Уголовно-правовой анализ преступлений о нарушении права интеллектуальной собственности и организация их расследования

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ПРЕСТУПЛЕНИЙ О НАРУШЕНИИ ПРАВА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ <*> И ОРГАНИЗАЦИЯ ИХ РАССЛЕДОВАНИЯ (Комментарий, общие и частные положения о порядке расследования)

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 1 октября 2002 года

Б. Д. ЗАВИДОВ

Б. Д. Завидов, кандидат юридических наук.

I. УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ПРЕСТУПЛЕНИЙ О НАРУШЕНИИ ПРАВА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

1.1. Нарушение авторских и смежных прав

Статья 146. Нарушение авторских и смежных прав

1. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб, - наказываются штрафом в размере от двухсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до четырех месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо лишением свободы на срок до двух лет. 2. Те же деяния, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, - наказываются штрафом в размере от четырехсот до восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от четырех до восьми месяцев, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет.

Диспозиция ст. 146 УК опирается на положение ст. 44 Конституции РФ об охране интеллектуальной собственности. Центральное место в регулировании авторских и смежных прав принадлежит Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. N 5351-1, с изм. и доп., внесенными ФЗ от 16 июля 1995 г. (19 июля 1995 г.) N 110-ФЗ (Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1242; СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2866) (далее для сокращения - Закон), и Гражданскому кодексу. Поскольку каждый состав преступления представляет собой четыре элемента: объект, объективная сторона, субъект и субъективная сторона, - то постольку и данное исследование уголовно-правовой характеристики диспозиции ст. 146 УК РФ будет осуществляться согласно этой классификации преступлений, установившейся в отечественной уголовно-правовой доктрине. Объект преступления - авторские и смежные права. Напомним, что к объектам авторских прав относят произведения науки, литературы и искусства. К произведениям искусства относят, в частности, созданные творческим трудом автора (авторов) и (или) соавторов, с участием исполнителей (артистов) и другие произведения. В понятие "автор" входят и другие субъекты, упоминаемые в Законе: "составитель", "переводчик", "режиссер-постановщик", "художник-постановщик", причем автором по законодательству России может быть только физическое, но не юридическое лицо <*>. Разграничение авторских и смежных прав дается в ст. 1 Закона. -------------------------------- <*> См.: Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах". М.: Экзамен, 2002. С. 24 - 25. (Исключение дается при создании произведения за рубежом.) ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах" (Гаврилов Э. П.) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Фонд "Правовая культура", 1996. ------------------------------------------------------------------

"Смежные права" - фонограммы (аудиокассеты и компакт-диски), исполнения, постановки, передачи эфирного или кабельного вещания (ст. 1 Закона). Мы отметим два обстоятельства разграничения "авторских" и "смежных" прав. Первое. Первоначальным субъектом авторских прав является только физическое лицо, именуемое словом "автор". Второе. Первоначальным субъектом смежных прав может быть физическое и юридическое лицо. Однако для категории "смежных прав" не используется слово "автор". Субъектами смежных прав признаются: исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания. Несмотря на указанные различия "авторских" и "смежных" прав в гражданско-правовом смысле, ст. 146 УК РФ в одинаковой степени защищает права авторов (авторское право) и права субъектов смежных прав (смежные права). Именно поэтому ст. 146 УК РФ и имеет название "Нарушение авторских и смежных прав". Объективная сторона преступления, предусмотренная ч. 1 ст. 146 УК РФ, включает в себя: а) незаконное использование объектов авторских и смежных прав и (или) присвоение авторства; но в том случае, если: б) противоправное деяние причинило крупный ущерб <*>. -------------------------------- <*> Критерий крупного ущерба позволял разграничить уголовную и административную ответственность за нарушение авторских и смежных прав (ст. 150.4 КоАП).

Как усматривается из диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ, законодатель дает лишь общий перечень способов преступных посягательств на авторские (смежные) права, уходя при этом от детального либо исчерпывающего перечисления таких способов. Это объясняется тем, что в тексте закона, конечно, невозможно перечислить все те действия, которые могут так или иначе привести к преступному нарушению авторских и смежных прав. Оценку "незаконного использования объектов авторских (смежных) прав", "присвоение авторства", а также факт причинения "крупного ущерба" производит следователь, а затем и суд. Это положение соответствует новелле о правилах оценки доказательств (ч. 1 ст. 88 УПК РФ). Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательства недопустимыми по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе (ч. 3 ст. 88 УПК РФ). Однако в силу другой статьи УПК - 73, следствие обязано доказать помимо события преступления, виновности обвиняемого и мотивов совершенного им преступления, также и другие обстоятельства, влияющие на степень и характер его ответственности, включая и обстоятельства, характеризующие его личность, в том числе характер и размер вреда, причиненного преступлением. Кроме того, органы дознания и следствия обязаны выявить обстоятельства, способствовавшие совершению преступления (ч. 2 ст. 73 УПК РФ). Мы специально привели выдержки из главы 10 УПК РФ "Доказательства в уголовном судопроизводстве". Уяснение всех указанных выше обстоятельств входит в уголовно-правовую характеристику данного преступного деяния. Кроме того, следователь и прокурор, осуществляющий надзор за следствием, должны учитывать специфику ч. 1 ст. 146 УК РФ: знание четырех элементов состава преступления, и в особенности его объекта и объективной стороны. Это играет предопределяющую роль в расследовании данного вида преступления. Рассмотрим первый случай объективной стороны: "незаконное использование объектов авторских и смежных прав". В самом общем виде под незаконным использованием объектов авторского права понимается их использование без согласия автора: - воспроизведение произведения; - импорт произведения; - распространение произведения; - переработка (т. е. внесение каких-либо изменений в само произведение, в его название или обозначение имени автора; снабжение произведения иллюстрациями, предисловиями, послесловиями или пояснениями); - перевод на другой язык; - или иное использование произведения другими лицами без согласия правообладателя. В настоящее время, в свете тотальной войны, объявленной Правительством в борьбе с пиратством в России <*>, ужесточена деятельность по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений на кинопленке и других видах носителей, включая изготовление экземпляров фонограмм на любых видах носителей. Иначе говоря, законодательно закрепляется не только понятие деятельности по воспроизведению (изготовлению) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей, но и публикуется Положение о лицензировании такой деятельности <**>. -------------------------------- <*> См.: Владимиров Д. Пираты XXI века (Рос. газета. 2002. 7 сентября). См. также: "Пират должен сидеть в тюрьме" (Рос. газета. 2002. 3 сентября), "Пиратов возьмут на абордаж" (Рос. газета. 2002. 3 октября) и др. <**> См.: Постановление Правительства РФ от 4 июня 2002 г. N 381 (Рос. газета. 2002. 19 июня).

Таким образом, с 19 июня 2002 г. в России является обязательным воспроизведение (изготовление) аудиопродукции по специальной лицензии. Перечень этих действий устанавливается в ст. 16 Закона. Применительно к коммерческому использованию произведений, например фильмов, речь не идет о нарушении прав автора, ибо сами авторы, включая и исполнителей и др., заключив договор с киностудией, не только получили свое авторское вознаграждение, но и передали на определенное время свои исключительные авторские права киностудиям, которые и обладают исключительными правами на распространение, а также могут передавать права на распространение другим организациям, включая своих полномочных представителей, например, таких, как: ТОО "Дрим", ЗАО "ВЕСТ-ВИДЕО", ЗАО "ВЕСТ", ЗАО "Премьер-Фильм", ООО "Премьер-Видео-Фильм" и многие другие. Как киностудии, так и указанные организации (предприятия), являющиеся юридическими лицами, именуются правообладателями, в отличие от авторов, которые являются первоначальными обладателями авторских прав, такие организации являются производными обладателями авторских и смежных прав. Однако в указанном примере авторские права (права авторов фильмов) все-таки могут нарушаться и при указанных выше обстоятельствах, исходя только из условий авторского договора. Так, например, согласно авторскому договору, автор (авторы), передавая исключительные права на воспроизведение и распространение фильма, могут получить право на получение авторского вознаграждения за каждый проданный экземпляр видеокассеты. В случае нарушения прав юридического лица путем выпуска контрафактной продукции, сбыт легальной снизится и автор будет недополучать вознаграждение от продажи легальной продукции. Ущерб при этом наносится, естественно, и юридическому лицу - правообладателю. Воспроизведение (тиражирование) указанной видеопродукции или ее распространение (сбыт), а равно то и другое действие одновременно, без соответствующей лицензии либо без особой доверенности правообладателя означает нарушение авторских прав. Это прямо подпадает под понятие "нарушитель авторских и смежных прав", закрепленное в п. 2 ст. 48 Закона. Так, физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований Закона "Об авторских и смежных правах", является нарушителем авторских и смежных прав. Итак, лицо, изготавливающее (тиражирующее) и (или) распространяющее видеопродукцию путем "перезаписи" (копирование копий с оригинала), без разрешения автора либо иного правообладателя, выпускает таким образом "контрафактную продукцию". Закон (ст. 48, п. 4 ст. 49, ст. 50) не раскрывает понятия "контрафактная продукция", а лишь указывает, что контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав (п. 3 ст. 48 Закона). Под незаконным воспроизведением либо изготовлением понимается изготовление с помощью имеющегося оригинального (легального) экземпляра "контрафактных" повторов этого экземпляра, т. е. его копий на материальных носителях. Слово "контрафактная", "контрафактный" (contrefagon - фр.) означает нарушение прав интеллектуальной собственности и в правоприменительной практике употребляется как "нарушающий авторские или смежные права". В последнее время в юридической литературе под словом "контрафактный" подразумевают также "пиратский" (производное от английского неологизма "piracy") как синоним нарушения прав интеллектуальной собственности. В то же время следует иметь в виду, что Закон употребляет слово "контрафактный" лишь по отношению к экземплярам произведений (например, видеокассетам) и фонограмм (например, аудиокассетам и компакт-дискам). Следовательно, понятие "Контрафактность" в Законе находит несколько суженное применение (См.: Гаврилов Э. П. Указ. работа. С. 192). ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Закону РФ "Об авторском праве и смежных правах" (Гаврилов Э. П.) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Фонд "Правовая культура", 1996. ------------------------------------------------------------------ И последнее о "контрафактности" произведений и фонограмм. Контрафактная продукция (контрафактные экземпляры произведений (фонограмм)) может быть не обязательно изготовлена в России. Так, согласно п. 4 ст. 48 Закона контрафактными экземплярами произведений и фонограмм признаются: - импортируемые в Россию без согласия обладателей авторских и смежных прав из другого государства, включая случаи, когда они в соответствующей зарубежной стране "никогда не охранялись или перестали охраняться". Последнее выражение следует понимать так, что даже те произведения и фонограммы, которые перешли в зарубежной стране в общественное достояние, могут импортироваться в Россию только с согласия правообладателя. Указанный "импорт" контрафактного товара, как правило, осуществляется контрабандным путем. Поэтому квалифицировать такие преступные действия необходимо не только по ст. 146 УК РФ (ч. 1 или ч. 2), но и по ст. 188 УК РФ (контрабанда). Вернемся вновь к дальнейшему анализу объективной стороны диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ. Рассмотрим незаконное использование объектов смежных прав применительно к аудиокассетам и компакт-дискам. Как мы и отметили выше, понятие "контрафактность" относится и к фонограммам, коими, разумеется, и являются указанные объекты: аудиокассеты и компакт-диски. Напомним, что Закон наделяет смежными правами как исполнителей, так и производителей фонограмм. Исполнитель - всегда физическое лицо, тогда как производителем может быть как физическое, так и юридическое лицо. Однако у исполнителей отсутствует право на распространение воспроизведенной записи. Под незаконным использованием объектов смежных прав в смысле фонограмм следует понимать нарушение исключительных прав исполнителей (п. 2 ст. 37 Закона): запись ранее не записанного исполнения или постановки; воспроизведение записи исполнения (постановки) без согласия исполнителя (за исключением п. 3 ст. 37 Закона). Под незаконным использованием объектов исключительных прав производителей фонограмм понимается использование следующих действий без разрешения производителя фонограмм: - воспроизведение фонограммы; - переделывание или переработка иным другим способом фонограммы; - распространение экземпляров фонограммы: продажа, сдача в прокат и т. д.; - импорт экземпляров фонограмм в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы. Отдельным случаем первого признака объективной стороны может быть присвоение авторства. Под ним имеется в виду выпуск в полном объеме или части чужого произведения под своим именем (плагиат); издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами без указания их фамилий, использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них и т. п. Законодатель выделил его отдельно. Однако авторы произведений крайне редко обращаются в правоохранительные органы за уголовно-правовой защитой своих прав, предпочитая гражданско-правовой способ защиты. Относительно такого использования авторских прав, как тиражирование аудиовизуальных произведений в форме видеокассет, присвоение авторства в прямом смысле этого слова почти не бывает. Лицо, производящее контрафактную видеокассету, всегда переписывает (тиражирует) произведение, права на которое принадлежат определенному лицу (правообладателю) в том виде, в каком оно есть. Поэтому "видеопират" не присваивает себе авторство, как ошибочно указал в своем приговоре Таганрогский городской суд Ростовской области, указав, что "пиратские" "действия Львова С. Б. суд квалифицирует как нарушение авторских прав... по квалифицирующим признакам: выпуск под своим именем чужого художественного произведения..." (см.: Приговор Таганрогского суда по делу N 1-474-97 от 11 сентября 1997 г.). Лицо, тиражирующее контрафактную видеопродукцию, не присваивает себе авторство, а напротив, осуществляет подделку оригинального вида видеокассеты, упаковки, товарного знака фирмы и даже голограммы, с целью скрыть свое подлинное имя, свои преступные намерения, дабы замаскировать контрафактный товар под лицензионный товар определенного правообладателя, как правило киностудии. Таким образом, при выявлении контрафактных видеокассет в том случае, если действия нарушителей авторских прав подпадают под признаки ст. 146 УК, квалифицирующим признаком объективной стороны будет являться не присвоение авторства, а незаконное использование объектов авторского права, в виде воспроизведения (тиражирования) и (или) дальнейшего распространения (продажи) контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений. Случаи так называемого "пиратства", т. е. нарушения авторских и смежных прав с целью извлечения коммерческой выгоды, получившие особое распространение за последние годы, практически никогда не бывают сопряжены с присвоением авторства. В этой связи следует отметить, что этот признак объективной стороны преступления по ст. 146 УК РФ не имеет столь важного значения по сравнению с признаком незаконного использования авторских и смежных прав (т. е. использования без согласия правообладателя). При этом очень важно иметь в виду следующее правило. Передача авторских прав производится почти всегда по авторскому договору, заключаемому в письменной форме во всех случаях, кроме издания в периодической печати и особого случая продажи программ для ЭВМ и баз данных (п. 1 ст. 32 Закона). Поэтому дознание (следствие) должно во всех случаях приобщать к уголовному делу авторский договор. Из авторского договора должны усматриваться следующие обстоятельства: а) передал ли автор правообладателю исключительные авторские права или неисключительные права; б) какие конкретно права и на какой срок переданы. При этом следует иметь в виду, что исключительное авторское право дает возможность защищать это право против любых третьих лиц, а неисключительное авторское право дает возможность предъявления претензий только контрагенту по договору. Таким образом, исключительное право - абсолютное право, а неисключительное - относительное (обязательственное) право. Следовательно, лицо (юридическое или физическое), получившее от автора исключительные права, вправе защищать их от любого нарушителя в рамках гражданского, уголовного или административного процесса. Путем сопоставления условий авторского договора с фактическими обстоятельствами уголовного дела (способы использования произведения, объем передачи авторских прав, включая срок и территорию их использования, и т. д.) следствие (дознание) и должно определить факт незаконного использования исключительных объектов авторского права. То есть даже при наличии договора с правообладателем лицо может быть признано нарушителем авторских и смежных прав, если осуществляемое им использование выходит за рамки договорных условий. В этой связи крайне важно иметь в виду следующие пять обстоятельств: 1. При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации. 2. При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора. 3. Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными. 4. Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором. 5. Условия авторского договора, противоречащие положениям Закона, признаются недействительными (ст. 31 Закона). Рассмотрим второй признак объективной стороны - причинение крупного ущерба. Критерий "крупного ущерба" в ранее действовавшем уголовном законодательстве отсутствовал. Его введение было связано с необходимостью отграничить уголовную ответственность за нарушение авторских и смежных прав от административной ответственности по ст. 150.4 КоАП. На наш взгляд, сейчас вопрос о крупном ущербе является камнем преткновения для практики. И вот почему. Законодатель в ст. 146 УК РФ не обозначает понятие "крупный ущерб", в т. ч. и не дает какого-либо отправного критерия, какой размер ущерба является крупным. Существующая на сегодняшний день судебная практика не дает также никакого определенного ответа на этот счет. Нет единого мнения по вопросу крупного ущерба и в юридической литературе. Так, авторы постатейного комментария к Уголовному кодексу РФ указывают: "Критерии крупного ущерба: степень нарушения конституционных прав гражданина, характер и размер понесенного им материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им морального вреда. В последние годы судебная практика признает под крупным ущербом ущерб, который превышает десятикратный минимальный размер зарплаты, установленный законодательством РФ" (см.: Комментарий к УК РФ / Под общей ред. Скуратова Ю. И. и Лебедева В. М. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1999. С. 317). ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (под ред. Скуратова Ю. И., Лебедева В. М.) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 2000. ------------------------------------------------------------------ Достаточно сложно обосновать причины, по которым в данном случае за отправную сумму была взята сумма, превышающая 10 МРОТ. Кроме того, трудно согласиться, что категория ущерба в данном случае рассматривается только применительно к гражданину как к потерпевшему по ст. 146 УК. Ими могут быть на практике только граждане - физические лица. Однако гражданскими истцами чаще всего бывают организации - юридические лица. Поэтому ущерб в 10 МРОТ для них - минимальный и не может быть крупным ущербом. В современных экономических условиях с конечным продуктом интеллектуальной собственности на рынок выходят прежде всего специализированные организации - юридические лица (правообладатели): киностудии, издательства, фирмы грамзаписи и другие, которые по договору с авторами приобретают исключительные авторские и смежные права и вправе их защищать против любого нарушителя, в том числе и в рамках ст. 146 УК РФ. Возвращаясь к проблеме крупного ущерба, отметим, что все существующие комментарии к УК РФ также указывают, что "крупный ущерб" в УК применительно к рассматриваемому составу преступления (ст. 146 УК РФ) не определен. Как указывают авторы другого комментария к УК, "данный признак является оценочным"... На наш взгляд, при определении крупного имущественного ущерба применительно к нарушению авторских и смежных прав необходимо, исходя из юридической природы и специфики данного деяния, руководствоваться объективным и субъективным критериями... "Объективным критерием может служить размер гонорара за произведение, а субъективным - оценка ущерба (имущественного или морального) как крупного самим автором" (см.: Комментарий к УК РФ / Под ред. Наумова А. В. Институт государства и права РАН РФ. М.: Юристъ, 1996. С. 373). Примерно такой же позиции придерживается и учебно-правовая литература: "Ущерб оценивается как крупный, исходя из размера материального вреда, с учетом материального положения потерпевшего, возможности воспроизводства оригинала и других обстоятельств дела в их совокупности" (см.: Российское уголовное право. Особенная часть. Учебник. М., 1997. С. 113). Таким образом, научная и учебно-правовая литература России, при анализе диспозиции ст. 146 УК РФ по вопросу причинения крупного ущерба, не дает правоприменителю подтверждения конкретной суммы этого крупного ущерба, а считает его оценочным понятием.

1.2. Уголовно-правовой анализ диспозиции ст. 147 УК РФ

Поскольку диспозиция ст. 147 УК РФ по своему содержанию несколько больше диспозиции ст. 146 УК РФ, а лучше, чем в законе, не скажешь, постольку диспозицию ст. 147 УК целесообразно привести дословно.

Статья 147. Нарушение изобретательских и патентных прав

1. Незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них, присвоение авторства или принуждение к соавторству, если эти деяния причинили крупный ущерб, - наказываются штрафом в размере от двухсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до четырех месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо лишением свободы на срок до двух лет. 2. Те же деяния, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, - наказываются штрафом в размере от четырехсот до восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от четырех до восьми месяцев, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет.

