ИГРАХ

В. П. КАРЛОВ

Карлов В. П., кандидат юридических наук, судья Автозаводского районного суда г. Тольятти.

Статья посвящена коллизиям законодательства об играх.

Ключевые слова: азартная игра, лотерея, электронный лотерейный билет.

The article is devoted to conflicts of laws about the games.

Целью данной работы является выявление законодательных коллизий, существующих между двумя видами законодательных актов, регулирующих деятельность заинтересованных субъектов, совершающих основанные на риске (алеаторные) сделки, а также предложения о разрешении данных коллизий путем внесения соответствующих законодательных новелл. К таким законодательным актам относятся: Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (ред. от 16.10.2012) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.01.2013), где формулируется следующее положение: "азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры", а также Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (ред. от 18.07.2011) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.07.2012, где формулируется следующее понятие лотереи: "лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом". Как видно из обоих определений, они не содержат внятного и сущностного определения игры, привязывая их к формально-юридическим критериям, обладающим трудно различимым терминологическим сходством (азартная игра - игра, соглашение - договор, правила - условия, выигрыш), т. к. риск и азарт при совершении таких сделок в равной мере присутствуют при участии в игре своими денежными средствами, выигрыш в которой зависит от совокупности случайных обстоятельств, не подконтрольных участнику игры. Семантическое значение риска - "возможность опасности, неудачи" <1>. -------------------------------- <1> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М.: Азъ, 1995. С. 668.

Между тем именно эти несовершенные паллиативные законодательные конструкции порождают коллизии, неясности и противоречия, более того, тенденциозность в правоприменительной и судебной практике и создает необоснованные препятствия в гражданском обороте, т. к. лотерея в действительности является разновидностью такого рода азартных (алеаторных, т. е. рисковых) игр, что подтверждается и историческими сведениями об этом виде игры, и попытка разграничительным бруствером, демаркационной линией сделать понятия риска и азарта является неосновательной и не соответствующей фактическому, лингвистическому и юридическому содержанию этих понятий. "Действующее российское законодательство и судебная практика относят лотерею в числе прочих (азартные игры, тотализатор, пари и т. д.) к алеаторным сделкам. Этимология понятия "алеаторный" уходит своими корнями к латинскому "alea" и означает азартную игру, игральную кость (aleator - азартный игрок). Алеаторные сделки представляют собой рисковые сделки, рассчитанные на удачу, где конечный результат и материальная ценность данных сделок поставлены в зависимость от события, совершенно неизвестного или случайного или только вероятного, так что при заключении такого договора совершенно неизвестно, какая сторона в конечном результате выиграет и получит выгоду" <2>. Гражданское законодательство в главе 58 ГК РФ также не раскрывает сущностных свойств игры, предлагая лишь ограниченный их перечень. Ранее существовало следующее понятие лотереи в советском праве - (итал. Lotteria восходит к франкскому hlot - жребий) - форма добровольного привлечения денежных средств населения посредством распространения(продажи) лотерейных билетов, по которым часть поступивших за них средств разыгрывается в виде вещевых или денежных выигрышей. Лотерейный билет представляет собой ценную бумагу на предъявителя. Его приобретение служит основанием возникновения гражданско-правового обязательства, в соответствии с которым держатель билета - заимодавец вправе требовать от заемщика - лица, выпустившего в обращение лотерейные билеты, выплаты выигрыша, если он выпал на данный билет <3>. -------------------------------- <2> Комментарий к Федеральному закону от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" / Под ред. Т. Г. Жданович, О. А. Шевченко // СПС "КонсультантПлюс". <3> Юридический энциклопедический словарь / Под ред. А. Я. Сухарева. М.: Советская энциклопедия, 1987. С. 208.

Большой юридический словарь определяет азартные игры как игры со случайным, заранее непредсказуемым результатом, достижение которого не зависит от действия любой из сторон, участвующей в игре, результат азартной игры определяется денежным или другим эквивалентом, а лотерею и лотерейный билет он определяет следующим образом: фр. loterie - групповая или массовая игра, в ходе которой организатор лотереи проводит между ее участниками - собственниками лотерейных билетов розыгрыш призового фонда лотереи; при этом выпадение выигрыша не зависит от воли и действий субъектов лотерейной деятельности, являясь исключительно делом случая; лотерейный билет - ценная бумага на предъявителя; основание гражданско-правового обязательства, в соответствии с которым держатель лотерейного билета - участник лотереи вправе требовать от ее организатора предоставления выигрыша, если он выпал на данный билет <4>. -------------------------------- <4> Большой юридический словарь / Под ред. А. Я. Сухарева, В. Е. Крутских. М.: ИНФРА-М, 2001. С. 19 - 20, 330.