Нарушение изобретательских и патентных прав в отличие от уголовного законодательства 1960 года теперь выделено в особую норму (ст. 147). Уточнена диспозиция по сравнению с ч. 2 ст. 141 УК РСФСР - поставлены под уголовно-правовую защиту полезная модель и промышленный образец, отсутствует упоминание о рационализаторском положении, введен такой обязательный признак преступления, как крупный ущерб. Данная норма устанавливает уголовную ответственность за преступление, посягающее на интеллектуальную собственность, в частности на провозглашенные ст. 44 Конституции РФ свободы научного и технического творчества. Создавая научным работникам и творческим гражданам условия для проявления личных способностей и дарований, государство в то же время гарантирует им определенную защиту от посягательств на их изобретательские и патентные права, а также имущественные интересы, связанные с этими правами. Следовательно, объект преступления - общественные отношения по созданию и использованию изобретательских и патентных прав. Предмет преступления - изобретение, полезная модель и промышленный образец. Нарушение изобретательских и патентных прав может выражаться: в использовании изобретения, полезной модели или промышленного образца вопреки действующему законодательству; в разглашении без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них; в присвоении авторства или принуждении к соавторству. Необходимо учитывать, что вышеуказанные действия как в отдельности, так и в совокупности будут считаться преступлением, только если они причинили потерпевшему ущерб (преступление с материальным составом), в данном случае ущерб должен быть крупным. Применительно к данной норме в УК, как и в ст. 146 УК, нет понятия крупного ущерба. При его определении будет неверным ссылаться на понятие крупного ущерба применительно к преступлениям против собственности (глава 21 раздела VIII), так как они являются имущественными, и поэтому его объекты не могут быть интеллектуальной собственностью. Следовательно, в данном случае он является оценочным, и необходимо исходить из объективной и субъективной совокупной оценки имущественного и морального вреда с учетом специфики данного преступления, при этом субъективным критерием может служить оценка ущерба как крупного самим автором. Объективным критерием должна служить оценка материального положения последнего, нужно принимать во внимание заработную плату, иные дополнительные доходы, наличие иждивенцев, сложность и трудоемкость созданного ОИС и т. п. Под изобретением следует понимать решение какой-либо технической задачи, отличающееся существенной новизной, изобретательским уровнем и промышленной применимостью. Напомним, что объектами изобретения являются устройство, способ, вещество, штамм микроорганизма, культуры клеток растений и животных, а также применение известного ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению. К полезным моделям относится конструктивное выполнение средств производства и предметов потребления, а также их составных частей. Полезной модели предоставляется правовая охрана, если она является новой и промышленно применимой. Промышленные образцы (ПО) - это художественно-конструкторское решение изделия, определяющее его внешний вид, они могут быть объемными (модели), плоскостными (рисунки) или комбинированными. Более полные понятия изобретения, полезной модели и промышленного образца даны в Патентном законе Российской Федерации от 23 сентября 1992 года (далее - ПЗ РФ N 3517-1). <*> ПО предоставляется правовая охрана, если он является новым, оригинальным и промышленно применимым. Изобретение, полезная модель или промышленный образец не имели бы функционально-востребованной значимости без признания необходимости их использования в различных сферах жизни, поэтому законодательно определен их правовой статус. -------------------------------- <*> См.: Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2319.

Право на изобретение подтверждает патент, на полезную модель - свидетельство на нее, на промышленный образец - патент. Патент удостоверяет приоритет, авторство изобретения, полезной модели или промышленного образца и исключительное право на их использование. Объективная сторона ст. 147 УК заключается: а) в незаконном использовании ОИС, указанных в диспозиции ст. 147 УК; б) в разглашении без согласия автора заявителя сущности изобретения, ПМ или ПО до официальной публикации сведений о них; в) в присвоении авторства; г) или в принуждении к соавторству; д) но только в том случае, если деяние причинило крупный ущерб. Незаконное использование объектов патентного права охватывает собой любое не санкционированное патентообладателем введение в хозяйственный оборот продукта, созданного с применением изобретения, полезной модели или промышленного образца, а также применение способа, охраняемого патентом на изобретение. Конкретными видами введения продукта в хозяйственный оборот являются такие действия, как его изготовление, применение, ввоз, хранение, предложение к продаже, продажа и т. п. Например, в нарушение ст. ст. 10 ч. 1 - 3, 13 ч. 1, 14 ч. 1 Патентного закона РФ от 23.09.92 N 3517-1, граждане У., Е. и М. и Ж., с использованием запатентованного изобретения, без заключения лицензионного договора с авторами этого изобретения, на основании технической документации по запатентованному изобретению, к которой У., Е. и Ж. имели доступ во время своей работы в ЗАО, в частности спецификацией ВГ 2.2000.00.0, ВГ 2.0000.20.0, чертежей ВГ 2.2000.00.0. СБ, ВГ 2.0000.20.0. СБ, которыми У. неправомерно завладел в указанной организации, расположенной по адресу: г. М., проспект Р., д. 8, - в период с 02.12.98 по июнь 1999 года, была подготовлена техническая документация на КБК. После этого с 07.07.99 на площадях, арендуемых в ООО "Д", они наладили производство, выпуск и реализацию изделий "КБК" изобретений, выпустив указанных изделий 34213 шт., причинив патентообладателю только прямых убытков на сумму 135038 руб. 32 коп. Действия гр-н У., М., Е. и Ж. подпадают под преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 147 УК РФ <*>. -------------------------------- <*> См.: Фрагмент обвинительного заключения из уголовного дела N 179146 от 13.11.2001 Симоновской Межрайпрокуратуры г. Москвы.

Под разглашением сущности изобретений, полезных моделей или промышленных образцов до официальной публикации сведений о них понимаются любые действия, связанные с распространением сведений об объектах промышленной собственности, которые могут привести к утрате ими патентоспособности или иным негативным последствиям. Поскольку указанные действия могут затрагивать как интересы авторов, так и интересы потенциальных патентообладателей, рассматриваемый состав теоретически ограждает как изобретательские, так и патентные права. Присвоение авторства означает, что лицо, не принимавшее участия в работе над объектом промышленной собственности, выдает себя за автора разработки, сделанной другим лицом. Наконец, под принуждением к соавторству подразумевается угроза совершить определенные действия (воздержаться от определенных действий), направленные против создателя разработки, если в число соавторов не будет включено лицо, не принимавшее творческого участия в работе над изобретением, полезной моделью или промышленным образцом. <*> -------------------------------- <*> Указанная трактовка объективной стороны ч. 1 ст. 147 УК дана А. П. Сергеевым. "Право ИС в РФ". Указ. учебник. 2-е изд. М.: Проспект, 2000. С. 553.

УК РФ 1996 г. относит ст. 147 УК к так называемым преступлениям с материальным составом. Это означает, что нарушение изобретательских и патентных прав образует законченный состав преступления лишь тогда, когда указанными выше действиями причинен крупный ущерб. В противном случае речь может идти о гражданско-правовой ответственности. Субъект преступления - лицо, достигшее 16 лет. Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом. Лицо сознает, что нарушает изобретательские и патентные права, предвидит возможность или неизбежность причинения вследствие этого крупного ущерба и желает этого.

1.3. О понятии и доказывании крупного ущерба по признакам ч. 1 ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК РФ

Кроме того, мы бы хотели заострить внимание читателей и на следующем обстоятельстве, важном при квалификации "ущерба" вообще и "крупного" ущерба в частности. Так, действующие кодексы России (ГК и УК РФ, ГПК и УПК РФ) не дают пока еще единого легального понятия ущерба. Помимо всего, в различных кодексах Российской Федерации содержится разный подход законодателя к употреблению термина "ущерб" и "вред" как таковой. Например, в УПК РФ говорится в ст. 42 о признании лица потерпевшим, речь идет не о причинении "ущерба", а "вреда". В ст. 42 УПК РФ дословно сказано, что "потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации". В то же время в п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ сказано, что к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, законодатель относит: "характер и размер вреда, причиненного преступлением". Подчеркнем, определяющая роль принадлежит доказыванию именно "вреда", а не "ущерба". Новый УПК РФ, как мы видим, делает упор на понятие "вред". В Гражданском кодексе РФ законодатель для определения ущерба использует иной термин - "убытки" (ст. ст. 15, 16 ГК РФ, 393, 394, 395 и многие др.) и "вред" (п. 5 ст. 19, ст. ст. 151, 1064, 1085, 1087 - 1098, 1099 - 1101 ГК РФ и в некоторых других статьях). При раскрытии понятия "убытки" в п. 2 ст. 15 ГК РФ устанавливается, что убытки включают в себя как "реальный ущерб", так и упущенную выгоду, о чем подробнее будет сказано ниже. Уголовный кодекс РФ в ст. 146 и ст. 147 УК РФ, напротив, оперирует понятием "ущерб", что характерно для преступлений в сфере экономической деятельности (точнее - "крупный ущерб") (гл. 22 УК РФ). Понятие "убытки" в гражданском праве шире понятия "ущерб", как это следует из п. 2 ст. 15 ГК РФ. Правоприменитель во всех случаях должен знать, что материальный (имущественный) ущерб, как один из элементов, входящих в содержание общего понятия "ущерб", также представляет собой систему, состоящую из двух элементов. Базовым элементом этой системы является реальный ущерб. Его определение дано в ГК РФ. Так, в соответствии с п. 2 ст. 15 под реальным ущербом понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества. Следует подчеркнуть, что данное определение охватывает не только реально утерянные в результате преступления денежные средства или иное имущество, но и расходы, которые потерпевший произведет в будущем для восстановления утраченного права. Вторым базовым элементом материального ущерба является упущенная выгода, т. е. неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Указанные элементы являются обязательными для общего понятия "вред" (хотя в Гражданском кодексе используется термин "убытки"). Представляется, что УК в трактовке понятия "ущерб" исходит именно из такого общего понятия "ущерб", которое охватывает как "реальный ущерб" (реальные расходы), так и "абстрактный ущерб" (неполученные доходы), т. е. упущенную выгоду. В юридической энциклопедии понятия "ущерб", "убыток" и "вред" также трактуются как синонимы (см.: Юридическая энциклопедия. М.: Изд. Тихомирова М. Ю., 1997. С. 456, 473). В правоприменительной практике, при расследовании конкретного уголовного дела о нарушении авторских и смежных прав, процесс доказывания "ущерба" вообще и "крупного ущерба" в частности имеет свои специфические особенности. Они предопределяются как раз тем, что понятие крупного ущерба является, как уже и было нами указано, оценочной категорией, т. е. признание ущерба крупным в каждом конкретном случае должно обосновываться фактическими обстоятельствами этого дела. Так, если потерпевшим является физическое лицо, то критериями определения размера ущерба могут выступать его имущественное положение, доходы, значимость утраченного имущества, месячный бюджет его самого или семьи, членом которой он является, и т. д. Если же ущерб причинен организации, то здесь критериями могут быть финансовое положение юридического лица, размер его оборотных средств, а также наступление таких последствий, как причинение ему реального ущерба (расходы кредитора, утрата или повреждение имущества) и размер упущенной выгоды (неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено). Так, суды общей юрисдикции вкладывают в понятие "ущерб", причиненный правообладателю, применительно к составу ст. 146 УК РФ, следующие обстоятельства: "Российскому кинематографу и их представительским компаниям причиняется материальный и моральный ущерб, который выражается в снижении покупательской способности лицензионной видеопродукции и ухудшения качества выпускаемой видеопродукции, что снижает ее конкурентоспособность" (см. Приговор Таганрогского городского суда Ростовской обл. от 11.09.1997 по делу N 1-474-97. С. 5). Следователи, расследующие уголовные дела по признакам ст. 146 УК РФ, в понятие ущерба включают также: "...уменьшение имущественных прав правообладателей, их моральные издержки. Кроме того, правообладателям действиями Г. и Е. причинен ущерб в виде недополученных доходов в результате уменьшения покупательского спроса на лицензионные видеокассеты, появления на рынке неучтенного количества контрафактных экземпляров, установления демпинговых цен (из-за этого ценовая политика правообладателя вышла из-под контроля). Правообладатели недополучили упущенную выгоду из-за недополучения денежных средств для приобретения прав на другую видеопродукцию. Вследствие неподконтрольного распространения контрафактных видеокассет с некачественной записью была подорвана деловая репутация правообладателей" (см. Постановление о привлечении в качестве обвиняемого по уголовному делу N 107250418 от 17.07.1998). Таковы основные критерии и признаки ущерба, определяемые судами и следственными органами при расследовании уголовных дел по признакам ст. 146 УК РФ. Теперь же согласно УПК РФ, исходя из смысла ст. 42, потерпевшему причиняется не "ущерб", а "вред", что полностью меняет концепцию законодателя в части причинения вреда потерпевшему. Таким образом, мы видим, что в ГК РФ "ущерб" и "вред" заменяются чаще понятием "убытки", в УК РФ - "ущербом", а в УПК РФ "ущерб" определяется как "вред". Хотя указанное различие в терминологии не способствует единообразному применению, как сказано уже выше, ущерб, убытки и вред понимаются как единое понятие, т. е. синонимы. Необходимо также вернуться к вопросу о критерии "крупного" ущерба по ч. 1 ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК РФ. Отечественное уголовное законодательство придерживается правоустановления о том, что недопустимо использовать аналогию закона при определении крупного размера ущерба. Иначе говоря, нельзя критерий крупного ущерба, содержащийся, например, в главе 22 УК РФ (п. 2 ст. 169, п. 1 ст. 171, п. 1 ст. 172, ст. 173, ст. 177, ст. 180 и т. д.) и составляющий более 500 МЗП (МРОТ) для физических лиц и более 2500 МЗП для организаций, механически брать из ст. 177 УК РФ (см.: Уголовный кодекс РФ. Общий комментарий. Сравнительная таблица. Научно-практическое пособие. М., 1996. С. 40) и переносить на состав ст. 146 УК РФ, хотя этот критерий используется для других статей той же главы 22 УК (например, п. 2 ст. 169 УК, п. 1 ст. 171 УК и другие). Таким же образом нельзя размер крупного ущерба, обозначенный в п. 2 примечания к ст. 158 УК РФ ("Кража") (глава 21), в размере 500 МЗП аналогично использовать применительно к диспозиции ст. 146 УК для определения размера крупного ущерба. Это связано с тем, что ст. 146 и ст. 147 находятся в другом разделе УК (раздел VII), тогда как главы 21 - 22 находятся в разделе VIII УК. На практике отдельные суды общей юрисдикции не признают крупным ущербом ущерб, который превышает 10 и даже 50 МЗП. Другие суды также считают, что с учетом товарооборота видеокомпании "X" нельзя признать для нее крупным ущербом ущерб, равный в 50 МЗП. Отдельные суды России трактуют "крупный ущерб" как ущерб, равный 500 МЗП. Таковы полярные решения и приговоры судов общей юрисдикции о признании крупного ущерба по признакам ст. 146 и ст. 147 УК РФ. Мы же полагаем, что крупным ущербом применительно к объективной стороне диспозиции ст. 146 УК РФ должна быть признана сумма, эквивалентная или превышающая 50 МЗП (МРОТ), ибо сумма в 10 МЗП для правообладателя (не гражданина) не является в действительности "крупным ущербом". Такой же критерий ущерба должен быть положен в основу крупного ущерба в диспозиции ст. 147 УК РФ. В то же время явно несправедливым будет решение, а равно приговор суда, по которому суд не признает крупным ущербом ущерб, равный 50, 60 и более МЗП для какого-либо правообладателя. При этом такой суд голословно указывает в приговоре: "Нет оснований расценивать ущерб, равный 20 тысячам рублей, как ущерб крупный, ибо ежемесячный товарооборот (доход) правообладателя исчисляется более чем в 200 тысяч рублей". Такой "приговор" только дискредитирует отдельные судебные органы. В том же случае, если у продавца изымается контрафактной продукции на весьма значительную сумму (например, от 400 до 500 МЗП), можно с уверенностью говорить о том, что данное лицо занимается нарушением авторских и смежных прав в виде промысла, и в этом повышенная общественная опасность содеянного. Для правообладателя, дознавателя и следователя крайне важно знать положение п. 1 ст. 49 Закона о том, что обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя: 1) признания прав; 2) восстановления положения, существовавшего до нарушения прав и прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; 3) ВОЗМЕЩЕНИЯ УБЫТКОВ, ВКЛЮЧАЯ УПУЩЕННУЮ ВЫГОДУ; 4) ВЗЫСКАНИЯ ДОХОДА, ПОЛУЧЕННОГО ВСЛЕДСТВИЕ НАРУШЕНИЯ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ, ВМЕСТО ВОЗМЕЩЕНИЯ УБЫТКОВ; 5) ВЫПЛАТЫ КОМПЕНСАЦИИ В СУММЕ ОТ 10 ДО 50000 МЗП, УСТАНАВЛИВАЕМЫХ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ РФ, ОПРЕДЕЛЯЕМОЙ ПО УСМОТРЕНИЮ СУДАМИ АРБИТРАЖНОГО СУДА, ВМЕСТО ВОЗМЕЩЕНИЯ УБЫТКОВ ИЛИ ВЗЫСКАНИЯ ДОХОДА; 6) принятия иных предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав. Мы специально выделили текст подпунктов 3, 4 и 5 п. 1 ст. 49 Закона, чтобы подчеркнуть - меры, указанные в данных подпунктах (3 - 5), применяются по выбору обладателями авторских и смежных прав. Здесь же необходимо выделить и такое важное обстоятельство. В ст. 49 Закона речь идет о защите только исключительных авторских и смежных прав. Следовательно, неисключительные авторские и смежные права, переданные автором либо исполнителем определенному правообладателю, не подлежат защите по правилам ст. 49 Закона. Каким же образом подсчитывается крупный ущерб и кем он должен быть доказан?! Это - главный вопрос объективной стороны диспозиции ч. 1 ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК РФ. В силу ст. 20 УПК РФ состав ч. 1 ст. 146 УК РФ относится к делам частно-публичного обвинения. Поэтому дела данной категории, как правило, возбуждаются по заявлению потерпевшего, но оно должно быть надлежащим лицом: это автор, иной правообладатель либо его законный представитель (доверенное лицо) либо автор изобретения, ПО или ПМ, равно патентообладатель (ст. 147 УК). Исключением из этого правила является тот случай, когда потерпевший по такому делу в силу беспомощного состояния или по иным причинам не может защитить свои права и законные интересы, прокурор вправе возбудить такое дело и при отсутствии заявления потерпевшего (ч. 2 ст. 147 УПК РФ). Однако возбужденное уголовное дело не подлежит прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым. В среде следственных работников, расследующих уголовные дела по признакам ч. 1 и (или) ч. 2 ст. 146 УК (в т. ч. и по ст. 147 УК), бытует предубеждение о том, что доказывание крупного ущерба лежит на потерпевшем как заявителе, ибо само уголовное дело возбуждено по жалобе (заявлению) последнего. Это убеждение в корне неверно. Действительно, правообладатель может и должен представить расчет реального ущерба (прямых убытков) и неполученного дохода (упущенной выгоды). Однако для того чтобы "вывести" конечную сумму крупного ущерба, следствие (дознание) должно подтвердить точное количество экземпляров контрафактных произведений и (или) фонограмм. Точное количество контрафактных экземпляров видео-, аудиопродукции должно подтверждаться целым комплексом действий: протоколом осмотра места происшествия, протоколом обыска и (или) выемки (изъятия) контрафактной продукции, показаниями свидетелей, очевидцев и иными следственными действиями. Кроме того, в силу абзаца 2 п. 2 ст. 50 Закона следователь обязан принять меры для обеспечения предъявленного или возможного в будущем (!) гражданского иска путем розыска и наложения ареста на экземпляры произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для их изготовления и воспроизведения, а в необходимых случаях - путем изъятия и передачи их на ответственное хранение. Помимо всего, к обязательствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, относится характер и размер вреда, причиненного преступлением (ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Таким образом, процесс доказывания крупного ущерба входит в круг процессуальных обязанностей следователя. Что касается специфики исчисления ущерба по ст. 146 УК, причиненного правообладателю, то нередко на практике при исчислении суммы убытков используется принцип "один к одному", то есть каждая контрафактная копия по крайней мере приводит к срыву продажи одного легального экземпляра лицензионного видео - или аудиопроизведения, т. е. неполученные доходы исчисляются исходя из количества контрафактной продукции и средней стоимости легального экземпляра. Не столь значительная судебная практика России применительно к определению ущерба, в частности, устанавливает, что ущерб в размере 100 МРОТ за использование одного контрафактного экземпляра аудиовизуального произведения (видеофильма), принесенный правообладателю... представляется разумным и обоснованным, как это признано арбитражной практикой (лист дела 303 - 306) (см. Приговор по делу N 1-361/98 Кировского городского суда Ленинградской области от 29 мая 1998 г. С. 4). Важно также отметить, что для оценки ущерба, в т. ч. и неполученного дохода, важны результаты заключения комплексной товароведческой экспертизы, которую во всех случаях назначает следствие. При рассмотрении объективной стороны преступления по ч. 1 ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК надлежит также ответить и на ряд других вопросов, называемых "предметом доказывания" (ст. 73 УПК): - событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); - с какого момента преступление признается оконченным; - кто, когда и в каких случаях является соучастником преступления; - другие обстоятельства, имеющие существенное значение для дела. О событии преступления. Получив заявление о преступлении, следователь и (или) дознаватель с согласия прокурора возбуждают уголовное дело, о чем выносят соответствующее постановление (ч. 1 ст. 146 УПК РФ). При наличии повода и основания, предусмотренных статьей 140 УПК РФ, дознаватель или следователь с согласия прокурора, а также прокурор в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, возбуждают уголовное дело, о чем выносится соответствующее постановление. Если о дате и времени вынесения не возникает вопросов, то о месте совершения преступления следует остановиться подробней. Местом совершения преступления может быть не только подпольный "цех" по воспроизведению (тиражированию) контрафактной продукции, ее складированию, но и так называемые "точки" по реализации "пиратской" продукции. Этими "точками" могут быть различные ларьки, киоски, отдельные арендованные места в самых разных магазинах, универмагах, на рынках, в местах большого скопления народа: около станции метро, магазинов, рынков и т. д. Способы совершения данного конкретного преступления не имеют много разновидностей. Так, нарушитель авторских (смежных) прав может: а) сам воспроизводить (тиражировать, изготавливать) контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, б) сам распространять (реализовывать). С другой стороны, как подтверждает практика, преступник может: - только распространять (реализовывать) контрафактную продукцию, которую он приобрел у других лиц; - только изготавливать контрафактную продукцию, давая ее для распространения (реализовывать) другим лицам, включая сдачу в прокат; - иным образом использовать контрафактную продукцию для получения выгоды (показ по кабельному TV, в видеосалонах и т. д.). Следует считать, что оконченный состав преступления по ч. 1 ст. 146 УК будет и в том случае, если нарушитель только изготавливает (тиражирует) контрафактные произведения, получая за это определенное вознаграждение от реализатора. Забегая чуть вперед, отметим, что лицо, тиражирующее контрафактную видео - и аудиопродукцию (подделывающее упаковку кассет и компакт-дисков и т. д.), осознает, что оно совершает подделку лицензионной продукции и сознательно допускает тот факт, что его действия являются не только противоправными, но и уголовно наказуемыми. Такое лицо является "соисполнителем" (п. 2 ст. 33 УК РФ) и несет ответственность по ч. 1 ст. 146 либо по ч. 2 ст. 146 УК РФ или по ч. 1 или ч. 2 ст. 147 УК РФ без ссылки на ст. 33 УК РФ (ч. 2 ст. 34 УК РФ). Однако при этом следствием должен быть доказан факт причинения крупного ущерба. В том случае, если преступники только изготовили контрафактную продукцию, например 1000 шт. видеокассет, т. е. имели намерения причинить крупный ущерб, но не успели их продать по причинам, от них не зависящим, то содеянное также надлежит квалифицировать как оконченное преступление по соответствующей части ст. 146 УК РФ, т. к. право на воспроизведение (тиражирование) является самостоятельным правом и его нарушение подпадает под признаки состава ст. 146 УК РФ вне зависимости от факта реализации. Факт изготовления (воспроизведения) контрафактной продукции является оконченным преступлением, а не покушением. Следственной практике известны случаи, когда преступники сами не изготавливают (не тиражируют) контрафактную продукцию, а только сбывают ее. В этом случае факт сбыта, т. е. распространения (реализации) продукции, охватывается диспозицией состава ст. 146 УК РФ, при условии причинения автору либо иному правообладателю крупного ущерба. Иногда преступные элементы получают заранее изготовленную контрафактную продукцию из-за рубежа (в частности, контрабандным путем), реализовывая ее при этом на территории России. В данном случае они могут быть соисполнителями либо пособниками по ст. 188 УК РФ ("Контрабанда") и одновременно нарушителями авторских (смежных) прав (при условии, что причиненный ущерб является крупным). Надо иметь в виду, что уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав наступает при условии того, что вредные последствия в виде крупного ущерба находятся в причинной связи с незаконным использованием объектов авторского права или смежных прав. Рассмотрим вопрос о субъективной стороне преступления по ст. 146 УК РФ. Преступления по ст. 146, как правило, совершаются группой лиц, роли которых могут быть различны. Согласно ст. 32 УК РФ, в случае совместного участия двух или более лиц в совершении умышленного преступления, такие лица признаются "соучастниками". Расследуя уголовное дело по признакам ч. 1 ст. 146 УК либо по признакам ч. 2 ст. 146 УК, следователь (дознаватель) столкнется с массой трудностей, определяя, кто из соучастников может быть "исполнителем" или "соисполнителем", действия каких лиц из числа соучастников могут быть квалифицированы как действия "подстрекателей" и "пособников". Нет нужды описывать, кто, когда, где из соучастников и при каких обстоятельствах может стать исполнителем, соисполнителем, подстрекателем и (или) пособником. Соучастие в преступлении регулируется главой 7 УК РФ "Соучастие в преступлении" (ст. ст. 32 - 36 УК РФ). В каждом конкретном случае, с учетом индивидуальных особенностей расследуемого уголовного дела, следователь самостоятельно определяет роль и участие того или иного соучастника (преступника) в совершении преступления, что и отражает в обвинительном заключении. С субъективной стороны данное преступление характеризуется умыслом. Виновный осознает, что он незаконно использует объекты авторского права или смежных прав либо присваивает авторство и предвидит возможность причинения крупного ущерба, и желает или допускает эти последствия. Мотив и цель не являются обязательными признаками субъективной стороны. Ими может быть тщеславие, корысть, зависть, ненависть и т. д. Однако цель зачастую может совпадать с мотивом преступления, хотя иногда при этом приобретает самостоятельное значение. Например, плагиат может быть совершен с целью вступить в творческий союз, занятия определенной должности, защиты диссертации и т. д. Субъектом преступления может быть частное лицо, достигшее 16-летнего возраста. Должностные лица или лица, исполняющие управленческие функции, нарушившие авторские или смежные права из корыстной или иной личной заинтересованности, должны отвечать за злоупотребление должностными полномочиями по ст. 285 УК или за злоупотребление полномочиями по ст. 201 УК РФ (См. Комментарий к УК РФ / Под общ. ред. Скуратова Ю. И. и Лебедева В. М. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1997. С. 317) в коммерческих и иных организациях.