Ранее, в период действия ФЗ РФ N 142-ФЗ "О налоге на игорный бизнес" азартная игра определялась как основанное на риске и заключенное между двумя или несколькими лицами, как физическими, так и юридическими, по правилам, установленным игорным заведением, соглашение о выигрыше, исход которого зависит от обстоятельства, на наступление которого стороны имеют возможность оказывать воздействие <5>. Это же издание на основании действовавшего ранее Временного положения о лотереях в РФ, утвержденного Указом Президента РФ от 19.09.1995 N 955, в п. п. 1, 7 определяло лотерею как групповую или массовую игру, в ходе которой организатор лотереи проводит между участниками лотереи - собственниками лотерейных билетов розыгрыш призового фонда лотереи; при этом выпадение выигрыша на какой-либо из лотерейных билетов не зависит от воли и действий всех субъектов лотерейной деятельности, является исключительно делом случая и не может быть никем специально устроено; лотерейный билет - соответствующий требованиям настоящего Положения и условий конкретной лотереи носитель информации, необходимой для определения с абсолютной степенью достоверности факта выпадения или невыпадения на него выигрыша в этой лотерее <6>. -------------------------------- <5> Большой толковый словарь официальных терминов / Сост. Ю. И. Фединский, М.: Астрель; АСТ, 2004. С. 26. <6> Там же. С. 422.

Эти весьма примечательные и содержательные определения азартной игры и лотереи, лотерейного билета, как по фактическому содержанию, так и по субъектному составу подлежали уточнению и развитию, однако возобладала тенденция к исключительно позитивистскому толкованию этих понятий. Для нас в плане статьи важно также определение лотерейного билета как ценной бумаги и носителя информации, который, как известно, в действующем гражданском законодательстве (глава 7 ГК РФ), в ФЗ РФ "О рынке ценных бумаг", в ФЗ РФ "Об ипотечных ценных бумагах" не определяется как ценная бумага, поскольку лотерейный билет может быть признан ценной бумагой, а следовательно, может существовать в документарной и бездокументарной формах, в том числе в виде кодовых символов на электронных носителях. Более того, признание лотерейного билета ценной бумагой на предъявителя позволит квалифицировать его не только как форму заключения договора, а как объект гражданских прав и, следовательно, определить различные средства и формы его правовой защиты и внести правовую определенность в статус данного документа, в статус участника игры. Игра по определению не может быть только договором или соглашением, т. е. сделкой по смыслу ст. 153 ГК РФ, а именно действиями, имеющими только юридическое содержание в аспекте трансформации обязательств и прав, она является совокупностью фактических действий, совершаемых не только в соответствии с условиями игры, но и действиями, имеющими свое только им присущее материальное выражение, которое и должно быть закреплено в законодательстве о лотереях и иных подобного рода играх в качестве фундаментальных юридических признаков данной деятельности. В одном комплексном нормативно-правовом акте законодатель попытался уместить все виды азартных игр, тогда как их проведение и, соответственно, регулирование имеют существенные различия. В результате этого понятие азартной игры носит в данном законодательном акте не универсальный, а самый общий, неопределенный и дегенеративный характер, обедненный материальными признаками игры. В данном случае надлежало урегулировать деятельность по проведению каждого вида игр самостоятельным законодательным актом, давая в каждом из них юридически точное и выверенное понятие соответствующего вида игр, как это было сделано в отношении лотереи (автор имеет ввиду только источник, форму, т. к. и этот закон содержит существенные пробелы и паллиативы, допускающие компенсаторное толкование), или же сгруппировать игры по сходству и подобию на основании соответствующих сущностных признаков, ведь закон выделяет следующие виды азартных игр: пари, тотализатор, игровые автоматы, азартные игры на игровом столе, которые обладают не только сходством, но и существенными различиями, в том числе и в плане территориального ареала деятельности и субъектного состава. В плане статьи нас интересуют сущностные различия между деятельностью, связанной с эксплуатацией игровых автоматов, и лотереей, так как используемое для этого оборудование обладает определенным сходством, что часто позволяет квалифицировать лотерею как трансформированную игорную деятельность. Если обратится к существующим не юридическим, а к лингвистическим и философским понятиям игры для уяснения сущности данного явления, мы увидим, что толковый словарь С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой предлагает следующие дефиниции: Игра - занятие, служащее для развлечения, отдыха, спортивного соревнования; комплект предметов для такого занятия; создание типичных для профессии ситуаций и нахождение в них практических решений. Азартные игры - игры, в которых выигрыш зависит от случая, случайного расклада карт. Играть - резвясь, развлекаться; проводить время в игре <7>. -------------------------------- <7> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Указ. соч. С. 17, 230 - 231.