1.4. Другие проблемы объективной стороны ч. 1 ст. 146 УК РФ

При рассмотрении объективной стороны преступления по ч. 1 ст. 146 УК надлежит также ответить и на ряд других вопросов, входящих в предмет доказывания (ст. 73 УПК): - событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); - с какого момента преступление признается оконченным; - кто, когда и в каких случаях является соучастником преступления; - другие обстоятельства, имеющие существенное значение для дела. Лицо, организовавшее совершение преступления по признакам ст. 146 УК РФ (ч. 1 и ч. 2) или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими, считается организатором (п. 3 ст. 33 УК РФ). Применительно к расследованию состава ч. 1 ст. 146 УК РФ роль организатора не требует углубленного анализа. Так, организатор, являющийся почти во всех случаях и инициатором преступления, действуя с прямым умыслом, не может вести преступный бизнес, да к тому же с размахом, без соответствующих соучастников. Изготовление контрафактных видео - и аудио - произведений требует для него, например: а) наличия "лжепроизводителей", которые осуществляют тиражирование того или иного произведения посредством "перезаписи" "пиратских" копий с оригинального экземпляра; б) наличия "экспедиторов-снабженцев", которые закупают чистые видео-, аудиокассеты для последующего изготовления контрафактных экземпляров; в) наличия "кассиров-водителей". Они развозят контрафактные кассеты по торговым "точкам", собирают денежную выручку, поставляют новый товар, ведут учет - движение кассет как товарно-материальных ценностей; г) существование такого элемента, как директора целого ряда торговых точек, именуемого в жаргоне "директор куста"; д) бухгалтера целого ряда торговых точек, именуемого условно "бухгалтер куста"; е) в ряде случаев (в зависимости от умысла) соучастниками могут быть продавцы торговых точек, а также главный бухгалтер и заместители "руководителя" (т. е. организатора).

1.5. Уголовно-правовая характеристика диспозиций ч. 2 ст. 146 и ч. 2 ст. 147 УК РФ

Квалифицирующие признаки ч. 2 ст. 146 и ч. 2 ст. 147 УК РФ текстуально, то есть дословно, совпадают. Ими являются те же противоправные деяния, которые указаны в ч. 1 ст. 146 УК и ч. 1 ст. 147 УК и совершенные: а) неоднократно; б) либо группой лиц по предварительному сговору; в) или организованной группой. Неоднократность преступлений сформулирована в п. 1 ст. 16 УК РФ. Так, неоднократностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи Уголовного кодекса. В то же время совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями УК РФ, могут признаваться неоднократными только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Уголовного кодекса РФ. Неоднократностью преступлений признается совершение двух и более преступлений, за которые лицо еще не подвергалось осуждению либо ранее уже осуждалось, но при этом судимость не была снята или погашена (ч. 2 ст. 16 УК). Уголовно-правовая доктрина рассматривает неоднократность преступлений как своеобразную структуру, состоящую из: - тождественных (неоднократных) преступлений - и однородных (неоднократных) преступлений. <*> -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 22.

Тождественными преступлениями являются такие, ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей или частью статьи УК (см. ч. 1 ст. 16 УК). Эти преступления совпадают по своим объективным и субъективным признакам. Второе и последующие преступления, образующие понятие неоднократности, представляют большую опасность, так как могут причинить большой вред большому количеству потерпевших. Учитывая эти обстоятельства, законодатель относит неоднократность к квалифицирующим признакам многих преступлений (см., например, гл. 21 УК РФ, ч. 2 ст. 146 и ч. 2 ст. 147 УК РФ). Однородные преступления - это такие преступления, которые посягают на одинаковые или сходные непосредственные объекты и совершаются с одинаковой формой вины и по сходным мотивам с прямым умыслом из корыстных побуждений. Например, кража, грабеж, разбой, мошенничество, направленные на завладение чужим имуществом. <*> -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 23.

Преступление не признается неоднократным: - если за ранее совершенное преступление лицо было освобождено от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК РФ), в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76 УК РФ), в связи с изменением обстановки (ст. 77 УК РФ); - если судимость за ранее совершенное лицом преступление была погашена или снята. Вторым квалификационным признаком ч. 2 ст. 146 и ч. 2 ст. 147 УК РФ может быть совершение преступления группой лиц по предварительному сговору. В ныне действующем УК РФ законодатель в отдельной статье (ст. 35 УК РФ) сформулировал совершение преступления: а) группой лиц без предварительного сговора; б) группой лиц по предварительному сговору, если оно совершено преступным сообществом (преступной организацией); в) организованной (устойчивой) группой лиц.

Соучастие без предварительного сговора

Преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора (п. 1 ст. 35 УК). Соучастие без предварительного соглашения является наименее опасной и мало распространенной формой соучастия. При совершении преступления в форме соучастия без предварительного сговора в качестве группового следует признать только преступление, совершенное соисполнителями (простое соучастие), хотя между ними и может быть разделение ролей (п. 1 ст. 35 УК РФ). Для данной формы соучастия свойственна минимальная степень согласованности, что обусловлено невозможностью сговора до момента начала преступления. Эта форма соучастия предполагает возможность сговора между участниками лишь во время совершения преступления, после начала выполнения объективной стороны преступления. <*> -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 69.

Самой распространенной, а поэтому наиболее опасной формой соучастия в преступлении является соучастие по предварительному сговору. Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления (п. 2 ст. 35 УК РФ). В объективную сторону ч. 2 ст. 146 и ч. 2 ст. 147 УК РФ включено понятие "предварительный сговор", означающий соглашение соучастников о выполнении действий, до начала выполнения деяния. Например, гр-не А., Б. и В., до начала совершения "пиратских" действий, договорились о "распределении" роли каждого в преступном деянии. Так, А. закупает чистые (незаписанные) видео-, аудиокассеты, доставляет их на "базу" (место, где изготавливается контрафактная продукция, складируется, учитывается и отправляется в торговые точки); гр-н Б. предоставляет указанную "базу", подыскивает "лжепроизводителей", предоставляет всю аудиозаписывающую аппаратуру. Гр-н В., в свою очередь, берет на себя функцию реализации контрафактной продукции на торговых рынках, отслеживает выручку и доставляет ее сообщникам. Таким образом, налицо заранее спланированный сговор как форма соучастия в преступлении и как квалифицирующий признак диспозиции ч. 2 ст. 146 УК, являющийся одновременно и отягчающим обстоятельством. Сговор может быть словесный, письменный и в форме молчаливого согласия (конклюдентные действия), что на практике бывает очень редко. Аналогично, например, гр-не А., Б. и В. договариваются о копировании запатентованного изобретения. По запатентованным документам налаживают организацию производства и ее сбыт, на чем "зарабатывают" большие деньги, не заключая при этом лицензионного соглашения с патентообладателем. Для ч. 2 ст. 146 и ч. 2 ст. 147 УК РФ характерным обстоятельством является тот факт, что в их диспозициях речь идет не о любом соучастии по предварительному сговору, а о совершении преступления по предварительному сговору группой лиц, что "обязывает установить соисполнительство, т. е. непосредственное участие всех в выполнении объективной стороны преступления". <*> -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 70.

Последний квалифицирующий признак объективной стороны ч. 2 ст. 146 и ч. 2 ст. 147 УК - совершение преступного деяния организованной группой. Тут важно знать следующее. Хотя для вменения обвиняемым ч. 2 ст. 146 и ч. 2 ст. 147 УК РФ достаточно будет доказать только один квалифицирующий признак данной уголовно-правовой нормы: либо неоднократность; либо факт совершения преступления только группой лиц по предварительному сговору, либо совершение преступления организованной группой, последнее является более опасной разновидностью соучастия, нежели аналогичное преступление, совершенное неоднократно и (или) по предварительному сговору группой лиц. Исходя из вышеуказанного умозаключения, мы считаем необходимым провести четкое различие между этими двумя понятиями: совершение преступления группой лиц по предварительному сговору и организованной группой. "Организованная группа" и "группа лиц", совершающая преступления по предварительному сговору, сходны, пожалуй, в одном: преступление совершают два и большее число лиц, которые предварительно соорганизовались для совершения одного или нескольких преступлений. Следовательно, общий признак для указанных видов соучастия - предварительный сговор. Организованная же группа имеет свои специфические, отличительные признаки. 1. Устойчивость. Это наличие постоянных связей между членами организованной группы и специфических методов, деятельности по подготовке и (или) совершению одного или нескольких преступлений. Устойчивость во всех случаях предполагает также предварительную договоренность и "соорганизованность" между членами организованной группы. Устойчивость организованной группы характеризуется также и наличием отлаженной схемы согласованности действий между ее участниками. 2. Профессионализм. Он предполагает знание механизма совершаемого противоправного деяния, куда входит и тщательная подготовка "кадров" для совершения преступления. Профессионализм предполагает также "включение" в состав организованной группы достаточно большого количества людей, работающих в органах государственной власти и государственного управления, руководителей различных предприятий, работников банков, торговли и т. п. По одному из уголовных дел "пираты", безусловно работая профессионально, сумели добиться получения государственного кредита в сумме от 0,5 до 1,5 млн. рублей (1998 - 1999 гг.) в г. Воронеже, Рязани на одну из своих подставных фирм, что позволило им длительное время извлекать большие доходы от тиражирования и продажи контрафактной продукции. Таким образом, устойчивость и профессионализм - основные, но не исчерпывающие признаки организованной преступной группы, и в этом их повышенная степень общественной опасности.

II. ВОЗБУЖДЕНИЕ УГОЛОВНОГО ДЕЛА И ОРГАНИЗАЦИЯ РАССЛЕДОВАНИЯ (Общие и частные положения, специфика)

2.1. Возбуждение уголовного дела

2.1.1. Поводы и основания к возбуждению уголовного дела по признакам составов преступлений, предусмотренных ст. ст. 146 и 147 УК РФ

Прежде всего следует учитывать специфику диспозиции ч. 1 ст. 146 УК РФ. Согласно ч. 3 ст. 20 УПК РФ, состав ст. 146 и ст. 147 УК РФ части первой (но не ч. 2 ст. 146 УК) относятся к делам частно-публичного обвинения. Такие дела возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего, но при этом не подлежат прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым, за исключением случаев, предусмотренных ст. 25 УПК РФ. Именно по этим причинам к составу ч. 1 ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК РФ неприменим так называемый "общий порядок" возбуждения уголовного дела, изложенный в ст. 140 УПК РФ и имеющей название "Поводы и основания для возбуждения уголовного дела". Напомним, что ст. 140 УПК РФ насчитывает в себе три общих повода (основания) к возбуждению уголовного дела: 1) заявления о преступлении; 2) явка с повинной; 3) сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников (ч. 1 ст. 140 УПК РФ). Сопоставление норм ст. 20 УПК РФ и нормы ст. 140 УПК РФ дает основание сделать вывод о том, что все случаи, указанные в ст. 140, в том числе и "явка с повинной", не могут служить основанием и (или) поводом для возбуждения уголовного дела по признакам части первой ст. 146 и ст. 147 УК РФ, если при этом отсутствует заявление потерпевшего. Таково формальное требование уголовно-процессуального законодательства. При этом понятие "потерпевший" как в ч. 1 ст. 146, так и в ч. 1 ст. 147 УК РФ должно трактоваться достаточно широко. Им может быть автор (соавтор) как физическое лицо, а равно другие правообладатели, которые приобрели исключительные имущественные права, а также лица, выступающие от имени последних на основании специальной доверенности от патентообладателя, по доверенности может выступать и патентный поверенный. Но все указанные доверенности должны соответствовать установленной гражданским законодательством форме (ст. ст. 185 - 189 ГК РФ). Характерно, что УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР 1960 г., признает потерпевшим не только физическое, но при определенных обстоятельствах и юридическое лицо (ст. 42 УПК РФ). Между тем закон делает исключение из общего правила о возбуждении уголовного дела по признакам ч. 1 ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК РФ, т. е. и при отсутствии жалобы потерпевшего. Прокурор, а также следователь или дознаватель с согласия прокурора вправе возбудить уголовное дело о любом преступлении, указанном в частях второй и третьей настоящей статьи, и при отсутствии заявления потерпевшего, если данное преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами. Уголовные дела, за исключением уголовных дел, указанных в частях второй и третьей настоящей статьи, считаются уголовными делами публичного обвинения (ч. 4 и ч. 5 ст. 20 УПК РФ). Однако необходимо выделить следующую новеллу. Прокурор в случаях, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК РФ (см. текст выше), уполномочен осуществлять уголовное преследование по указанной категории дел независимо от волеизъявления потерпевшего. Изучение судебно-следственной практики по делам о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав показало, что во всех случаях обладатели исключительных прав, включая авторов, исполнителей, патентообладателей и т. п., либо их законные представители должны подать не устное, а письменное заявление. В то же время допустимо принятие и устного заявления, заносимое уполномоченным лицом в соответствующий протокол (ч. 3 - 5 ст. 141 УПК РФ). Порядок рассмотрения сообщения о преступлении изложен в ст. 144 УПК РФ (см. приложения 1 - 2 к УПК РФ). При этом согласно ч. 6 ст. 141 УПК РФ заявителю должна быть разъяснена ответственность за заведомо ложный донос (ст. 306 УК РФ), о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью заявителя. Конечно, письменное заявление, исходящее от заявителя, во всех случаях должно быть подписано им (исключение ст. 143 УПК РФ - это рапорт об обнаружении признаков преступления), ибо в противном случае утрачивается юридическая сила самого заявления как документа, служащего основанием к возбуждению уголовного дела (в данном случае неподписанные заявления, т. е. анонимные, не могут служить поводом к возбуждению уголовного дела).

2.2. Порядок рассмотрения заявлений о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК РФ

2.2.1. Общие положения

"Дознаватель, орган дознания, следователь и прокурор обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения" (ч. 1 ст. 144 УПК РФ). "Прокурор, начальник следственного отдела, начальник органа дознания вправе по ходатайству соответственно следователя, дознавателя продлить до 10 суток срок, предусмотренный частью первой настоящей статьи" (ч. 3 ст. 144 УПК РФ). Таким образом, прием заявления от граждан и (или) юридических лиц - обязанность правоохранительных органов. При этом заявление регистрируется в "Книге учета заявлений и сообщений о преступлениях", с указанием реквизитов, предусмотренных "Примерной инструкцией о порядке приема, регистрации и учета и разрешения в органах и учреждениях внутренних дел заявлений, сообщений и другой информации о преступлениях и происшествиях", утвержденной Приказом N 415 МВД СССР от 11 ноября 1990 г. <*> -------------------------------- <*> См.: Комментарий к УПК РСФСР / Отв. ред. Радченко В. И. Под ред. Томина В. Т. 2-е изд. М.: Юрайт, 1999. С. 207. (Это положение в органах МВД России на момент выхода в свет данной публикации пока не изменилось.)

Правоприменителю следует помнить и другой аспект регистрации заявлений (сообщений) о преступлениях. Так, при регистрации информации о преступлении, поступившей в письменном виде, на документе проставляется штамп ОВД (УВД), включающий дату регистрации, порядковый номер регистрационной записи, фамилия принявшего информацию и подпись дежурного. Кроме того, в целях контроля за полнотой регистрации заявлений (сообщений) о преступлении, заявителю выдается отрывной листок талона-уведомления, на корешке которого заявитель расписывается и проставляет дату и время. Талоны-уведомления являются документами строгой отчетности. <*> -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 207.

Итак, при получении заявления о нарушении авторских или смежных прав следствие и (или) дознание производит так называемую "доследственную проверку" заявления автора либо соответствующего правообладателя или патентообладателя "без производства следственных действий" (ч. 1 ст. 144 УПК РФ), соответственно имея на это не более 3-х или 10-ти суток, по ходатайству соответствующего лица (ч. 3 ст. 144 УПК РФ). Исходя из этого, имея перед собой проверочный материал, следователь должен убедиться в наличии заявления от автора, правообладателя, патентообладателя, чьи интересы нарушены. Уже из заявления должно быть видно, чьи конкретно права нарушены, какие именно права - авторские или смежные, изобретательские либо патентные, в какой форме произошло это нарушение и какой ущерб причинен им. Вкратце дадим характеристику наиболее распространенных на сегодняшний день ситуаций. Наиболее простая - в правоохранительные органы поступает заявление от самого автора произведения, патентообладателя или физического лица либо от организации, обладающей исключительными авторскими или смежными правами. Тут все достаточно ясно. Важно убедиться, что перед Вами представитель именно той организации либо именно то физическое лицо, чьи права нарушены, и получить от него подтверждение его авторства либо принадлежности смежных прав или такой документ, как патент на ОИС. Как правило, организация всегда содержит эти документы в порядке и готова предъявить их или же самостоятельно сразу прикладывает их копии к своим заявлениям. Автор произведения, если оно опубликовано ранее, имеет тому подтверждение, например, в виде авторского экземпляра. Если произведение еще не выходило в свет, то в подтверждение своего права потерпевший может представить авторский договор, на основании которого он работал над этой темой, черновики работ, иные материалы. Патентообладатель предъявляет патент или свидетельство на ОИС. Усложненная ситуация: в правоохранительные органы поступает заявление не от правообладателя, а от лиц либо от организаций, представляющих его права. Здесь необходимо проявить особое внимание, так как в России в настоящее время существует большое количество различных общественных или коммерческих организаций, ставящих перед собой задачу "бороться с видео-, аудио-, компьютерными пиратами", с нарушителями патентных прав. При всей благородности и законности их миссии следует понимать, что только одно упоминание в Уставе организации или иных учредительных документах такой цели не наделяет их правами представлять чьи-либо конкретные интересы, в каждом случае, так как инициатором преследования в уголовном порядке должен быть сам правообладатель. Иное, по нашему мнению, не соответствует институту потерпевшего и (или) гражданского истца в уголовном процессе, применительно к ч. 1 ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК РФ. Иногда бывает так, что в представленном заявлении и материалах содержится недостаточно данных для возбуждения уголовного дела, то в соответствии с требованиями ст. 144 УПК РФ дознаватель, орган дознания, следователь, прокурор обязаны провести проверку, результаты которой позволят принять законное решение. Общая схема, методика и процессуальные границы проверки по делам исследуемой категории аналогичны проверкам по другим составам преступлений. При этом имеются некоторые особенности, на которых следует остановиться подробней. Почти всегда по материалам данной категории производятся проверочные закупки и осмотры мест происшествия и объектов, имеющих признаки контрафактности. Часто именно с них и начинается проверка, ибо она не противоречит положениям, содержащимся в ст. ст. 146 - 147 УПК РФ, Законе о милиции, ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ, по предотвращению преступлений и правонарушений, что и осуществляется, в частности, путем проведения периодических рейдов, масштабных проверок в местах предполагаемого сбыта в данном случае контрафактной продукции. Заявление от пострадавшего как повод для возбуждения дела может появиться и в ходе проверки. Поскольку данные мероприятия устанавливают наличие признаков преступления и протоколы проверочной закупки либо осмотра являются доказательствами, то данные действия должны проводиться и оформляться в строгом соответствии с требованием закона, в первом случае - Закона об оперативно-розыскной деятельности, во втором случае - Уголовно-процессуального кодекса РФ. Порядок возбуждения уголовного дела по делам публичного обвинения подробно регламентирован в ст. 146 УПК РФ. Наиболее оперативно и эффективно проводит проверки и контрольные закупки контрафактной продукции такая компания, как IFPI (региональное представительство Международной федерации производителей фонограмм по России и СНГ). По данным IFPI (справка с октября 2000 г. по октябрь 2001 г.) фирма провела сотни проверок по России и СНГ, в ходе которых выявлены и пресечены действия пиратов, в т. ч. и с передачей дел в правоохранительные органы (ст. 146 УК). Так, Следственным Комитетом при МВД России успешно завершено расследование ряда уголовных дел, связанных с привлечением к уголовной ответственности преступной группы, возглавляемой гражданином Болгарии Филиппом Стайковым, организовавшей в 1997 году изготовление в Болгарии, поставку и распространение в Российской Федерации контрафактных компакт-дисков. В ходе работы по раскрытию данного преступления СК при МВД России было возбуждено несколько уголовных дел, к уголовной ответственности привлечено и осуждено судом 12 человек, у которых изъято около 400000 контрафактных компакт-дисков и большое количество полиграфии. При этом ущерб, причиненный правообладателям, достиг более 400 тыс. долл. США. Филипп Стайков завершил длинный ряд лиц, привлеченных к уголовной ответственности за музыкальное пиратство, он в июне 2001 года был осужден Головинским межмуниципальным судом г. Москвы к 3 годам лишения свободы. <*> -------------------------------- <*> Справка зам. руководителя компании IFPI А. Попова по телефаксу от 19.10.2001.

Данный пример показывает, как в ходе ОРМ сотрудники IFPI, работая во взаимодействии с правоохранительными органами, осуществляя в начале проверки и контрольные закупки контрафактной продукции, смогли выявить все значимые обстоятельства, ставшие основанием для возбуждения уголовного дела и его дальнейшего расследования. Положительное разрешение данного дела - это то, что сотрудники, имея большой опыт работы в этом направлении, не упускали из виду каких-либо мелочей: наличие атрибутов продукции, отдельных признаков контрафактности, накладных, квитанций, имеющихся соглашений и договоров. Однако и отсутствие вышеперечисленных документов у реализатора товара также оформлялось соответствующим протоколом, ибо свидетельствовало о предполагаемых пиратских действиях продавцов музыкальной продукции. Вопросы осмотра места происшествия и объектов, имеющих признаки контрафактности, освещаются ниже. Отметим следующие основные новеллы института осмотра места происшествия (далее - МП). Первое. Отныне в новом УПК следственные действия производятся с участием понятых. В ч. 1 ст. 170 УПК РФ об этом прямо записано, что осмотр производится с участием понятых, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК РФ. Второе. Перечислим эти "исключения". Участие понятых обязательно: при производстве осмотра (ст. 177); при осмотре трупа и эксгумации (ст. 178); при производстве следственного эксперимента (ст. 181); при производстве обыска (ст. 182); выемки (ст. 183); в случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 185 УПК РФ и ч. 7 ст. 186 (осмотр и прослушивание фонограммы); при предъявлении для опознания лица или предмета (ст. 193) и при проверке показаний на месте (ст. 194), лишь при производстве которых необходимо четко и полно соблюдать требования, изложенные в ст. ст. 176, 177 и 180 УПК РФ, особенно в том, что касается осмотра изымаемых объектов. Типичная ошибка, допускаемая при этом, заключается в том, что, когда в силу большого количества объектов, подлежащих осмотру (иногда их бывает несколько тысяч, например аудио - или видеокассет), предметы не осматриваются на месте, а изымаются, осмотр их производится позднее. Чтобы результаты такого осмотра можно было использовать как доказательство, изымаемые объекты должны быть упакованы и надлежащим образом опечатаны и скреплены подписями участников осмотра, о чем производится запись в протоколе. При последующем осмотре в протоколе фиксируется состояние упаковки объектов на момент начала проведения их дополнительного осмотра. Таким же образом должно быть оформлено изъятие соответствующих документов.

2.2.2. Получение объяснения

При необходимости в ходе проведения проверки следователь вправе получить объяснения, ибо в УПК РФ отсутствуют запреты в этом вопросе. Процедура данного мероприятия в целом достаточно стандартна. Частности заключаются лишь в том, от кого получать объяснения и что при этом конкретно выяснять. Вопросы не такие уж и простые, как кажется на первый взгляд, поскольку, как отмечено ранее, следователь должен иметь представление об особенностях сферы интеллектуальной собственности. Кроме того, следует учитывать, что преступления в сфере права интеллектуальной собственности часто соседствуют с иными составами преступлений - незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ), контрабанда (ст. 188 УК РФ), приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК РФ), уклонение гражданина от уплаты налога - уклонение от уплаты налогов с организации (ст. ст. 198, 199 УК РФ), обман потребителей (ст. 200 УК РФ) и другие. Именно поэтому даже опытному следователю мы бы рекомендовали подготовить план проведения опроса, в котором необходимо отразить те вопросы, которые должны быть выяснены у опрашиваемого лица. В зависимости от конкретной ситуации, объема имеющейся на момент опроса информации, избранной тактики составляется свой индивидуальный план, в котором приведенные вопросы могут быть взяты за основу и дополнены иными. При этом, опрашивая лицо, которое реализует контрафактные аудио-, видеопродукцию, необходимо выяснить следующие основные вопросы: Как давно занимается торговлей аудиокассетами, видеокассетами, компьютерными дисками либо иной продукцией, имеет ли вообще представление о продаваемой продукции? Где приобретает товар, как оформляет приход и расход его, как оплачивает его, где хранит? Что известно о происхождении товара? Является ли собственником товара или только продавцом? Кто является собственником товара? Какие имеет документы на товар, где они находятся? Какова средняя выручка от торговли за день, в какие именно дни торгует, какая выручка за день задержания, выручка накануне задержания? Сознавал ли, что товар является контрафактным, то есть незаконным? Знает ли, как выглядит лицензионный продукт, сколько он стоит? Что ему известно о потребительских свойствах товара? Гарантирует ли он качество товара? Где обычно проводит реализацию товара, в каких именно местах, кроме установленного? Задерживался ли ранее за аналогичные правонарушения, слышал ли о задержании других лиц за такие нарушения? Как протекал день задержания: сколько товара и какого имел в начале торгового дня, по какой цене продавал, сколько успел продать, какой именно товар, где выручка (если при нем не обнаружено денег), как происходила проверочная закупка, нет ли замечаний к составленному протоколу? Как давно занимается предпринимательством, какими именно видами деятельности? Зарегистрирован ли как частный предприниматель, где, когда, чем может подтвердить? Когда последний раз и куда подавал декларацию о доходах, какие налоги платил? В зависимости от конкретной ситуации, объема имеющейся на момент опроса информации, избранной тактики составляется индивидуальный план, в котором приведенные вопросы могут быть взяты за основу и дополнены иными. Очевидно, что больший эффект может дать безотлагательное получение объяснения, произведенное непосредственно после проверочной закупки и осмотра изъятых объектов, в котором участвовало опрашиваемое лицо. Бывают "недоразумения", находящиеся на грани уголовного дела у правообладателей, а точнее издателей, получивших временно от автора исключительные права на издание произведения, например "Сборника задач по арифметике". Так, изд-во "Экзамен" выпустило в свет учебник по математике. Неожиданно появился точно такой же учебник с выходными данными того же издательства "Экзамен". Причем обложка контрафактного учебника примерно того же цвета, что и не контрафактная, совпадает марка бумаги, опечатки, и даже указана та же типография, где ООО "Экзамен" сдавало рукопись для тиражирования. Налицо явная фальсификация книжной продукции, полный плагиат тиражом 5 тыс. экземпляров, при цене 30 рублей общий убыток (недополученный доход) составляет сразу 150 тыс. рублей. Как быть издателю? Естественно, он обратился с соответствующим заявлением в правоохранительные органы по признакам состава ч. 2 ст. 146 УК РФ. Необходимо проверить заявление и опросить заинтересованных лиц. Вопросы примерно должны быть такими: Кто автор учебника и видел ли он контрафактный товар (книгу)? Где приобреталась обложечная бумага и бумага для тиражирования учебника? Имеется ли сходство шрифтов в выпущенных в свет двух учебниках при их визуальном сравнении? Если имеется различие в печатных шрифтах, то какие имеются характерные признаки этого отличия? Имеется ли предположение, какая типография могла выпустить в свет контрафактный учебник? Бывали ли раньше такие случаи подделки книг? Есть ли подозрение, какое физическое лицо выпустило в свет произведение-плагиат? В данном варианте как бы и нет плагиата, ибо учебник выпущен под торговой маркой "Экзамен". Видимо, в этом случае будет не только нарушение авторских прав, причинившее особо крупный ущерб (ч. 2 ст. 146 УК РФ), но и подделка книги (мошенничество - ст. 159 УК РФ). Все вопросы зависят от конкретной ситуации и ответов лиц, имеющих отношение к правообладателю. При нарушении изобретательских и патентных прав нарушителю в порядке опроса следует задать следующие вопросы: Как, когда и при каких обстоятельствах ему удалось получить документы на запатентованное изобретение? Знал ли он о том, что, украв (скопировав) указанные документы, он может быть привлечен к уголовной ответственности? Насколько технически грамотно он разбирается в тонкостях изобретения? Кто, когда и как помогал ему "разворачивать" производство запатентованного изобретения? Насколько точно была подсчитана экономическая выгода от установки изобретения и запуска его в производство? Каков срок окупаемости изобретения? Сколько успели продать изделий, изготовленных с помощью украденных запатентованных документов? Какова полученная прибыль? Как она делилась? Это весьма примерный перечень вопросов к нарушителю патентных прав на изобретения. Учитывая данное обстоятельство, необходимо добиваться того, чтобы и оперативные сотрудники подразделений органов внутренних дел, занимающиеся выявлением фактов нарушения прав интеллектуальной собственности, в частности оперуполномоченные ОЭП, владели методикой производства грамотного с тактической и процессуальной стороны опроса.

2.2.3. Истребование необходимых материалов

Важным средством сбора и получения значимой для принятия решения по заявлению информации является мероприятие, не обозначенное в новом УПК как истребование необходимых материалов. Считаем это пробелом УПК РФ. С учетом наших знаний об элементах состава данного вида преступлений, то есть объекте, объективной стороне, субъекте и субъективной стороне, мы определяем, какие сведения и в каком объеме нам нужны, а также, что совершенно немаловажно, где мы можем получить данную информацию. Прежде всего, следует предложить потенциальному нарушителю представить документы, подтверждающие законность его действий. Что же касается сведений о принадлежности авторских или смежных прав, они могут быть истребованы от организаций, представляющих соответствующие категории правообладателей, например IFPI, РАПО, РАО, Роспатент, ФИПС и другие. Кроме того, можно обратиться к первоисточнику, то есть организации, чьи реквизиты стоят, например, в титрах видеофильма, кассетах и компакт-дисках, их обложках. <*> -------------------------------- <*> Следует учитывать, что представляемые в соответствии с Законом об авторских и смежных правах знаки охраны авторских прав С и смежных прав Р должны отсылать к правообладателю. К сожалению, на практике эта информация не всегда бывает юридически корректной и зачастую нуждается в дополнительной проверке.

Для выяснения и подтверждения факта наличия соответствующих прав у организации либо частного лица права в отношении использования аудио-, видео - и иной продукции также запрашивают юридические отделы правообладателя. При этом следует иметь в виду, что права могут передаваться "по цепочке" различным организациям, и, как правило, необходимо устанавливать всю "цепочку", чтобы не дать защитнику обвиняемого повод дискредитировать следствие и потерпевшего, а значит, и ставить под сомнения собранные доказательства. Наконец, крайне важны сведения о величине и характере причиненного ущерба и его обоснование, то есть из чего складываются эти цифры. Они запрашиваются у потерпевшей стороны. При необходимости проверить адекватность и обоснованность этих цифр, можно запросить справку о стоимости аналогичного продукта в других организациях специализированных предприятий. Средняя стоимость продукта и позволит следователю определить наличие и размер ущерба для квалификации деяния по ст. 146 УК, а также предъявления и рассмотрения гражданского иска в уголовном процессе.

2.2.4. Проведение исследования

Крайне важно проведение исследования в форме истребования необходимых материалов, то есть получение мнения специалистов по интересующему следствие вопросу, облеченное в форму документа, который в силу ст. 74 УПК РФ может являться доказательством по делу. Характерно, что словосочетание "иные документы" свидетельствует о расширительном понятии доказательств в УПК РФ (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). В то же время следует знать правила ст. 17 УПК РФ о свободе в оценке доказательств. Судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Данное мероприятие может быть поручено сотрудникам ОЭП, которые реализуют свои права, предусмотренные п. 5 ч. 1 ст. 6 Закона об оперативно-розыскной деятельности путем исследования предметов и документов. В отдельных комментариях к данному Закону высказывается мысль, что заключение специалиста не имеет процессуального значения и не должно приобщаться к материалам дела, а значит, не имеет доказательственной силы. Полагаем, что данное мнение нельзя считать верным. Если проведение исследования проводится в соответствии с нормами существующего закона и поручено производство специалисту, чья компетенция и незаинтересованность установлена, то выводы о результатах исследования, которые изложены в справке либо ином акте с указанием необходимых реквизитов, такой материал имеет все необходимые признаки документа. Такой документ должен быть приобщен к делу, исследован и может быть использован наравне с другими доказательствами. Подводя итог, можно сделать следующий вывод: к моменту принятия решения о возбуждении дела дознаватель, орган дознания, следователь, прокурор должны иметь ответы и документальное их подтверждение по следующим вопросам: а) чьи права нарушены и какие именно: авторские или смежные, есть ли заявление от правообладателей либо их представителей; чем подтверждаются полномочия представителей, имеется ли доверенность; б) чем подтверждается принадлежность права заявителю (копии договоров (лицензий), иные документы, подтверждения от организаций, представляющих правообладателей); в) в какой именно форме произошло нарушение: - использование права (воспроизведение, распространение и т. д.); - присвоение авторства; г) каков ущерб от нарушения, чем обосновывается крупный размер, из чего он складывается (как производится расчет); д) нет ли квалифицирующих признаков состава преступления (то есть часть 2 ст. 146 УК РФ - неоднократность, группа, организованная группа), из чего это следует. При наличии ответов на эти вопросы решение о возбуждении дела будет законным, обоснованным.

2.2.5. Процессуальный порядок возбуждения уголовного дела

Рассмотрев заявление о преступлении, изучив материалы доследственной проверки, включая и результаты оперативных мероприятий органов внутренних дел, дознаватель, орган дознания, следователь, прокурор обязаны в пределах своей компетенции при наличии оснований возбудить уголовное дело (ст. ст. 140, 146 - 147 УПК РФ) либо, не усмотрев в указанных материалах достаточных оснований к возбуждению уголовного дела, а равно при наличии обстоятельств, исключающих производство по делу, отказать в возбуждении уголовного дела (ст. 148 УПК РФ). В обоих случаях суд, прокурор, орган дознания (следователь) обязаны составлять мотивированное постановление (приложения 7 и 10 к УПК РФ). По смыслу УПК РФ под постановлением о возбуждении уголовного дела, согласно приложению 7 к УПК РФ, понимается решение, принятое прокурором единолично, а также решение дознавателя, следователя, с согласия прокурора, принятое о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству (приложение 8 к УПК РФ). В постановлении о возбуждении уголовного дела должны быть указаны время, место, кем оно составлено, повод и основание к возбуждению дела, статья уголовного закона, по признакам которой оно возбуждается, а также дальнейшее направление дела. Под временем (при вынесении постановления о возбуждении уголовного дела) понимается число месяца и год вынесения постановления. Это очень важный момент для следствия (дознания), ибо с определенного времени (числа, месяца, года) по возбуждению уголовного дела начинается течение сроков, установленных законом для производства дознания и предварительного следствия (ст. ст. 140, 146 - 147 УПК РФ). Под местом принятия решения понимается населенный пункт, где вынесено постановление о возбуждении уголовного дела. Это почти всегда место нахождения органа дознания, предварительного следствия, прокуратуры и (или) суда. При этом в подавляющем большинстве случаев место возбуждения уголовного дела предполагает территориальную подследственность и подсудность дела. Постановление о возбуждении уголовного дела условно можно разбить на три части: вводную, описательно-мотивировочную и резолютивную. Так, в вводной части, помимо места и времени, в постановлении указывается, кем оно вынесено: фамилия, имя, отчество (инициалы), должность в соответствующих правоохранительных органах, классный чин или специальное звание. В описательно-мотивировочной части описывается повод (т. е. источник, из которого стало известно о совершенном (готовящемся) преступлении) и основание, т. е. наличие признаков состава преступления (совокупность фактических данных, достаточных для принятия решения о возбуждении уголовного дела). В резолютивной части постановления указываются признаки нарушения авторских (смежных) прав, применительно к ст. 146 УК РФ: наличие у определенного лица либо в конкретном месте у иного лица контрафактной продукции, размер крупного ущерба, причиненного правообладателю, перечисляются признаки, свидетельствующие о нарушении авторских (смежных) прав, и т. д. Возбудив уголовное дело по признакам ч. 1 и ч. 2 ст. 146 УК РФ дознание и (или) следствие решают вопрос о принятии дела к своему производству либо о направлении его по подследственности (подсудности). Как уже нами указано, расследование преступлений о нарушении авторских (смежных) прав относится к подследственности органов прокуратуры (ч. 2 ст. 151 УПК РФ). Возбудив уголовное дело о принятии его к своему производству, следователь обязан немедленно направить копию постановления о возбуждении уголовного дела прокурору, осуществляющему надзор за законностью предварительного следствия. О принятом решении сообщается заявителю и лицу, в отношении которого возбуждено уголовное дело (ст. ст. 140, 145, 146, 147 и ч. 1 ст. 156 УПК РФ) (см. также приложения 8 и 9 к УПК РФ). Уголовно-процессуальный закон раскрывает термин "немедленно" применительно к направлению прокурору копии постановления об отказе в возбуждении уголовного дела (24 часа с момента вынесения такого постановления (ч. 4 ст. 148 УПК РФ). Следственная же практика исходит из того, что немедленное направление копии постановления прокурору означает посылку ее посыльным (нарочным) в течение рабочего дня и числа, когда было вынесено постановление о возбуждении уголовного дела. Вынося постановление о возбуждении уголовного дела, необходимо иметь в виду следующие важные обстоятельства: 1) В соответствии с Инструкцией о едином учете преступлений, утвержденной и. о. Генерального прокурора РФ от 14 декабря 1994 г. и введенной в действие с 1 января 1995 г., после возбуждения уголовного дела лицом, его возбудившим, немедленно заполняется карточка на выявленное преступление (форма N 1). В случае если уголовное дело возбуждено судом с направлением его для предварительного следствия, следователь также обязан заполнить указанную карточку на выявленное преступление. 2) Сведения о возбужденных уголовных делах и их движении не позднее 24-х часов с момента поступления соответствующих карточек регистрируются в журнале единого учета преступлений уголовных дел и лиц, совершивших преступления. 3) Следователь системы МВД России, работник дознания одновременно с заполнением карточки на выявленное преступление получает в учетно-регистрационном подразделении порядковый номер уголовного дела. Следователь прокуратуры получает порядковый номер дела, принятого им к производству, непосредственно в прокуратуре. 4) Уголовные дела, поступившие по подследственности из одного района (города) в другой район (город) той же области (края, субъекта Федерации), также подлежат регистрации. Таким делам присваивается очередной номер из числа номеров, выделенных данному району (городу). Применительно к расследованию преступления о нарушении авторских, смежных, изобретательских, патентных прав отметим следующее. Первое. Если осмотр места происшествия произведен еще до возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 176 УПК РФ), то следует принять все меры к закреплению следов преступления сразу же после возбуждения уголовного дела. С этой целью необходимо в первую очередь не допустить, чтобы подозреваемое лицо уничтожило контрафактный товар и документы, подтверждающие движение этого товара: накладные, справки, книгу (тетрадь) движения выручки, накладные на закупку "чистых" аудио-, видеокассет, компакт-дисков и CD-ROM с программами для ЭВМ, а также компьютерными играми и т. д. В этом же варианте следует закреплять следы (например, цех, склад), где производится продукция по незапатентованному (контрафактному) патенту. В этой ситуации, в зависимости от обстоятельств конкретного дела, необходимо произвести выемку документов, включая "черную" кассовую книгу, либо провести обыск или выемку фальсифицированной продукции, с наложением на нее (их) ареста. При этом изъятая контрафактная продукция, равно как и арестованная видео-, аудиозаписывающая аппаратура, агрегаты, изделия и материалы, производящиеся по чужому патенту, будут являться вещественными доказательствами по делу и выступать в качестве предметов и орудий преступления. Их необходимо будет зафиксировать в соответствующем протоколе, описать обстоятельства, при которых они изъяты либо представлены, отразив их индивидуальные признаки. При этом очень важно, чтобы предметы и орудия преступления были не только осмотрены, но и по возможности сфотографированы, а также упакованы и опечатаны в установленном порядке. Принципиально важно отметить, что в соответствии со ст. 49 Закона об авторском праве и смежных правах суд обязан вынести решение о конфискации контрафактных экземпляров произведений или фонограмм и либо передать правообладателю (по его просьбе), либо вынести последующее решение об их уничтожении с тем, чтобы избежать повторного введения в гражданский оборот контрафактной продукции. Однако такое положение отсутствует в ПЗ РФ. Но в силу ст. 57 ГПК РСФСР суд может арестовать товар, выпускаемый по чужому патенту, как меру по обеспечению доказательств. В дальнейшем из уголовного дела может быть заявлен иск в суд о передаче потерпевшему контрафактных товаров как компенсация за причиненный ущерб. Суд также вправе вынести решение о конфискации материалов и оборудования, используемых для воспроизведения контрафактной продукции. Второе. Если осмотр места происшествия начат после возбуждения уголовного дела, то и в этом случае надо произвести все те действия, которые описаны выше, включая осмотр предметов (орудий) преступлений, их фиксацию, упаковку, опечатывание в соответствующем порядке. В дальнейшем последовательность следственных действий по закреплению следов преступления по признакам ст. 146 и ст. 147 УК РФ зависит от конкретного дела, по которому должен быть составлен индивидуальный план расследования, что и будет рассмотрено нами ниже. В завершение несколько дополнительных замечаний в связи с мерами по "предотвращению" и "пресечению" преступления. В самом общем виде под предотвращением преступления понимается деятельность дознания и (или) следствия по недопущению совершения подготавливаемого преступления. С этой целью следует вызвать подозреваемого (подозреваемых) для дачи объяснений, допроса и (или) избрания меры пресечения в порядке ст. 98 УПК РФ, проведения ОРМ в целях недопущения подготавливаемого преступления. Под пресечением преступления понимается оперативно-розыскная деятельность органа, принявшего поводы к возбуждению уголовного дела, либо деятельность органа милиции по его поручению.