Этот же словарь предлагает следующее понятие лотереи: Розыгрыш вещей, денежных сумм по билетам; в переносном смысле о деле, в котором можно рассчитывать на успех только как на случайность <8>. -------------------------------- <8> Там же. С. 326.

Розыгрыш - в некоторых играх: окончание вничью. Разыграть - распределить, присудить посредством лотереи, жребия <9>. -------------------------------- <9> Там же. С. 672, 645.

Считается, что большинству игр присущи следующие главные черты: свободная развивающаяся деятельность, предпринимаемая лишь по желанию, ради удовольствия от самого процесса деятельности, а не только от результата; творческая, импровизационная, активная по своему характеру деятельность; эмоционально напряженная, приподнятая, состязательная, конкурентная деятельность; деятельность, проходящая в рамках прямых или косвенных правил, отражающих содержание игры; деятельность, имеющая имитационный характер. Азартная игра (фр. jeu de hasard - букв. "игра случая", до революции в России писали "азардная игра", существовало и забытое ныне слово "азардовать" - рисковать), иногда гэмблинг (от - англ. gambling) - игра, в которой выигрыш полностью или в значительной степени зависит не от искусства играющих, а от случая. Термин в настоящее время имеет следующее экономическое определение: заключение пари на деньги или какую-либо материальную ценность на событие с сомнительным исходом с главным намерением получения прибыли или материальных ценностей. Азартная игра зависит в большей степени от случайности, чем от искусства играющих, причем размер ставок назначается произвольно и может быть изменяем играющими, а главный интерес направлен не на процесс игры, а на ее исход. Хотя исход азартных игр зависит от случайности, но в широком масштабе и он подчинен определенным законам. Содержатели рулеток и иных игорных домов при продолжительной игре всегда остаются в выигрыше даже в том случае, если игра никаким обманом не сопровождается. Это определяется самими условиями игры. Установление условий, при которых игра "справедлива" или "безобидна", то есть дает обеим сторонам совершенно одинаковые шансы на выигрыш, равно как и условий, обеспечивающих при производстве игры в большом масштабе (т. е. при весьма большом числе ее повторений) определенный выигрыш одной стороне, составляет предмет математического исследования, относящегося к области теории вероятностей. Лотерея - это организованная азартная игра, при которой распределение выгод и убытков зависит от случайного извлечения того или иного лотерейного билета или номера (жребия, лота). Часть внесенных игроками средств идет устроителям лотереи, часть выплачивается государству в виде налогов <10>. -------------------------------- <10> Википедия.

"...Налицо первый из главных признаков игры: она свободна, она есть свобода. Непосредственно с этим связан второй признак... Игра не есть "обыденная" жизнь и жизнь как таковая. Она скорее выход из рамок этой жизни во временную сферу деятельности, имеющую свою собственную направленность. Игра обособляется от "обыденной жизни" местом действия и продолжительностью. Изолированность составляет третий отличительный признак игры. Она "разыгрывается" в определенных рамках пространства и времени. Ее течение и смысл заключены в ней самой... Внутри игрового пространства царит собственный, безусловный (volstrekt) порядок... Среди квалификаций, уместных в отношении игры, мы называли напряжение... Именно элемент напряжения сообщает игровой деятельности, которая сама по себе лежит вне области добра и зла, вполне определенное этическое содержание... У каждой игры свои правила... Правила игры безусловно обязательны и не подлежат сомнению" <11>. -------------------------------- <11> Хейзинга Йохан. Homo ludens. М.: Прогресс-Академия, 1992. С. 18 - 24.