2.3. Организация расследования. (Общие и частные положения, специфика следственных действий)

2.3.1. Общие и частные положения

Общие положения в организации расследования всякого обычного уголовного дела сводятся в основном к методике и тактике проведения таких важных следственных действий, как осмотр места происшествия (иногда до возбуждения уголовного дела), возбуждение уголовного дела, обыск и выемка, допросы и очные ставки, различные экспертизы. Немаловажными вопросами в процессе следствия являются вопросы о признании лица потерпевшим и (или) гражданским истцом. Это общая схема в порядке расследования большинства составов УК РФ. Разумеется, расследование преступлений о нарушении права ИС (ст. ст. 146 и 147 УК РФ) имеет свои частные положения, о чем и пойдет у нас речь далее.

2.3.2. Осмотр места происшествия

Законодатель отныне в УПК РФ использует не терминологию "осмотр места происшествия", а слово "осмотр", что, на наш взгляд, расширяет само понятие осмотра. Поэтому ст. 176 УПК РФ имеет название "Основания производства осмотра", куда входит не только осмотр "места происшествия", но и местности, жилища, предметов и документов в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В случаях, не терпящих отлагательства, осмотр может быть произведен до возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 176 УПК РФ). Поэтому, при наличии к тому оснований, уголовное дело возбуждается немедленно после проведения осмотра. Значение указанного следственного действия трудно переоценить для расследования уголовного дела практически любой категории, и оно очевидно уже из описания данного мероприятия в законе. Пожалуй, ни одно другое следственное действие не позволяет собрать, при надлежащем его осуществлении, такое количество значимой и объективной информации. Только осмотр позволяет следователю окунуться в атмосферу события, используя все свои органы чувств, воспринять обстановку осматриваемого места, поскольку не зря говорят, что лучше один раз увидеть, чем сто раз услышать. В ходе этого следственного действия рождаются первые мотивированные предположения и версии, определяются направления для работы на первоначальном этапе расследования. Диапазон осматриваемых объектов - от участка местности до отдельных предметов и документов - значительно усиливает познавательные возможности следователя. Осмотр не требует также вынесения постановления и санкций о его производстве. Все это делает данное следственное действие просто уникальным и равнозначно не заменимым никаким другим. Учитывая специфику данного следственного действия, следует обозначить общие и частные положения, значимые для осмотра места происшествия, причем и применительно к делам о нарушении права интеллектуальной собственности. Что же такое осмотр? Термин достаточно четко сформулирован в криминалистической литературе. Например, "осмотр места происшествия - неотложное следственное действие, заключающееся в непосредственном восприятии, исследовании и фиксации следователем обстановки места происшествия, относящихся к делу следов и объектов, их признаков, состояний и взаимосвязей в целях выяснения сущности происшедшего события, механизма преступления и его обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела" <*>. -------------------------------- <*> Криминалистика / Под редакцией Н. П. Яблокова и В. Я. Колдина. М.: Издательство Московского университета, 1990. С. 242.

Современные ученые-правоведы дают несколько иную формулировку осмотра места происшествия: "Осмотр - предусмотренная законом форма познавательной деятельности, заключающаяся в непосредственном восприятии, обнаружении, изучении и фиксации следователем (лицом, производящим дознание) состояний, свойств и признаков материальных объектов, предположительно связанных с совершением и сокрытием преступлений." <*> -------------------------------- <*> Комментарий к УПК РФ. М.: Изд. Юрайт, 1999. С. 310.

Таким образом, осмотр - это целенаправленная деятельность уполномоченного лица, заключающаяся в комплексе из непосредственного восприятия, исследования и надлежащей фиксации результатов. Отсутствие одного из перечисленных элементов превращает работу дознавателя и следователя в бездарно потраченное время, поскольку лишает их возможности либо получить важную значимую информацию, либо своевременно ее оценить для осознания ее поисковых свойств и принятия организационных решений, либо использовать результаты в качестве доказательства в уголовном процессе. Абстрагируясь далее от научного подхода к определению понятия "осмотр", отметим следующее. С точки зрения организации осмотр - это достаточно сложное групповое мероприятие, в котором, кроме следователя, обязаны принимать участие незаинтересованные лица - не менее двух, в качестве понятых (ст. ст. 170, 177 УПК РФ), в необходимых случаях могут быть приглашены специалисты (ст. 178 УПК РФ), а также следователь вправе привлечь к участию в осмотре свидетеля, потерпевшего, подозреваемого или обвиняемого (ст. 164 УПК РФ). Руководит и отвечает за ход и результаты осмотра следователь, поэтому именно он и должен решить, какие специалисты и для чего именно ему нужны на осмотре, а также, исходя из интересов следствия и избранной тактики, привлекать ли к осмотру других процессуальных лиц, проходящих по делу. Порядок производства осмотра регулируется в ст. 177 УПК РФ. Так, осмотр производится с участием понятых, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей статьи 170 УПК РФ. Если в ст. 176 УПК говорится о производстве осмотра вообще, то приложение N 4 к УПК РФ носит название "Протокол осмотра места происшествия". Такое несоответствие в названиях ст. 176 УПК и приложения N 4 к УПК не способствует правоприменению. Словосочетание "осмотр места происшествия" отсутствует и в ст. 177 УПК РФ. Осмотр следов преступления и иных обнаруженных предметов производится на месте производства следственного действия, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей ст. 170 УПК РФ. Если для производства такого осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых на месте осмотра. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. При этом в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов. Все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено понятым, другим участникам осмотра. Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра в соответствии со статьей 165 УПК РФ. Осмотр помещения организации производится в присутствии представителя администрации соответствующей организации. В случае невозможности обеспечить его участие в осмотре об этом делается запись в протоколе (ст. 177 УПК РФ). Ряд факторов определяет результативность осмотра, и это необходимо учитывать при проведении следственного действия: - своевременность; - планирование; - рациональность; - непосредственность. Существенно повышает возможности следователя и соответственно результативность осмотра при применении технических средств фиксации, например видеосъемки. Фиксацию места происшествия следователь должен производить непосредственно, то есть не ограничиваясь лишь выбранными, намеченными версиями, поскольку эти версии могут оказаться ложными. Следователь не имеет права записывать лишь то, что подходит под его представление о происшедшем, в противном случае важный пласт информации может оказаться незафиксированным, а значит, потерянным. В протокол должна быть занесена вся значимая информация, даже если она каким-либо образом противоречит выдвинутым версиям. Учет в ходе проведения следственного действия указанных факторов обеспечит максимально эффективный и результативный осмотр. Высказанные рекомендации являются универсальными, то есть они относятся к осмотру по любому уголовному делу, при расследовании разных преступлений. Однако, поскольку каждый вид преступления требует особого подхода, имеется своя специфика и в проведении осмотра по делам о нарушении права интеллектуальной собственности. По данной категории дел осмотр предметов, документов играет особую роль в силу ряда обстоятельств. Во-первых, прежде всего, почти всегда по делам о подобных нарушениях первоначальные проверочные мероприятия, неотложные следственные действия проводятся органами дознания, то есть подразделениями, к сожалению, не очень хорошо подготовленными к проведению сложных следственных действий, к которым, безусловно, относится осмотр. Во-вторых, очень часто объем объектов, которые должны быть осмотрены, достаточно большой, как уже упоминалось, бывали случаи, когда на месте обнаруживалось несколько тысяч видео-, аудиокассет, компьютерных дисков, упаковочных и полиграфических материалов. В-третьих, само правонарушение достаточно специфично, и расследование его требует соответствующей специальной подготовки лица, ведущего проверку или расследование. Кроме того, не всегда учитывается личность правонарушителя, то есть, как правило, человека с высоким интеллектом, в большинстве своем имеющим высокую степень адаптации к негативным обстоятельствам, к каковым относится и столкновение с правоохранительными органами. Следственное действие должно быть спланировано с учетом специфики исследуемых событий: привлечены необходимые специалисты, в том числе по программному обеспечению, предварительно стоит проконсультироваться у компетентных лиц, какие приспособления могут быть использованы для воспроизведения и тиражирования тех или иных объектов авторского, смежного и патентного права, группу надо обеспечить аппаратурой для оперативного просмотра хотя бы выборочно обнаруженной продукции (переносной компьютер, защищенный от возможных компьютерных вирусов), должно быть установлено, не используется ли телефон, установленный в помещении, для модемной связи, при необходимости временно нейтрализовать эту связь. Предварительно имеет смысл получить характеристику данного помещения в бюро технической инвентаризации либо иных органах, обладающих такой информацией, что позволит сразу в ходе визуального осмотра выдвинуть предположение о наличии и местах возможного расположения тайников. Дознаватель и следователь должны себе представлять, что следует искать, на что обращать внимание при осмотре. Зная примерный механизм конкретного вида нарушения авторских и смежных прав, обладая информацией, полученной в результате оперативно-розыскных действий, следователь концентрирует свое внимание и внимание специалистов на всем значимом - мы не ищем кровь, биологические объекты, орудия пыток и окровавленные ножи (однако, если таковое попадет в поле зрения, мимо следователь пройти не имеет права), нас интересуют прежде всего контрафактная продукция (видео-, аудиокассеты, дискеты и диски с компьютерными программами и т. д.); документация на эту продукцию; документы о деятельности данного предприятия, в любом виде, официальные бланки, накладные, расписки, также черновые записи, журналы учета клиентов, записки и т. д., обязательно значимая информация, содержащаяся в компьютере, если таковой имеется в помещении. Все это осматривается и фиксируется в протоколе. Ищем полиграфическую продукцию для наклеивания на кассеты и диски, средства маркировки и упаковки, особое внимание приспособлениям, которые могут использоваться для тиражирования контрафактной продукции и изготовления поддельной полиграфии - голографии. Ход осмотра необходимо фиксировать с помощью видеозаписи или фотосъемки. В правоприменительной практике имеют место случаи, что на месте происшествия находятся десятки, а то и сотни документов, которые, по мнению следователя (дознавателя), не все могут иметь существенное значение при расследовании уголовного дела, а, например, только десять документов из ста могут быть письменными (вещественными) доказательствами. Возникает вопрос: должен ли следователь (дознаватель) описывать в протоколе все сто документов или только десять, и если только десять, то не будет ли это нарушением объективного и всестороннего исследования? Представляется, что в протоколе осмотра следователь (дознаватель) может указать о том, что он осмотрел сто документов, но описать следует только десять документов, могущие быть письменными доказательствами. Поэтому следует согласиться с мнением правоведов о том, что "объективность и всесторонность следствия заключается в том, что следователь (дознаватель) собирает и исследует все доказательства, как обвинительные, так и оправдательные, а не собирает вообще любые материалы, не имеющие отношения к делу. Последнее приводит лишь к ненужному загромождению дела, затрудняет его расследование и судебное рассмотрение." <*> -------------------------------- <*> См.: Власов В. П. Следственный осмотр и предварительное исследование документов. М.: Госюриздат, 1961. С. 32.

Таким образом, рационализм в действиях следователя (дознавателя) - немаловажное обстоятельство при осмотре места происшествия. Об этом же говорится в ч. 3 ст. 177 УПК РФ. Особо стоит оговорить ситуацию, когда на момент осмотра в помещении находятся люди. В протоколе обязательно стоит отразить, кто находится на момент осмотра на данном объекте, с какой целью. После чего эти лица должны быть изолированы друг от друга для получения объяснений. Как и при любом грамотном осмотре, следователь обязан обращать внимание и фиксировать всю значимую информацию, не только позволяющую получить сведения об обстоятельствах совершения преступления, его механизме, лицах, причастных к его совершению, их связях с другими нарушителями, доказательства существования преступной группы, степень ее организованности, но и другую важную информацию. Нарушения в сфере авторского, смежного и патентного права часто связаны с преступлениями в других областях - налоговыми преступлениями, преступлениями в сфере экономической деятельности, в сфере компьютерной информации. Признаки и доказательства этих преступных деяний могут быть выявлены и должны быть в таком случае зафиксированы в ходе осмотра. Для этого, конечно, следователь, дознаватель должен знать эти признаки и уметь выявлять. Именно поэтому без специалистов, в том числе и по вопросам налогового законодательства, результативность осмотра будет значительно ниже. Провести грамотный, хорошо спланированный осмотр - полдела. Для того чтобы результаты его могли быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, следственное действие должно быть должным образом оформлено. В соответствии со ст. ст. 166, 177 УПК РФ и согласно приложению 21 к УПК РФ, о производстве осмотра предметов (документов) следователь составляет протокол. В этом документе должны быть отражены все значимые реквизиты и ход следственного действия. В протоколе отмечается: кто, когда и где проводит следственное действие и составляет протокол, кто присутствует и участвует при этом, разъяснены ли участникам их права и обязанности, какие технические средства обнаружения, фиксации используются и кем; последовательно описываются действия следователя, специалистов в ходе осмотра, обнаруженные объекты, их вид и состояние на момент осмотра, что изымается, как упаковывается и удостоверяется. Протокол подписывается всеми участниками следственного действия после ознакомления с его текстом, при этом им должна быть предоставлена реальная возможность реализовать свое право сделать замечания или дополнения к протоколу. Момент оформления следственного действия крайне важен, поскольку несоблюдение процедуры может свести на нет все усилия следственной группы. По делам исследуемой категории следователь обязан четко зафиксировать, какие объекты, документы и где именно он обнаружил, осмотрены ли носители программных продуктов (диски, в том числе и жесткие диски оборудования, дискеты), произведений искусства (видеокассеты, аудиокассеты) с применением соответствующих технических средств, если да, то каких именно (компьютер, аудиомагнитофон, видеомагнитофон, плеер и т. д.), как упакованы эти предметы. Упаковка должна быть произведена с учетом рекомендаций специалистов и обеспечивать соблюдение следующих условий: сохранность изымаемых предметов, хранящейся в них либо на них информации, исключение возможности несанкционированного доступа к объектам, в том числе к изымаемой аппаратуре. Изъятое должно быть снабжено пояснительными надписями, а упаковка скреплена подписями участников следственного действия и при необходимости опечатана. Обо всех этих значимых обстоятельствах должны быть сделаны отметки в протоколе. В случае применения фото-, видеосъемки, к протоколу осмотра должна быть приобщена фототаблица, а также видеозапись следственного действия. Приведенные выше рекомендации в полной мере могут и должны быть использованы при подготовке и производстве таких следственных действий, как выемка и обыск. Не случайно мы объединили все эти действия - осмотр, выемка и обыск - в одном подразделе. Их роднит не только соседство в Уголовно-процессуальном кодексе, но и общий поисковый характер следственных действий, работа с материальными, вещными объектами. Эта идея широко освещена в криминалистической литературе.

2.3.3. Обыск и выемка

"Обыск представляет собой целенаправленную принудительную деятельность следователя по обследованию участков местности, помещений, тела человека и его одежды с целью поиска (обнаружения) и изъятия (задержания) конкретных источников доказательственной информации (материальных объектов), могущих иметь значение для дела" <*>. -------------------------------- <*> См.: Криминалистика. Учебник / Под редакцией Н. П. Яблокова и В. Я. Колдина. М.: Издательство МГУ, 1990. С. 269.

Выемка представляет собой деятельность следователя либо другого уполномоченного лица, направленную на изъятие, при необходимости принудительно, заранее определенных объектов, предметов, имеющих значение для дела, у гражданина, должностного лица, который обеспечивает хранение этих вещей. Как видно уже из определений, обыск и выемка являются действиями принудительного характера. Так, следователь, невзирая на желание или нежелание хозяина помещения, собственника вещи, принимает процессуальное решение о производстве либо обыска, либо выемки. Тем самым он вторгается в сферу особо охраняемых прав и свобод гражданина. Статья 25 Конституции Российской Федерации декларирует, что "никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения". В статье 35 Конституции РФ сказано: "Право частной собственности охраняется законом". Сам гражданин может добровольно указать на место хранения предметов, интересующих следствие, либо выдать их, но принудительный характер этих действий от этого не меняется, поскольку следователь уже принял соответствующее решение. Обыск в жилом помещении осуществляется по решению следователя с согласия прокурора в форме ходатайства перед судом (ст. 165 УПК РФ и приложение 38 к нему). В исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). Учитывая специфический характер этих следственных действий, возможность существенного ущемления прав и свобод граждан, к подготовке и осуществлению обыска и выемки закон предъявляет особые требования. Следователь должен иметь достаточные основания для того, чтобы полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица может находится неопределенный круг объектов (орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, документы, разыскиваемые лица и т. д.), которые могут иметь существенное значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 182 УПК РФ). В отличие от обыска, принимая решение о выемке, следователь должен обладать достаточно точной информацией для того, чтобы знать, где и у кого хранятся определенные объекты (предметы, документы). Что считать предметами и документами, имеющими значение для уголовного дела основаниями и на чем основывается точное знание следователя о наличии отыскиваемых объектов - это оценочные категории. Однако следственная и судебная практика выработала определенные критерии оценки. Следователь должен опираться при принятии решения на информацию, полученную только предусмотренными законом способами - процессуальным, оперативно-розыскным путем, т. к. одних предположений и слухов недостаточно. При этом полученная информация должна быть следователем проанализирована с учетом имеющихся в деле данных и критически оценена. В этом случае решение следователя о проведении обыска либо выемки будет законным и обоснованным. О проведении выемки и обыска следователь выносит мотивированное постановление (ч. 2 ст. 182 УПК РФ). Обыск производится в рамках возбужденного уголовного дела. Без постановления следователя производится только личный обыск (ст. 184 УПК РФ). Обыск может быть произведен без получения судебного решения, но с последующим уведомлением судьи и прокурора в суточный срок о произведенном обыске (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). При этом необходимость обыска понимается как невозможность и нецелесообразность использования иных средств проверки следственных версий и выяснения обстоятельств, подлежащих установлению. Обыск производится только после возбуждения уголовного дела и, как правило, по месту жительства и работы подозреваемого и (или) обвиняемого, однако может быть произведен и в других местах, и у других лиц, если для этого есть достаточные основания. Состав лиц, принимающих участие в выемке или обыске, традиционен и четко оговорен в законе. При выемке и обыске должны присутствовать понятые из числа незаинтересованных граждан (ст. ст. 170, 182 и 183 УПК РФ), при необходимости привлекаются специалисты. Выемку и обыск производят в присутствии лица, у которого производят следственное действие. В его отсутствие должно быть обеспечено присутствие совершеннолетних членов его семьи, в случае невозможности их присутствия должны быть приглашены представители жилищно-эксплуатационной организации либо представители местного органа власти. Если выемка или обыск производятся в учреждении, на предприятии, то при этом должно быть обеспечено присутствие представителя этого учреждения, предприятия. Обращаем внимание на формальный характер этих требований, то есть несоблюдение процедуры выемки, обыска, предусмотренной законом (ст. ст. 165, 182 УПК РФ), влечет за собой признание полученных в ходе этих мероприятий доказательств недопустимыми (ст. 75 УПК РФ). Это достаточно жесткое требование, но вполне оправданное в правовом государстве. Порядок производства обыска и выемки четко закреплен в законе (ст. ст. 182 и 183 УПК РФ). Перед началом следственного действия следователь предъявляет свое постановление всем присутствующим, разъясняет права участникам, в том числе делать замечания по ходу, внести их или дополнения в протокол. После этого лицу, у которого производится выемка или обыск, предлагается добровольно выдать интересующие следователя предметы, документы (ч. 5 ст. 182 и ст. 183 УПК РФ). В том случае, если лицом, у которого производится выемка, обыск, выданы требуемые объекты и нет оснований сомневаться в полноте выдачи, следователь может ограничиться этим и не производить поиски. Если же добровольно предметы не выдаются и о их наличии при обыске ничего не сообщается, следователь приступает к поиску. В ходе производства выемки и обыска могут быть вскрыты запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно их открывать. В процессе этих следственных действий может возникнуть предположение о том, что разыскиваемые предметы могут скрываться на теле или в одежде лица, у которого производится выемка, обыск, если для этих предположений имеются достаточные основания, то лицо может быть подвергнуто личному обыску. Следует учитывать и другие обстоятельства по производству обыска и выемки. Так, лицам, у которых производится обыск или выемка, понятым и представителям должно быть разъяснено их право присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления по поводу этих действий, подлежащие записи в протокол (ч. 6 ст. 166 УПК РФ). В то же время, согласно ч. 8 ст. 182 УПК РФ, следователь вправе запретить лицам, находящимся в помещении или месте, в котором производится обыск, а также лицам, приходящим в это помещение или место, покидать его, а также сноситься друг с другом или иными лицами до окончания обыска. Однако во всех случаях, в силу ч. 7 ст. 182 УПК РФ, следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке обстоятельства интимной жизни лица, занимающего данное помещение или других лиц. Необходимость в производстве обыска по делам о нарушении авторских, смежных и патентных прав возникает прежде всего тогда, когда есть основания полагать, что в квартире, доме, складе, цехе, принадлежащем задержанному пирату, могут находиться партии контрафактных предметов, технические средства для тиражирования, упаковки, изготовления и наклейки полиграфии на продукцию. Кроме того, в указанных и иных местах могут храниться сведения о поставщиках и потребителях контрафактной продукции и иные значимые для следствия данные. В этих случаях обыск обязателен. Причем произведен он должен быть безотлагательно, с тем, чтобы не были уничтожены следы преступной деятельности, документы. Естественно, следователь выносит постановление, а если обыск и выемка производится в жилище, он, с согласия проживающих или судебного решения (ч. 5 ст. 177 УПК РФ), организует следственное мероприятие. Желательно в момент подготовки к обыску получить мнение специалиста, участвовавшего в осмотре контрафактной продукции или задержании лица, ее распространяющего, о значимых моментах: какое оборудование, вероятнее всего, было использовано для тиражирования, изготовления полиграфических наклеек, упаковки продукции, какие меры необходимо предпринять для обеспечения сохранности оборудования и хранящейся в ее памяти информации. Следует определить круг специалистов, технических средств, которые должны быть привлечены к обыску. Необходимо также продумать способы воспрепятствования к уничтожению значимой информации. В процессе обыска следует особое внимание уделить средствам коммуникации - телефон (возможно, имеет память на входящие и исходящие звонки), компьютер с модемом, выход в сети. Этим должен заняться специалист, чтобы не получилось так, как в нижеследующей следственной ситуации. Следственная группа прибыла на квартиру к гражданину, занимающемуся изготовлением контрафактной продукции, приступила к поиску всего значимого. Естественно, следователь, являвшийся неплохим пользователем, стал изучать содержимое компьютера, ему помогал посредственный специалист. В результате было найдено и изъято крайне незначительное количество интересной информации. Спустя некоторое время сообщили, что лицо, у которого производился обыск, переписываясь со своими знакомыми в Интернете, подсмеивался над незадачливыми "специалистами", которые не додумались до того, где он мог хранить свою информацию и как ее нужно вытаскивать, при этом предостерегал друзей от пристального внимания правоохранительных органов. Этот пример наглядно демонстрирует, что следователю непозволительно проявлять дилетантство и, главное, недооценивать противника. Обязательно надо обращать внимание на аудио - и видеоаппаратуру, которая может быть использована для тиражирования аудио-, видеокассет; копировальную технику, сканеры, с помощью которых могут быть подделаны и изготовлены этикетки, наклейки для кассет; наличие лицензионных продуктов, незапатентованной документации, используемых как образец, и т. д. В отличие от осмотра при обыске ищут и изымают значимые для дела объекты, документы. Для этого следователь должен четко себе представлять, что, собственно, надо искать и где. Таким образом, подготовка к данному мероприятию, планирование его должно быть серьезным. Путем выемок по делам о нарушении авторских, смежных и патентных прав могут быть получены документы, подтверждающие, что проверяемое лицо производит незапатентованный товар, занимается торговлей на конкретном месте длительное время, отчитывается ли он о своей деятельности в налоговые органы, если да, то соответствуют ли поданные им сведения действительности. С помощью выемки могут быть получены документы, подтверждающие принадлежность авторских и смежных прав тем либо иным лицам. Иногда заявители в показаниях отмечают, что обращались к тем либо иным организациям, которые нарушают их право на ОИС, вели с ними переписку, призывая к прекращению действий, ущемляющих их права; потерпевшая сторона иногда обращается к услугам частного сыска для выявления лиц, нарушающих их права. В этих случаях следователь может изъять у заявителя и нарушителя подобную переписку, а у частного детектива - материалы его работы, для использования в интересах дела. Ход и результаты обыска и выемки фиксируются в соответствующем протоколе. Протокол должен отвечать общим требованиям, изложенным в законе (ст. ст. 166, 182 и 183 УПК РФ, приложения 36 - 38 к УПК РФ). В протоколе должны быть отражены значимые для дела обстоятельства, как для доказывания, так и для характеристики лица, у которого проводится следственное действие. А именно: какие предметы были выданы добровольно, а какие принудительно, что и где именно было обнаружено и изъято, имелись ли признаки маскировки объектов, были ли попытки уничтожить какие-либо объекты обыскиваемым лицом, оказать противодействие следователю и т. д. Все изъятое описывается в протоколе таким образом, чтобы можно было идентифицировать объект, определить количество, вес, размеры и иные индивидуальные признаки изъятого; делается отметка об упаковке и фиксации изъятого. При этом документы и предметы, изымающиеся при обыске и выемке, должны быть опечатаны на месте производства обыска или выемки, а в протокол заносятся всякого рода заявления и претензии по поводу произведенного обыска или выемки. Это могут быть замечания, заявления обыскиваемого лица и других участников следственного действия. Копия протокола вручается лицу, у которого производится обыск либо выемка, о чем в оригинале протокола делается соответствующая запись. Составление протокола - важная часть обыска, выемки, хотя бы потому, что небрежность в его оформлении сведет на нет все усилия по поиску и изъятию значимых по делу объектов. Обыск и выемка по делам о нарушении авторских и смежных прав обладает существенной спецификой. Эта специфика зачастую проявляется и в следующем. Первое. В обыскиваемом помещении, как правило, удается отыскать огромное количество контрафактной продукции от нескольких сотен до нескольких тысяч единиц. Это могут быть изделия, агрегаты, видео - и аудиопленки, компакт-диски, дискеты, каждые из которых индивидуализированы определенным названием, голограммой и (или) специальной акцизной маркой. Естественно, следователю (дознавателю) не хватит светового дня, чтобы описать такую продукцию в протоколе обыска или выемки. Как быть в этих случаях? Конечно, в вышеуказанных случаях потребуется продолжительное время для осмотра предметов и составления протокола, а может быть, и специальное оборудование. В этом случае осмотр следует отложить, в протоколе указать: "Обыск и (или) осмотр отложен до...". Затем в следующем протоколе пишется: "Обыск и осмотр возобновлен...". Второе. При обыске (выемке) зачастую удается отыскать (изъять) большое количество мелких предметов: поддельных голограмм, акцизных марок, различных этикеток, товарных знаков и т. д. Такие предметы следует упаковать по "ассортименту" в отдельные коробки и опечатать. Их дальнейший осмотр и более детальное описание могут быть произведены позднее, быть может, с участием специалиста и лица, у которого изъяты указанные предметы. Третье. В многоэпизодных уголовных делах и когда расследуется дело о нарушении права интеллектуальной собственности группой лиц целесообразно в процессе обыска (выемки) производить видеозапись либо киносъемку и (или) фотосъемку для запечатления общего вида помещения (местности), а также проводившихся в это время действий, связанных с обнаружением и вскрытием тайников, фиксации индивидуальных объектов и поведения обыскиваемых лиц. Все указанное усиливает доказательственную силу обыска или выемки. Разумеется, невозможно дать рецепт по всем случаям обыска и выемки, так как каждая следственная ситуация индивидуальна уже хотя бы тем, что индивидуальна личность нарушителя. Однако можно уверенно заявить, что такие следственные действия, как осмотр, обыск, выемка, обязательно должны применяться в процессе расследования дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, особенно если речь идет о группе нарушителей. Опираясь на изложенные выше рекомендации, следователь, дознаватель сможет рациональнее строить свою работу для достижения ими большего результата в процессе расследования уголовного дела.

2.4. Допросы и очные ставки

2.4.1. Допросы

Ни одно расследуемое уголовное дело не обходится без такого следственного действия, как допрос. Это и понятно, так как в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом РФ - это один из источников получения доказательств (ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Только в ходе допроса можно получить информацию, известную другим людям, увидеть ситуацию, обстановку происшествия. Предложим такое определение: допрос - предусмотренное уголовно-процессуальным законом следственное действие, заключающееся в получении путем диалога уполномоченным лицом от гражданина, выступающего в качестве свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого либо эксперта, наделенного согласно своему положению определенными правами и имеющего определенные обязанности, значимой для дела информации об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, а также фиксация этих сведений в установленном порядке. Вкратце поясним наиболее важные моменты, несоблюдение которых влечет за собой признание доказательства несостоятельным. Прежде всего, допрос - это процессуальное действие, которое проводится только в рамках возбужденного и расследуемого уголовного дела (по возбужденному, но приостановленному расследованием уголовному делу допрос не может быть произведен). Данное действие имеет право производить лишь следователь, дознаватель по расследуемому им самим уголовному делу либо по письменному поручению другого следственного органа, начальник следственного отдела, прокурор и (или) судья. Отсюда вывод, что, если допрос проводит сотрудник подразделения органов внутренних дел, не имея на то письменного поручения, доказательством данное действие являться не будет. Допрашиваться может лишь гражданин, занимающий определенное процессуальное положение, - свидетель, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый, эксперт (в порядке дополнения, уточнения сделанного им заключения (ст. ст. 187, 191 УПК РФ)). При этом процессуальное положение накладывает определенные обязанности и определяет права, различные у разных процессуальных фигур. Это необходимо помнить и учитывать при организации, планировании и проведении допроса. Допрос - это не просто беседа с целью общения, удовлетворения любопытства, а диалог уполномоченного лица, находящегося при исполнении своих служебных обязанностей с процессуальным лицом, имеющий целью получение значимой для расследования информации. Намеренно подчеркиваем статус уполномоченного лица, чтобы еще раз усилить момент о том, что при общении с гражданами следователь, дознаватель и прокурор должны помнить, что они являются представителями власти, государства, а поэтому стиль поведения, тон, лексика, манеры должны этому соответствовать. Однако на практике случается обратное: часто приходилось видеть, как молодые следователи, общаясь с обвиняемым, используют криминальный жаргон, стараясь подстроиться под них, в общении с гражданами употребляют профессиональные жаргонизмы. Следователь - лицо своей организации - прокуратуры, следственного отдела, именно по нему часто судят о всем правоохранительном органе. Доказыванию подлежат обстоятельства о составе преступления - объективная сторона - событие (место, время, способ и т. д.), объект посягательства - кому, чему, в каком виде и размере причинен ущерб и имущественный вред (ст. 42 УПК РФ); субъект - кем совершено посягательство; субъективная сторона - виновность, мотивация действий; сведения о характеристике личности, наличие смягчающих либо отягчающих наказание обстоятельств. Следователь обязан предпринять меры к выявлению причин и условий, способствовавших совершению преступления. Таким образом, следователя должна интересовать любая информация, направленная на решение задач расследования уголовного дела. Ход допроса следователь обязан зафиксировать в протоколе следственного действия. Нет нужды говорить, что информация, воспринятая следователем, но не зафиксированная должным образом, теряет всю свою поисковую и, главное, доказательственную ценность. Характерно, что следователь правомочен допрашивать свидетеля как по месту производства предварительного следствия, так и по месту его нахождения (ч. 1 ст. 187 УПК РФ). Допрос не может длиться непрерывно более 4 часов. Продолжение допроса допускается после перерыва не менее чем на один час (для отдыха и принятия пищи), причем общая продолжительность допроса в течение дня не может превышать 8 часов. При наличии медицинских показаний продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача. Таковы общие правила о месте и времени допроса (ч. 2 - 4 ст. 187 УПК РФ) (приложение 26 к УПК РФ). Соблюдение всех вышеуказанных требований в известной степени исключает возможность противоправного влияния на свидетеля. Следует дать правоприменителю порядок вызова на допрос. Свидетель и потерпевший вызывается на допрос повесткой, в которой указываются, кто и в каком качестве вызывается, к кому и по какому адресу, дата и время явки на допрос, а также последствия неявки без уважительных причин. Повестка вручается лицу, вызываемому на допрос, под расписку либо передается с помощью средств связи. В случае временного отсутствия лица, вызываемого на допрос, повестка вручается совершеннолетнему члену его семьи либо передается администрации по месту его работы или по поручению следователя иным лицам и организациям, которые обязаны передать повестку лицу, вызываемому на допрос. Лицо, вызываемое на допрос, обязано явиться в назначенный срок либо заранее уведомить следователя о причинах неявки. В случае неявки без уважительных причин лицо, вызываемое на допрос, может быть подвергнуто приводу либо к нему могут быть применены иные меры процессуального принуждения, предусмотренные статьей 111 УПК РФ. Лицо, не достигшее возраста шестнадцати лет, вызывается на допрос через его законных представителей либо через администрацию по месту его работы или учебы. Иной порядок вызова на допрос допускается лишь в случае, когда это вызывается обстоятельствами уголовного дела. Военнослужащий вызывается на допрос через командование воинской части (ст. 188 УПК РФ). Требования к оформлению протокола, в общем-то, стандартные для всех видов следственных действий. Протокол допроса ведется от первого лица и должен содержать указание на место и время его составления, кто, в каком помещении, в какой период времени проводил следственное действие, кто присутствовал либо участвовал, кроме следователя, в допросе (прокурор, педагог, защитник, переводчик и т. д.), кто допрашиваемый, его анкетные данные, отношение к потерпевшему, обвиняемому. Обязательна отметка о разъяснении допрашиваемому лицу его прав и обязанностей, предупреждение о наличии уголовной ответственности за заведомо ложные показания, дачу заведомо ложного показания, уклонение от дачи показания. В необходимых случаях отдельно разъясняется конституционное право не свидетельствовать против себя и своих близких родственников. После окончания допроса допрашиваемому лицу предлагается прочитать текст протокола и удостоверить правильность его составления своей подписью, при наличии оснований сделать дополнения и замечания к протоколу. Впрочем, протокол порядка допроса гражданина детально прописан в ч. 1 - 9 ст. 190 УПК РФ. УПК РФ ввел так называемые "Общие правила проведения допроса" (ст. 189 УПК РФ). Суть их сводится к следующим основным моментам. Первый момент. Перед допросом следователь обязан соблюдать правила ст. 164 УПК РФ об общих правилах проведения следственных действий, которые нет необходимости воспроизводить, так как они четко изложены в законе. Второй момент. Следователь выясняет, на каком языке допрашиваемое лицо желает дать показания. Третий момент. Следователю запрещается задавать наводящие вопросы, но в остальном он свободен при выборе тактики допроса. Четвертый. Свидетелям и потерпевшим, не достигшим 16-летия, следователь разъясняет их процессуальные права (ст. ст. 42 и 56 УПК РФ), но эти лица не предупреждаются об ответственности за отказ от дачи показаний (ст. 308 УК) и за дачу заведомо ложных показаний (ст. 307 УК), о чем сказано в ст. 191 УПК РФ. Пятое. Допрашиваемое лицо может делать записи, составлять схемы (ст. 190 УПК РФ), а также пользоваться документами (ч. 3 ст. 189 УПК РФ). Шестое. В ходе допроса (по инициативе следователя или допрашиваемого лица) может проводиться фотографирование, аудио - и (или) видеозапись, киносъемка и т. д. И последнее. Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе, но при этом не вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса (ч. 5 ст. 189 УПК РФ). Криминалистическая литература предлагает несколько оснований для классификации допроса: - по процессуальному положению допрашиваемого лица (свидетель, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый, эксперт); - по возрасту допрашиваемого - взрослый, несовершеннолетний; - по составу участников следственного действия - единоличный следователем либо с участием прокурора, начальника следственного отдела, с участием переводчика, защитника, законного представителя, с привлечением специалиста, эксперта; - первоначальный и повторный, дополнительный <*>. -------------------------------- <*> Криминалистика / Под редакцией И. Ф. Пантелеева, Н. А. Селиванова. М.: Юридическая литература, 1984. С. 319.

С психологической точки зрения допрос может протекать в конфликтной либо бесконфликтной ситуации. Классификация допроса по различным основаниям не голая теория, а нужда практики. Следователь обязан до начала следственного действия попытаться представить, смоделировать процесс допроса, схему общения с допрашиваемым лицом, прогнозировать его реакции, учитывать состояние, возраст и другие факторы. Здесь и пригодятся рекомендации о классификации допроса. Это можно назвать серьезным подходом в подготовке к допросу. При этом во всех случаях надо спрашивать у свидетеля, откуда он знает о сообщаемых фактах: сам ли видел, или по рассказам, или по слухам. Если свидетель был сам очевидцем происшествия, то почему он там находился; если знает с чужих слов о происшествии, то с чьих именно. Свидетелей, дающих заведомо ложные показания, следователь продуманной системой вопросов должен уличить во лжи и добиться тем самым правильного выяснения действительных обстоятельств дела. Чем подробнее следователь будет допрашивать такого свидетеля, тем более вероятно, что он изобличит его во лжи. <*> -------------------------------- <*> См.: Д. С. Карев, Н. М. Савгирова. Возбуждение и расследование уголовных дел. М.: Госюриздат, 1967. С. 61 - 62.

С этой целью, еще на стадии подготовки к допросу, следователем должна быть выработана система построения вопросов по допросу свидетелей и других лиц. Поэтому совершенно справедливо правоведы выделяют стадию подготовки к этому следственному действию как неотъемлемую часть результативного допроса. Именно на этой стадии закладываются предпосылки успешного расследования уголовного дела. Чтобы продемонстрировать это, перечислим перечень тактических задач, которые рекомендуется решить следователю на стадии подготовки к допросу: 1. Определить предмет допроса. 2. Изучить личность допрашиваемого. 3. Составить примерный письменный план настоящего допроса. 4. Определить других участников этого допроса, принять меры к обеспечению их участия. 5. Наметить наилучшие с тактической точки зрения место и время допроса. 6. Подготовить необходимые материалы дела, вещественные доказательства для использования в ходе допроса. 7. Определить тактическую необходимость использования звуко - или видеозаписывающей техники для фиксации хода допроса, организовать ее подготовку, пригласить специалистов <*>. -------------------------------- <*> См.: Тактические приемы допроса. С. К. Питерцев, А. А. Степанов. Учебное пособие. Санкт-Петербург, 1994. С. 6.