Таким образом, уже из предложенных определений видно, что основным элементом условно называемой нами азартной игры и лотереи (т. к. лотерея - вариант азартной игры) является случайность, различаемая лишь способом ее определения, тогда как основным признаком лотереи, кроме этого, является организованность данной азартной игры, ее коллективный характер, тогда как игра на игровых автоматах носит индивидуально-призовой характер. Лотерея как вид азартной игры является историческим предшественником игровых автоматов, которые возникли как результат технического прогресса и являются технологической транслитерацией лотереи, обретая на основании диалектических законов качественно новое выражение, принцип коллективной игры в данном случае преобразуется в принцип игры индивидуальной, поэтому игра на игровом автомате всегда носит индивидуализированный характер, тогда как лотерея предполагает участие неопределенного круга лиц, т. е. носит коллективный характер. Тем самым для этого в определении азартной игры должна быть выражена содержательная сторона игры и квинтэссенция положений, закрепленных в нормах Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, которые содержат следующие признаки игры, не совпадающих по своему материальному содержанию с лотереей и которые можно классифицировать следующим образом: автомат как обособленное и локально управляемое оборудование без внешнего дистанционного управления и имеющее автономный режим работы; отсутствие любых видов документов, квалифицируемых как билеты на любых видах носителей, имеющих соответствующую заранее определенную цифровую или иную выраженную в символах кодировку; игровой результат (выигрыш) как следствие совокупности случайных действий участника игры по управлению игровым автоматом, не связанных с заранее определенным и приобретенным участником игры набором символов на лотерейном верификаторе (билете и т. п.). Таким образом, в развитие указанного определения азартной игры игру на игровом автомате следует определить как основанную на рисковом соглашении совокупность случайных (произвольных) действий участника игры по управлению игровым автоматом в процессе игры, т. е. обособленным и локально управляемым оборудованием без внешнего дистанционного управления и имеющего автономный режим работы, с целью получения выигрыша (игрового результата), не связанных с заранее определенным и приобретенным участником игры набором символов на любом виде верификатора (бумажном билете и т. п.). В свою очередь, коллизии, которые содержатся в законодательстве о лотереях, также порождают те самые затруднения, о которых говорилось выше. В частности, закон дает понятия видов лотерей, которые различаются между собой по способу их технологической реализации: лотерея, проводимая в режиме реального времени, и лотерея, проводимая в обычном порядке, при этом одна из них по смыслу ст. 3 Закона привязывается к понятию стимулирующей лотереи, признаки которой потом частично определяются в других нормах данного Закона. Понятие лотереи, которое предлагает законодатель в ст. 2 данного Закона, вступает в противоречие с положениями ст. 3 этого же Закона, а именно: договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом, тогда как в других нормах данного Закона речь идет только о лотерейном билете. Подразумевается, видимо, что этим понятием объединены все остальные верификаторы, однако такая индикативная форма выражения в сочетании с указанными выше допущениями представляет собой лингвистическую ловушку, поскольку в различных частях текста допускаются истолковательные вариативы (паллиативы). Указание на иной способ оформления договора, в соответствии с презумпцией, установленной в ст. 10 ГК РФ о добросовестности участников гражданского оборота, наличие законодательства об электронных документах, уровень развития науки и техники позволяют полагать, что таким оформлением может быть формирование электронного билета (электромагнитных символизированных полей), что не только не противоречит иному действующему законодательству, но и соответствует смыслу определения, данному в ст. 2 указанного Закона. В связи с этим в судебной практике (судами рассмотрено несколько аналогичных дел с одинаковым исходом) возникают следующие характерные ситуации, требующие своего нормативного урегулирования. В отношении ИП И. 12.11.2012 прокурором Автозаводского района г. Тольятти было вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ. 29.10.2012 в 21:40 в ходе проверки установлено, что по адресу: г. Тольятти, ул. Тополиная, 42 А - функционирует оборудование, на котором осуществляется проведение азартных игр. Оборудование имеет купюроприемник и встроенный сенсорный экран. Игра на данном оборудовании осуществляется после внесения денежных средств в купюроприемник... игра ведется в порядке, аналогичном игре на игровом автомате...; выигрыш определяется игрой на оборудовании; выигрыш выдается оператором, после предъявления напечатанной оборудованием квитанции. Постановлением мирового судьи судебного участка N 100 Самарской области от 19 декабря 2012 г. производство по делу в отношении ИП И. по ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ прекращено в связи с отсутствием состава административного правонарушения. Решением Автозаводского районного суда г. Тольятти от 12.02.2013 данное постановление оставлено без изменения, при этом обеими судебными инстанциями в обоснование вывода об отсутствии состава указанного административного правонарушения положены следующие выводы, касающиеся существа вопроса и подтвержденные техническими исследованиями и различного рода документами, в том числе контролирующих органов: всероссийские негосударственные бестиражные лотереи "Электроник 10", "Электроник 30", "Электроник 50", "Электроник 100" проводятся на основании разрешений ФНС России, выданных организатору лотереи - ООО "Общество Меценат". Следовательно, условия проведения Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Электроник 10", "Электроник 30", "Электроник 50", "Электроник 100" соответствуют требованиям Закона "О лотереях", не нарушая нормы законодательства РФ о лотереях. Взаимодействуя с удаленным лотерейным сервером, участник лотереи получает с него уже разыгранные лотерейные игровые поля и по ним определяет суммы выигрыша, имея возможность выбирать стоимость билета, а также менять количество одновременно играющих билетов. В случае отключения - обрыва связи с сервером проведение лотереи блокируется до восстановления связи с сервером, так как баланс участника хранится на удаленном лотерейном сервере. Таким образом, терминал не может работать без взаимодействия с сервером. В соответствии с Правилами проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденными Приказом Госстандарта РФ от 24.01.2000 N 22, основным признаком игрового автомата с денежным выигрышем является то, что результат игры определяется электронной схемой под воздействием заложенной игровой программы, без взаимодействия с другим внешним электронным оборудованием и устройствами. То есть терминал нельзя квалифицировать как игровой автомат с денежным выигрышем. Все это подтверждается техническим исследованием от 19.03.2012 N 1203191. Кроме того, исследование эксперта ЦНКЭС "Область" от 27.04.2012 N 611 подтвердило, что терминалы не подпадают под определение "игровой автомат". В соответствии с выписками из условий лотерей, лотерея распространяется на терминалах в обычном режиме. Лотерея основана на принципе выявления нанесенных на лотерейное игровое поле скрытых номеров (чисел) или графических изображений (рисунков, символов, знаков) и сопоставления этой информации с условиями лотереи. Участник определяет свой выигрыш непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и приобретения лотерейного игрового поля. Анализируя нормы п. 1 ст. 2 Закона N 138-ФЗ и нормы ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ, нормы ст. 19 Закона N 138-ФЗ "О лотереях", суды пришли к выводу, что изготовитель электронных лотерейных игровых полей производит генерацию/изготовление электронных лотерейных полей с использованием программного обеспечения (универсальный программно-аппаратный комплекс для генерации лотерейных игровых полей "LotGenerator" с входящим в него средством криптографической защиты информации "Цезарь"). Сгенерированные игровые поля содержат его номер и информацию о сумме выигрыша/не выигрыша. Таким образом, по своим признакам лотерея не совпадает с понятием азартной игры, искусственно данным в указанном выше Законе по своим главным признакам - проведение игры в соответствии с договором, наличие призового фонда, право на выигрыш приобретается в соответствии с условиями лотереи, оформление участия в лотерее, при этом соблюдены и дополнительные условия - соблюден разрешительный порядок проведения лотереи. Поскольку Закон допускает иные способы оформления участия в лотерее, в том числе электронные, наличие именно бумажного носителя в виде лотерейного билета не является обязательным условием для проведения лотереи <12>. -------------------------------- <12> Архив мирового судьи судебного участка N 100 Самарской области.

В связи с изложенным, для устранения указанных законодательных лакун и ловушек предлагается следующее определение лотереи, содержащее отличительные признаки, описанные позитивным и негативным способом: лотерея - разновидность азартной (рисковой) игры, которая является групповой или массовой, организуется устроителями лотерей без территориального ограничения, но в соответствии с установленным законом видом территориального распространения, и проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи без совершения совокупности случайных (произвольных) действий с игровым оборудованием, действующим в режиме связи с сервером, при этом договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей верификатора - лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом, в том числе посредством формирования электронных документов в виде электромагнитных полей, имеющих символизированную кодировку, при совпадении которой с кодировкой на электромагнитных носителях происходит выигрыш.

Название документа