Эта типовая рекомендация является универсальной, и изложенные в ней положения как нигде могут быть актуальны по делам о нарушении авторских и смежных прав, учитывая специфичность предмета расследования и относительную новизну, нетрадиционность этих дел. Поясняем на примере из практики. Первые уголовные дела по ст. 146 и ст. 147 УК РФ - о нарушении прав ИС, возбуждались органами дознания подразделений внутренних дел. Потом дела передавались по подследственности в прокуратуру. Ключевым в фиксации факта распространения контрафактной продукции считалось грамотное проведение проверочной закупки такой продукции. Исходя из этого допросы участников процесса - участников закупки, очевидцев, нарушителя представляли из себя по сути допросы понятых, то есть у допрашиваемого лица скрупулезно выяснялось: как происходила закупка, сколько кассет и кто купил, за какую сумму, вернули ли кассеты при объявлении закупки проверочной обратно и так далее. Вся значимая информация, касающаяся отношения нарушителя к факту реализации, часто заключалась в коронной фразе: "Я знал, что реализую контрафактные товары". Воспользоваться данной информацией было крайне сложно, так как к моменту дополнительного допроса сам нарушитель вырабатывал определенную защитную позицию, продумывал тактику поведения, пользуясь недостатками первоначальных следственных действий. Так, при повторных допросах продавец часто заявлял, что вообще не знает, что обозначает термин "контрафактность", ему его поясняли по-другому, поэтому он так и говорил, ссылались на то, что товар фактически им не принадлежит, они случайно оказались рядом и так расположили к себе основного продавца, что когда тому понадобилось отлучиться на пару минут, то попросил именно его постоять присмотреть за товаром. И так далее. Отсюда вывод: следователь, дознаватель, прокурор и судья должны хорошо представлять себе объект посягательства по делам данной категории, исходя из этого, а также из роли допрашиваемого лица в расследуемых событиях определить предмет предстоящего допроса. Исходя из особенностей предстоящего допроса следователь планирует и готовит необходимые материалы дела, документы, вещественные доказательства, которые могут быть предъявлены допрашиваемому лицу. При этом если прогнозируется негативная реакция допрашиваемого лица, с учетом характеристики личности, агрессивности, то продумывается возможность предъявления копии документа (ксерокопия, фотокопия), фотоизображение вещественного доказательства. В плане допроса определяются примерные моменты использования данных средств воздействия. Продумывается необходимость и возможность использования технических средств фиксации в ходе следственного действия. С учетом этого планируется приглашение соответствующего специалиста, привлечение техники. Важным фактором подготовки является определение места и времени - момента допроса. Этот фактор в значительной степени зависит от перечисленных выше обстоятельств - личности допрашиваемого, состава участников, использования различных средств и так далее. Применительно к особенностям расследования дел о нарушении права интеллектуальной собственности, мы бы условно выделили четыре основных типа допроса, определяемых не столько процессуальным положением допрашиваемого лица, сколько личностным отношением к расследуемым событиям: - допрос потерпевшего; - допрос обычного свидетеля (очевидца); - допрос свидетеля (заподозренного, нарушителя, то есть потенциального обвиняемого), подозреваемого, обвиняемого; - допрос свидетеля (как специалиста), эксперта. Конечно, процессуальные права и обязанности свидетеля, хоть и заподозренного, и подозреваемого, обвиняемого различны, однако мы объединяем их в одну группу из тактических соображений, поскольку именно с учетом их отношения к процессу расследования необходимо строить тактику допроса, выбирать те либо иные приемы. Допрос потерпевшего и обычного свидетеля не представляет из себя большой сложности, так как они достаточно традиционны и мало чем отличаются от аналогичных следственных действий по другим категориям дел. Отметим особенности. При допросе свидетеля следователь выясняет, какой информацией владеет допрашиваемое лицо. Был ли он посторонним наблюдателем, очевидцем расследуемых событий, присутствовал ли в качестве понятого при проведении проверочной закупки, при задержании лица, реализовывавшего контрафактную продукцию, при изготовлении контрафактной продукции. Слышал ли от своих друзей о значимых для следствия событиях. Владеет ли свидетель иной информацией о подлежащих доказыванию обстоятельствах - может охарактеризовать обвиняемого, потерпевшего, сообщить другие значимые сведения. При этом свидетель должен сообщить об источнике своей информированности, в противном случае сообщенные им данные не могут служить доказательством. Очень информативными могут быть показания лиц, участвовавших в проверочной закупке. Они, как правило, готовы к передаче информации, ибо специально участвуют в этом мероприятии и, естественно, должны обращать внимание на существенные моменты. Допрашиваемое лицо вправе в ходе допроса изготовить рисунки, диаграммы, чертежи и т. д., приобщаемые затем к уголовному делу (ч. 5 ст. 190 УПК РФ). Именно поэтому работники подразделений внутренних дел, занимающиеся выявлением фактов нарушения авторских и смежных прав, должны четко представлять предмет расследования, сознавать, какую информацию они могут воспринять в процессе проверки, на что необходимо обратить внимание - признаки конспирации реализатора продукции, отношение к реализуемой продукции (его собственное имущество, получает на продажу, может предложить большую партию товара, достать нужные продукты (кассеты, диски и т. д. с записями), осознает контрафактный характер продукции, вид промысла (давно и постоянно этим занимается, будет здесь или в течение определенного срока)). До момента расшифровки сотрудник либо общественный помощник, участвующий в закупке, должен попробовать выяснить эти моменты, чтобы сообщить следствию значимую информацию. Кстати, эти лица очень подходят для участия в очной ставке с нарушителем. Отдельные особенности имеются при допросе несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля. Такие лица (с 14 до 18-ти лет) допрашиваются с участием педагога, а законный представитель вправе присутствовать при допросе таких лиц (ч. 1 ст. 191 УПК РФ). Во исполнение ст. 52 Конституции РФ в УПК РФ радикально изменился институт потерпевшего. Отныне потерпевшим является не только физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный и моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения вреда его имуществу и деловой репутации. Решение о признании потерпевшим оформляется постановлением дознавателя, следователя, прокурора или суда (ч. 1 ст. 42 УПК РФ). Права и обязанности потерпевшего, в т. ч. и при допросе, подробно представлены законодателем в ч. 2 - 10 ст. 42 УПК РФ. В ходе допроса потерпевшего, который допрашивается по правилам ст. ст. 42, 164, 187 - 191 УПК РФ, необходимо выяснить значимые для наличия состава обстоятельства, а именно: является ли он правообладателем либо доверенным лицом такового, на какие именно объекты распространяются его права, какие именно - авторские, смежные, чем это подтверждается, какой ущерб и какими действиями ему причинен. В практике был случай, когда представители видеокомпании обратились в отдел по борьбе с экономическими преступлениями с заявлением о том, что некий предприниматель нарушает их права, продавая у себя в магазине видеокассеты с фильмами, исключительные права на реализацию которых имеют только они. Заявителем был представлен список фильмов, на распространение которых они имеют права. Была проведена проверочная закупка, после этого в ходе осмотра магазина обнаружено большое количество видеокассет с фильмами, в том числе и с наименованиями, указанными в списке. Следователь, не ограничившись этим, потребовал у заявителя представить документы, подтверждающие принадлежность ему прав на фильмы. По требованию получил целую пачку документов как на русском, так и на английском языке. Внимательно изучив документы, следователь пришел к выводу, что на часть фильмов эта компания-заявитель еще не получила права, а лишь направила правообладателю свои предложения. Таким образом, претензии о нарушении владельцем магазина несуществующего в части права были признаны несостоятельными. Потерпевший должен пояснить, в чем заключается причиненный ущерб, каким образом он высчитывается. Это обязанность заявителя, так как закон - ст. 146 и ст. 147 УК РФ - не дает определения, что является крупным ущербом. Кроме того, как мы указывали выше, иногда потерпевшая сторона предварительно предпринимает меры по урегулированию спора о нарушенном праве, ведет специальную переписку, переговоры с нарушителем. Сведения об этом также должны быть получены и зафиксированы в протоколе. Особенности имеет допрос свидетеля ("заподозренного"), то есть лица, в отношении которого имеются основания полагать, что он нарушает права интеллектуальной собственности, однако данных для задержания, применения меры пресечения, то есть придания статуса подозреваемого и предъявления обвинения, недостаточно. Тактически и психологически этот допрос имеет много общего с допросом подозреваемого и обвиняемого. Поэтому допросы этих процессуальных лиц мы охарактеризуем одним блоком. Подготовка к такому допросу требует особого отношения. Учитывая специфику дела и личность допрашиваемого, следователь должен быть особо подготовлен к допросу. Перед допросом следователь составляет план, в котором должен быть предусмотрен перечень интересующих его вопросов, при необходимости ссылки на нормативные акты, уставные документы фирмы, мнение специалистов. Крайне важно решить вопрос о приглашении к участию в допросе незаинтересованного специалиста. Предварительно со специалистом необходимо провести подготовительную работу, то есть четко обозначить его роль, форму реакции, тактику поведения. Все должно быть подчинено единой цели - грамотно, профессионально, результативно провести допрос. Хотя уже надоевшая рекомендация - знать материю расследуемого дела, представлять себе предмет посягательства - при допросе важна как никогда. Если допрашиваемый сразу поймет, что перед ним человек, который отдаленно представляет себе, о чем, собственно, идет речь, а только сыплет упоминаниями статей Уголовного кодекса, он может использовать это. С первых фраз следователь должен дать понять допрашиваемому, что он не является большим специалистом в специальном вопросе, например написания компьютерной программы, снятия средств защиты от несанкционированного тиражирования, что в общем и не требуется, однако имеет представление о данной проблеме в достаточном объеме, чтобы дать оценку показаниям процессуального лица. Такому представлению о следователе может способствовать владение специальной терминологией, в том числе профессиональным жаргоном, в том числе электронным (лица, постоянно работающие в сетях, например Интернете, часто используют различные значки, символы при письме, придавая им определенное значение), хотя бы простейшим понятийным аппаратом темы, заинтересованность в ходе допроса. Кстати, демонстрируя живую любознательность и интерес к теме допроса, к ответам допрашиваемого на поставленные специальные вопросы, следователь может расположить гражданина к себе, снять с него барьер настороженности, убедить допрашиваемого, что на первом месте у следователя стоит задача всестороннего, объективного исследования обстоятельства, а не желание быстрее его "посадить". Применимы общие тактические приемы допроса подозреваемого и обвиняемого, методы психологического воздействия с целью нейтрализации негативного отношения к правоохранительным органам, устранения установки на дачу неполных или ложных показаний, установления рабочего контакта. Среди особенностей допроса по делам о нарушении прав ИС надо отметить следующее. Чрезвычайно важно изучить личность допрашиваемого. Поскольку часто перед допросом времени для этого недостаточно, необходимо планировать и строить следственное действие таким образом, чтобы уже в процессе допроса получать интересующую информацию. Так, например, при заполнении анкетных данных не следует ограничиться формальными ответами на вопросы об образовании, месте работы, наличии судимости. На наш взгляд, продуктивным будет получение более развернутых ответов, например, какое образование, в каком учебном заведении получил, по какой специальности (это сразу позволит следователю понять, насколько допрашиваемое лицо владеет расследуемой материей, компетентно в вопросах использования авторского, смежного и патентного права, позволит парировать отговорки о незнании или неопытности), то же самое о месте работы, выяснять и фиксировать в допросе, когда, где, в качестве кого работал, как долго, причина увольнения. В процессе следственного действия необходимо внушить допрашиваемому мысль о необходимости конструктивного сотрудничества. Как мы отмечали, аудио-, видеопират, как и лицо, владеющее чужим патентом, - часто человек с достаточно высоким интеллектуальным уровнем. Следовательно, всегда есть надежда убедить его, используя грамотные аргументы, в осознании нарушения и необходимости дать правдивые показания, отказаться от нарушений впредь. Именно поэтому основным психологическим методом является метод убеждения. Он заключается в проникновении в волевую, интеллектуальную, эмоциональную сферы допрашиваемого с целью побуждения его к сотрудничеству в ходе следствия. Подобное проникновение осуществляется следователем путем установления интеллектуального контакта с допрашиваемым, устранения негативных установок. Достигается это прежде всего корректным тоном, объективным подходом к восприятию и оценке показаний, отсутствием демонстративности любого рода, настойчивостью, последовательностью. Последовательность заключается в том, что следователь готов, кроме убеждения, использовать другие приемы психологического воздействия, такие, как изобличение в неправдивости, предостережение, разъяснение смысла деяния и т. д., путем которого следователь как бы представляет допрашиваемому варианты развития его поведения, перспективы ошибочных поступков. Кроме того, надо использовать практику многих следователей, заключающуюся в том, что с подозреваемым (обвиняемым) следует находить "психологический контакт", как бы склоняя последнего к сотрудничеству со следствием. Если такой "контакт" с подследственным установлен, то дело расследуется качественнее и быстрее. В таких случаях обвиняемому истолковывается смысл и положения ст. ст. 60 - 62 УК РФ о смягчении наказания за активное способствование раскрытию преступлений, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого преступным путем (подп. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ). <*> При этом надо разъяснить широкий диапазон возможностей перечня ст. 61 УК РФ о смягчении наказания. Новеллой в институте смягчения ответственности является не только добровольное возмещение имущественного ущерба, но и морального вреда, а также иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (подп. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ). -------------------------------- <*> См.: Завидов Б. Д. Нет нераскрываемых преступлений // Российский следователь. 1999. N 3. С. 45.

В то же время надо указать обвиняемому (подозреваемому) на абсолютную новизну ст. 62 УК РФ в уголовном праве России о том, что все его вышеуказанные действия (подп. "и" и "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ) подпадают, при отсутствии, естественно, отягчающих обстоятельств, под признаки ст. 62 УК РФ, где мера наказания ему не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Поскольку максимальная санкция, например ч. 1 ст. 146 и ст. 147 УК РФ не превышает двух лет лишения свободы, постольку смягчающие обстоятельства позволят обвиняемому смягчить ответственность до минимума. Это и надо разъяснять подозреваемым и обвиняемым по данной категории уголовных дел. Допрос свидетеля, в качестве которого выступает специалист, и допрос эксперта имеют общие приемы и методы подготовки и проведения. В допросе специалиста возникает необходимость, когда следователю явно не хватает специальной значимой информации, например, о предмете посягательства, его особенностях. Например, впервые столкнувшись с пиратскими компьютерными дисками, мы узнали от специалиста, что лицензионный диск всегда продается в специальной коробке и имеет набор определенной документации, в частности лицензионное соглашение, на таком диске никогда, как правило, не располагают пакет программ, как это широко распространено у пиратов, и так далее. Легализовать в деле эту информацию, а, на наш взгляд, она достаточно существенна, можно путем допроса знающего лица (специалиста). Информация о том, каким образом производится регистрация авторского права на объект, может быть получена от сотрудника агентства по авторским правам. Таким образом, путем допроса лица, сведущего в специфических областях знаний, мы обогащаем свою познавательную и, что немаловажно, доказательственную базу. Именно благодаря таким допросам следователи обогащали свои познания в вопросах использования авторского и смежного права на начальной стадии борьбы с аудио-, видеопиратами. Эксперт допрашивается в соответствии с УПК РФ с целью разъяснения, дополнения сделанного им заключения (ст. ст. 57, 205 и 206 УПК РФ), а протокол его допроса составляется по правилам ст. ст. 166 - 167 УПК РФ.

2.5. Признание лица потерпевшим и (или) гражданским истцом

2.5.1. Общие понятия

Как уже было нами отмечено выше, автором может быть только физическое лицо, а обладателем смежных прав - как физическое, так и юридическое лицо. Патентообладателем может быть и физическое и юридическое лицо. Однако автор, передавший свои исключительные имущественные права пользователю и (или) правообладателю на определенное время, например на 5 лет, как бы временно теряет их. Эти исключительные имущественные права временно переходят к правообладателю, как правило юридическому лицу, который вправе осуществлять их защиту в той же мере, что и автор. От того, кто является обладателем права на ОИС - физическое или юридическое лицо, от этого зависит их процессуальное положение согласно УПК РФ. Так, в силу ч. 1 ст. 42 УПК РФ, потерпевшим признается лицо, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред. О признании гражданина потерпевшим лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и судья выносят постановление. Отсюда следует один вывод: юридические лица, о чем сказано нами выше (ч. 1 ст. 42 УПК РФ), могут быть потерпевшими, в случае причинения им имущественного вреда и вреда деловой репутации они признаются также гражданскими истцами. <*> Здесь же отметим, что круг правомочий у потерпевшего шире, чем у гражданского истца. -------------------------------- <*> См.: Комментарий к УПК РФ / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Экзамен, 2002. С. 112.

По сравнению с УПК РСФСР 1960 г. объем правомочий потерпевшего стал значительно шире и достигает 22 пунктов в ч. 2 ст. 42 УПК РФ. Так, потерпевший вправе: знать о предъявленном обвиняемому обвинении; давать показания; отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 УПК РФ. При согласии потерпевшего дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний; предъявлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы; давать показания на родном языке или языке, которым он владеет; пользоваться помощью переводчика бесплатно; иметь представителя; участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя; знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания; знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и заключением эксперта в случаях, предусмотренных частью второй статьи 198 УПК РФ; знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме, снимать копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств. В случае если в уголовном деле участвуют несколько потерпевших, каждый из них вправе знакомиться с теми материалами уголовного дела, которые касаются вреда, причиненного данному потерпевшему; получать копии постановлений о возбуждении уголовного дела, признании его потерпевшим или об отказе в этом, о прекращении уголовного дела, приостановлении производства по уголовному делу, а также копии приговора суда первой инстанции, решений судов апелляционной и кассационной инстанций; участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций; выступать в судебных прениях; поддерживать обвинение; знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания; приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда; обжаловать приговор, определение, постановление суда; знать о принесенных по уголовному делу жалобах и представлениях и подавать на них возражения; ходатайствовать о применении мер безопасности в соответствии с частью третьей статьи 11 УПК РФ; осуществлять иные полномочия, предусмотренные УПК РФ. Потерпевшему обеспечивается возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением, а также расходов, понесенных в связи с его участием в ходе предварительного расследования и в суде, включая расходы на представителя, согласно требованиям статьи 131 УПК РФ (ч. 3 ст. 42 УПК РФ). По иску потерпевшего о возмещении в денежном выражении причиненного ему морального вреда размер возмещения определяется судом при рассмотрении уголовного дела или в порядке гражданского судопроизводства (ч. 4 ст. 42 УПК РФ). Потерпевший не вправе: уклоняться от явки по вызову дознавателя, следователя, прокурора и в суд; давать заведомо ложные показания или отказываться от дачи показаний; разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 УПК РФ (ч. 5 ст. 42 УПК РФ). Таковы основные права и обязанности потерпевшего. Относительно деловой репутации юридического лица. Она должна быть только положительной (п. 27 Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" (НМА ПБУ 14/2000, утв. Приказом Минфина РФ от 16 октября 2000 г. (Приложение к РГ. 2001. N 6)). Физическое или юридическое лицо признается потерпевшим от преступления независимо от ареста обвиняемого, родственных отношений. При этом не во всех случаях обязательно наступление вредных последствий для потерпевшего (БВС СССР. 1986 N 1 и ст. 30 УК РФ). Следовательно, физическое лицо, по общему правилу, должно быть признано в уголовном деле по делам указанного типа вначале потерпевшим, а затем уже гражданским истцом. В соответствии со ст. 42 УПК РФ гражданин, а также представитель юридического лица, признанные потерпевшими от преступления, вправе давать показания по делу. Потерпевший и его представитель имеют право: представлять доказательства; заявлять ходатайства; знакомиться со всеми материалами дела с момента окончания предварительного следствия, участвовать в судебном разбирательстве; заявлять отводы; приносить жалобы на действия лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда, а также приносить жалобы на приговор или определение суда и постановления народного судьи. Потерпевший вправе давать показания по делу, используя их для защиты своих интересов. Соответственно дознаватель, следователь, прокурор, суд обязаны принять показания потерпевшего тогда, когда он пожелает их дать, и в установленной форме зафиксировать в материалах дела. Потерпевший, в силу ст. 22 УПК РФ, как и его представитель, вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого. В отличие от обвиняемого и подозреваемого для потерпевшего дача показаний является не только правом, но и обязанностью. По требованию дознавателя, следователя, прокурора, суда потерпевший обязан правдиво ответить на поставленные перед ним вопросы в любой момент производства по делу. Потерпевший допрашивается по общим правилам проведения допроса (ст. 189 УПК РФ), за изъятиями, установленными ст. 173 УПК ("Допрос обвиняемого"), с предупреждением об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу ложных показаний (ст. ст. 161 и 164 УПК). Потерпевший, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации может заявить одновременно по делу гражданский иск. Заявивший гражданский иск потерпевший признается гражданским истцом и одновременно использует его права (ст. ст. 42 и 44 УПК). Как было отмечено выше, потерпевший и его представитель имеют право знакомиться со всеми материалами с момента окончания расследования в ходе предварительного следствия. Следователь, считая предварительное следствие законченным, по ходатайству потерпевшего уведомляет его об этом (или его представителя) и одновременно разъясняет, что они вправе ознакомиться с материалами дела (ст. 216 УПК). По "старому" УПК РСФСР данная обязанность подлежала выполнению независимо от заявления потерпевшего, сделанного при объявлении ему постановления о признании его потерпевшим, о том, что по окончании следствия он знакомиться с делом "не желает". Как отметил Верховный Суд, практика предварительного получения таких заявлений и использования их следователями для неисполнения своих обязанностей не основана на законе и влечет ограничение представленных потерпевшим прав, если даже заявление подано потерпевшим по собственной инициативе. <*> Образец протокола об ознакомлении потерпевшего с материалами уголовного дела дан в приложении 77 к УПК РФ. -------------------------------- <*> См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1986. N 3. С. 44.

Как уже сказано выше, в соответствии со ст. 42 УПК РФ установлено, что преступлением причинены моральный, физический или имущественный вред гражданину, следователь по собственной инициативе или на основании заявления этого лица выносит постановление о признании его потерпевшим (приложение 23 к УПК РФ). Постановление состоит из трех частей. Во вводной части указывается: место и время составления постановления; кем (должность, звание, фамилия и инициалы следователя) и по какому делу вынесено постановление. Если следователь выносит постановление о признании потерпевшим до привлечения конкретного лица в качестве обвиняемого, то в описательной части постановления отмечается, что оно выносится по делу, возбужденному по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 или ч. 2 ст. 146 УК РФ. В описательной части содержится краткое описание обстоятельств уголовного дела: нарушение авторских или смежных прав имело место в таком-то городе, тогда-то, там-то, кем нарушены эти права, в чем конкретно заключается нарушение этих прав, что послужило основанием для признания физического лица потерпевшим и т. д. При этом в постановлении перечисляются уголовно-процессуальные действия, на основании которых принимается решение о вынесении данного постановления. В резолютивной части формулируется решение следователя о признании конкретного гражданина (с указанием фамилии, имени и отчества) потерпевшим и об объявлении потерпевшему о принятом решении. Потерпевший (его представитель) уведомляется о принятом решении (приложение 23 к УПК РФ). Для этого следователь вызывает к себе потерпевшего (его представителя), объявляет ему постановление о признании потерпевшим и разъясняет права потерпевшего, предусмотренные ст. 42 УПК РФ, о чем делается отметка в постановлении о признании лица потерпевшим (п. 20 ч. 2 ст. 42; ст. ст. 123 - 127 и ч. 2 ст. 198 УПК РФ). Кроме того, потерпевшему должно быть разъяснено, что он имеет право предъявить иск о возмещении имущественного вреда, причиненного в результате нарушения авторских или смежных прав (ст. 42 УПК РФ), а также гражданский иск о компенсации морального вреда при производстве по уголовному делу (п. 9 Постановления N 10 Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда"). Итак, в том случае, если физическому и юридическому лицу причинен имущественный и (или) моральный вред, в том числе и деловой репутации, то это лицо должно быть признано следствием потерпевшим и гражданским истцом.

2.6. Иные следственные действия

Применительно к делам о преступных нарушениях прав на объекты ИС, к иным следственным действиям можно отнести: - получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ) (ст. 186 УПК РСФСР); - наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК РФ) (ст. 175 УПК РСФСР); - особенности порядка наложения ареста на ценные бумаги (ст. 116 УПК РФ). В практике расследования уголовных дел о нарушении прав ИС, кроме перечисленных других традиционных следственных действий, очень часто возникает необходимость выполнить и первые действия, а именно получение образцов для сравнительного исследования, но также наложить арест на имущество и (или) ценные бумаги. Учитывая, что сам предмет расследования достаточно специфичен, есть смысл отметить особенности указанных действий по делам этой категории. Получение образцов для сравнительного исследования согласно УПК РСФСР 1960 г. регламентировалось ст. 186 УПК РСФСР. Она предоставляла следователю право получить у подозреваемого или обвиняемого образцы почерка или иные образцы, необходимые для сравнительного исследования, то есть сопоставление этих образцов с объектами аналогичного типа, но принадлежащих иным лицам на практике имело специфические недостатки, вызванные большей частью тем обстоятельством, что закон еще тогда морально устарел. В то время, когда только зарождались нормы действующего ныне Уголовно-процессуального кодекса, трудно было себе представить некоторые из составов преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом Российской Федерации, а также такие предметы посягательства, как видеокассеты, аудиокассеты, компьютерные диски с программным обеспечением, изобретения и патенты. Как видно из части первой ст. 186 УПК РСФСР, цель исследования в отношении подозреваемого либо обвиняемого не конкретизирована, что вполне оправданно, поскольку трудно предусмотреть все возможные следственные ситуации, в которых возникнет необходимость сравнения каких-либо образцов для получения доказательств. В отношении свидетелей и потерпевших возможности следователя были существенно снижены, так как в этом случае закон четко ограничивал цель изъятия образцов - "лишь при необходимости проверить, не оставлены ли указанными лицами следы на месте происшествия или на вещественных доказательствах" (ч. 2 ст. 186 УПК РСФСР). На наш взгляд, это уязвимое место в уголовном процессе, так как в современной следственной практике, например, по делам о нарушении авторских и смежных прав возникает необходимость для проведения экспертизы по изъятым предполагаемым контрафактным объектам получать образцы лицензионной продукции. Ввиду многообразия изделий, отсутствия каких-либо жестких стандартов по оформлению, дизайну, эксперты затруднялись провести исчерпывающе полное исследование, не имея своеобразного эталона - образца лицензионной продукции. В данном случае и возникала необходимость получить у свидетеля или потерпевшего, как правило у потерпевшего, образец такой продукции - изделия, для использования в ходе экспертизы как сравнительного объекта. Однако в соответствии с ч. 2 ст. 186 УПК РСФСР следователь не имел права это делать, так как данная цель не предусмотрена законом. В этом и ощущалось несовершенство данной нормы. Из подобной ситуации следователь, конечно, находил выход либо, при наличии воображения, вынося постановление об изъятии образцов для сравнительного исследования с соответствующей мотивацией, заложенной в законе, например, не оставлены ли потерпевшим следы на месте происшествия, читай легальные образцы - лицензионные кассеты - среди изъятых предположительно контрафактных предметов; либо, пользуясь возможностью, произвести выемку на основании статьи 167 УПК РСФСР. В сущности содержание ст. 186 УПК РСФСР во многом соответствует ст. 202 УПК РФ, что говорит о том, что законодатель все-таки не учел особенности изъятия образцов для сравнительного исследования в сфере ИС. Пожалуй, только ч. 4 ст. 202 УПК РФ составлена в пользу дознания и следствия. Так, если получение образцов для сравнительного исследования является частью судебной экспертизы, то оно производится экспертом. В этом случае сведения о производстве указанного действия эксперт отражает в своем заключении. Очертив кратко существующую проблему, остановимся на существе данного мероприятия - получении образцов для сравнительного исследования. К процессуальной стороне оформления этого действия вернемся позже. Типовых ситуаций, встречающихся в действующей практике по делам о нарушении авторских и смежных прав, в которых следователю необходимы образцы для сравнительного исследования, несколько. Условно разделим их следующим образом: 1. Следователь имеет дело с образцами почерка подозреваемого, обвиняемого, чтобы подтвердить либо опровергнуть происхождение от этого процессуального лица определенных документов, записей, имеющих существенное значение для дела. 2. Лицо, ведущее расследование, должно исследовать тексты, надписи, штампы, наклейки, изготовленные при помощи специальных приспособлений - печатной машинки, принтера, копировальной техники, клише. 3. Исследование следов рук, обуви подозреваемого, обвиняемого на предметах, используемых для изготовления, тиражирования, упаковки, транспортировки контрафактной продукции, в помещениях, где осуществлялась запрещенная деятельность. 4. Следователь получает лицензионное, неконтрафактное изделие, которое используется экспертом при производстве исследования как эталон. Описание соответствующих типовых следственных ситуаций. 1. В распоряжении следователя имеются изъятые черновые записи, расписки, иные документы, выполненные от руки, которые могут быть вещественными доказательствами, то есть предметами, которые служат средствами для обнаружения преступления, доказательства виновности. Для подтверждения принадлежности этих документов подозреваемому либо обвиняемому проводится почерковедческая экспертиза, исходным материалом для которой служат изъятые предметы, а сравнительным - образцы почерка подозреваемого (обвиняемого). Например, по одному из дел, в помещении, где хранились контрафактные изделия (компьютерные диски), был изъят журнал с пометками, куда, для кого и какое количество продукции отправлено; гражданин, задержанный на складе, заявил, что он всего лишь уборщик и не знает о том, что хранится на складе. У него отобрали образцы почерка, и проведенная криминалистическая экспертиза сделала категорические выводы о том, что записи в журнале об отправке контрафактного товара в регионы сделаны задержанным. Методика получения образцов почерка для сравнительного исследования достаточно хорошо описана в различных пособиях <*>. -------------------------------- <*> См.: Руководство для следователей / Под редакцией Н. А. Селиванова, В. А. Снеткова. М.: ИНФРА-М, 1998. С. 216.

2. При необходимости определить, на какой оргтехнике изготовлены обложки, наклейки, этикетки к контрафактной продукции, а также идентифицировать конкретное оборудование следователь должен получить образцы шрифта конкретного принтера, печатной машинки. При изъятии контрафактных аудио-, видеокассет на практике часто приходится сталкиваться с тем, что эти объекты снабжены наклейками, надписи на которых выполнены на обычной печатной машинке или принтере. Установив конкретное оборудование, следствие может выдвинуть обоснованное предположение о причастности его владельца к изготовлению контрафактной продукции. 3. Третья ситуация - обычная криминалистическая. После исследования контрафактных экземпляров, оборудования, используемого для изготовления, упаковки незаконных копий, осмотра склада - хранилища контрафактной продукции, в ходе которых изъяты следы, пригодные для идентификации, в ряде случаев возникает необходимость идентифицировать их с подозреваемым в совершении преступления лицом, которое отрицает свое участие в выпуске такой продукции, нахождении на складе. Сразу оговоримся, что подобная ситуация достаточно редкая, однако вполне возможная и реальная. При необходимости нельзя пренебрегать подобным способом сбора доказательств. Отбор образцов для сравнительного исследования ничем не отличается ни технически, ни процессуально от аналогичных действий по другим категориям дел. Граждане дактилоскопируются, получаются образцы следов обуви и иное. 4. Относительно новая ситуация, когда необходимо профессионально отличить искусно изготовленную подделку от оригинала. Например, в последнее время пираты используют для упаковки контрафактной продукции полиграфические упаковки, изготовленные по копиям оригинальных коробок, копируют защитные этикетки и наклейки. Поскольку единого стандарта к оформлению оригинальной продукции нет, для ответа на вопрос о том, является ли данная полиграфия поддельной или нет, необходимо исследование конкретной оригинальной упаковки, этикеток. Для этих целей следователь должен изъять образцы оригинальной продукции у правообладателя для сравнительного исследования. Необходимо иметь в виду следующее, что правообладатель может помещать на полиграфическую упаковку, например, видеокассет какие-то индивидуальные защитные элементы в виде рельефной печати, микронадписей и иного. Эти элементы могут составлять коммерческую тайну <*> (ст. 139 ГК РФ). Во избежание разглашения коммерческой тайны следователь должен принять необходимые меры - предупредить эксперта о неразглашении данных предварительного следствия, рассмотреть вопрос о присутствии при экспертизе представителя правообладателя, в целях исключения несанкционированного копирования какой-либо информации, изображения, поверх них может быть расположена не препятствующая исследованию надпись, например "Образец". Следователь должен обеспечить сохранность целостности, потребительских свойств изъятого для сравнения оригинала, если это невозможно в силу специфичности метода исследования, предупредить об этом владельца. -------------------------------- <*> Гражданский кодекс РФ. М.: Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 1997. С. 94.

Порядок оформления процедуры получения образцов для сравнительного исследования достаточно регламентирован ст. 202 УПК РФ. Следователь, определив, какие именно образцы и для какой экспертизы его интересуют, где могут находиться, принимает об этом решение, которое оформляется вынесением соответствующего постановления (приложение 66 к УПК РФ). При производстве изъятия образцов составляется протокол (приложение N 67 к УПК РФ). При необходимости в изъятии образцов участвует специалист, а иногда и эксперт. Участие понятых в данном следственном действии не трактуется. Соответствующая статья Уголовно-процессуального кодекса не требует их присутствия, однако позволим высказать некоторые рекомендации. Если речь идет о таких индивидуальных особенностях, как отпечатки следов рук, ног, обуви, почерка, объекты биологического происхождения, то присутствие понятых необязательно, поскольку споры о принадлежности изымаемых объектов их носителю бессмысленны. Если же речь идет об изъятии образцов шрифта печатного устройства, оригинального изделия, то есть предметы, которые могут быть видоизменены, в том числе злоумышленником, сознательно испорчены, советуем производить это изъятие в присутствии понятых. В протоколе обязательно необходимо фиксировать все необходимые реквизиты: кто, когда (дата и время), в каком месте (населенном пункте, помещении), у кого, в чьем присутствии производится изъятие, каких именно образцов; путем каких манипуляций это происходит, каково состояние изымаемого объекта, как он упакован; какие замечания, дополнения поступили от участников следственного действия. Впрочем, это личное мнение авторов. Отсюда следует, что грамотно проведенное изъятие образцов для сравнительного исследования, тогда, когда это надо, позволяет получить полноценные объективные доказательства по делу, а значит, облегчить работу следователя. Таким образом, на органы предварительного следствия возлагаются обязанности по розыску, наложению ареста, изъятию и передаче на хранение контрафактной продукции, а также материалов и оборудования, используемых для изготовления контрафактных объектов. Данные обязанности вытекают и из требований уголовно-процессуального закона, которым непосредственно руководствуется следователь в своей работе. Для этого следователю предоставлены полномочия, предусмотренные ст. 115 УПК РФ. Однако наложение ареста на имущество по УПК РСФСР 1960 г. (ст. 175 УПК РСФСР) существенно отличается от статьи 115 УПК РФ с аналогичным названием. В связи с этим укажем на основные элементы содержания ст. 115 УПК РФ. Так, для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, других имущественных взысканий или возможной конфискации имущества прокурор, а также дознаватель или следователь с согласия прокурора возбуждают перед судом ходатайство о наложении ареста на имущество подозреваемого, обвиняемого или лиц, несущих по закону материальную ответственность за их действия. Суд рассматривает ходатайство в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. Наложение ареста на имущество состоит в запрете, адресованном собственнику или владельцу имущества, распоряжаться и в необходимых случаях пользоваться им, а также в изъятии имущества и передаче его на хранение (ч. 1 и 2 ст. 115 УПК РФ). Арест может быть наложен на имущество, находящееся у других лиц, если есть достаточные основания полагать, что оно получено в результате преступных действий подозреваемого, обвиняемого. Арест не может быть наложен на имущество, указанное в Перечне имущества, не подлежащего конфискации по приговору суда, предусмотренном Уголовно-исполнительным кодексом РФ. При наложении ареста на имущество может участвовать специалист. Имущество, на которое наложен арест, может быть изъято либо передано по усмотрению лица, производившего арест, на хранение собственнику или владельцу этого имущества либо иному лицу, которые должны быть предупреждены об ответственности за сохранность имущества, о чем делается соответствующая запись в протоколе. При наложении ареста на принадлежащие подозреваемому, обвиняемому денежные средства и иные ценности, находящиеся на счете, во вкладе или на хранении в банках и иных кредитных организациях, операции по данному счету прекращаются полностью или частично в пределах денежных средств и иных ценностей, на которые наложен арест. Руководители банков и иных кредитных организаций обязаны предоставить информацию об этих денежных средствах и иных ценностях по запросу суда, а также прокурора либо следователя или дознавателя с согласия прокурора. При наложении ареста на имущество составляется протокол в соответствии с требованиями статей 166 и 167 УПК РФ. При отсутствии имущества, подлежащего аресту, об этом указывается в протоколе (ч. 3 - 8 ст. 115 УПК РФ). Право наложить арест на имущество принадлежит суду (судье), ибо в силу ст. 165 УПК РФ судья рассматривает мотивированное постановление прокурора (постановление следователя или дознавателя, согласованное с прокурором) о возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста на имущество обвиняемого (подозреваемого). Форма постановления о наложении ареста на имущество дана в приложении 89 к УПК РФ. Аресту подлежит не только имущество обвиняемого (подозреваемого), но и ценности и ценные бумаги (ст. 116 УПК РФ). Перечень имущества, на которое не может быть наложен арест (необходимое обвиняемому и проживающим с ним лицам), дан в приложении N 1 к УИК РФ. Об аресте имущества составляется протокол согласно ст. ст. 166 - 167 УПК РФ. Копия протокола о наложении ареста на имущество вручается под расписку лицу, у которого был произведен арест, а в случае их отсутствия - представителю органа местного самоуправления (ст. 115 УПК РФ), а также лицу (лицам), которому передается на хранение арестованное имущество. В случае если лицо, которому вверено на хранение арестованное имущество, скрывает или отчуждает его либо присваивает и т. д., то в отношении его должно быть возбуждено уголовное дело по признакам ст. 312 УК РФ. Отмена ареста имущества при прекращении уголовного дела, при отказе суда в удовлетворении гражданского иска, при осуждении подсудимого без конфискации имущества влечет возврат такого имущества собственнику. Если такое имущество утрачено, испорчено или повреждено, то в силу ст. 1069 ГК РФ вред, причиненный осужденному (обвиняемому, подозреваемому), может быть возмещен из бюджета РФ в порядке гражданского судопроизводства. Очевидно, что экземпляры произведений и фонограмм (аудио-, видеокассеты, компьютерные диски), полученные незаконным путем, являются, в силу своей незаконности, имуществом, приобретенным преступным путем. Хотя статья 146 УК РФ не предусматривает применения такого вида наказания, как конфискация имущества, однако контрафактные изделия являются по своей сути незаконными, а потому изымаются из гражданского оборота и уничтожаются либо могут быть переданы обладателю авторских и смежных прав по его требованию (п. 4 ст. 49 Закона). Материалы и оборудование, которые использовались для незаконного изготовления продукции, нарушающей авторские и смежные права, являются орудиями преступления, потому подлежат изъятию и конфискации. Как правило, по делам о нарушении авторских и смежных прав в ходе предварительного следствия заявляется гражданский иск. Это понятно, так как действиями нарушителя правообладателю причиняется крупный ущерб. Арест на имущество позволяет в какой-то части возместить этот ущерб, тем более что контрафактные экземпляры по решению суда могут быть переданы правообладателю по его просьбе для возмещения своего ущерба, то есть в обеспечение гражданского иска (ст. 50 Закона в совокупности с п. 4 ст. 49 Закона). Несколько слов об особенностях порядка наложения ареста на ценные бумаги (ст. 116 УПК РФ). В целях обеспечения возможной конфискации имущества или возмещения вреда, причиненного преступлением, арест на ценные бумаги либо их сертификаты налагается по месту учета прав владельца ценных бумаг с соблюдением требований ст. 116 УПК РФ. Не подлежат аресту ценные бумаги на предъявителя, находящиеся у добросовестного приобретателя (ч. 2 ст. 116 УПК РФ). В протоколе о наложении ареста на ценные бумаги указывается: общее количество ценных бумаг, на которые наложен арест, их вид, категория (тип) или серия; номинальная стоимость; государственный регистрационный номер; сведения об эмитенте или о лицах, выдавших ценные бумаги либо осуществивших учет прав владельца ценных бумаг, а также о месте производства учета; сведения о документе, удостоверяющем право собственности на ценные бумаги, на которые наложен арест (ч. 3 ст. 116 УПК РФ). Порядок совершения действий по погашению ценных бумаг, на которые наложен арест, выплате по ним доходов, их конвертации, обмену или иных действий с ними устанавливается федеральным законом (ч. 4 ст. 116 УПК РФ). Сложность правовой нормы данной статьи заключается прежде всего в огромном обилии объема законодательства о ценностях и ценных бумагах, разбросанных в гражданском, налоговом, финансовом и банковском праве, которое имеет устойчивую тенденцию к видоизменению, что усложняет правоприменение. Нормы о ценных бумагах закреплены в ГК РФ, в ФЗ "О рынке ценных бумаг" от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ, в ФЗ "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1996 г. N 208-ФЗ и других законодательно-нормативных актах. Причем в последние два Закона были внесены существенные изменения. Достаточно сказать, что нормы о ценных бумагах содержатся: в ФЗ "О переводном и простом векселе" от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ; в Постановлении ФКЦБ "Об утверждении положения о введении реестра владельцев именных ценных бумаг" от 2 октября 1997 г. N 27, от 16 октября 1997 г. N 36; в письме ФКЦБ от 26 апреля 1996 г. <*> -------------------------------- <*> См. подробнее: Комментарий к УПК РФ. Ст. 116 / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Экзамен. С. 260 - 263.

Между тем и закладная является именной ценной бумагой (ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"). Свойством ценной бумаги обладает складское двойное и залоговое свидетельство (варранты). Ценные бумаги могут быть как документарные, так и бездокументарные, а также соответствующие векселя. Полагаем, что прежде чем ввести в УПК РФ ст. 116, следовало бы упорядочить огромное число законов и подзаконных актов, регулирующих правовое положение этих бумаг. Но этого сделано не было. Именно в комментарии к ст. 116 УПК больше всего противоречий (см.: Там же. Комментарий к УПК РФ. С. 262 - 267). Рамки данного подраздела не позволяют нам показать эти противоречия.

2.7. Назначение и проведение экспертиз по определению контрафактности продукции и по установлению плагиата произведения

2.7.1. Общие положения

По делам о нарушении авторских и смежных прав экспертиза занимает особенное место ввиду нескольких обстоятельств: во-первых, в силу специфичности объекта исследования; во-вторых, ввиду отсутствия отработанных методик проведения такой экспертизы; в-третьих, по причине того, что следственная и судебная практика не вполне устоялась, соответственно есть несколько точек зрения на необходимость или обязательность проведения экспертизы по делам этой категории. По этому вопросу нет необходимости проводить экспертизу на предмет определения контрафактности по каждому делу. Это связано не только с тем, что осуществление данного мероприятия влияет на такой важный фактор следствия, как время, и что ныне многие экспертные исследования являются платными. Главное в том, что понятие "контрафактность", по нашему мнению, является сугубо юридическим, поскольку связано с различными формами использования права: в соответствии с законом или в нарушение закона. Подтверждением этому служит определение, приведенное в части 3 статьи 48 Закона об авторском праве и смежных правах <*>: "Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав". Таким образом, нам приходится ставить юридические, правовые вопросы перед специалистом - экспертом, тогда как следователь по определению должен являться таковым. Именно это обстоятельство заставляет нас осторожно относиться к назначению экспертизы для "определения контрафактности продукции", как это часто встречается на практике. -------------------------------- <*> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации (далее - ВСНД РФ). 1993. N 32. Ст. 1242.

Окончательный вывод о контрафактности продукции можно сделать на основании подтверждения юридического факта отсутствия согласия (разрешения) правообладателя на конкретный способ использования аудио-, видео - и иной продукции (воспроизведение, распространение и т. п.). Однако практически во всех случаях незаконного воспроизведения продукции, а также ее распространения экземпляры таких произведений или фонограмм будут по тем или иным параметрам отличаться от легальных или оригинальных экземпляров. Такие отличия, которые могут быть выявлены соответствующими экспертами - специалистами в данной области, позволяют сделать вывод о наличии признаков контрафактности продукции, которые будут служить косвенными доказательствами нарушения авторских и смежных прав. Отдельные виды таких экспертиз будут рассмотрены далее.

2.7.2. Экспертиза по установлению контрафактности продукции

Экспертиза, проведенная по уголовному делу, является одним из основных способов сбора доказательств. В соответствии с ч. 2 ст. 74 УПК РФ заключения и показания эксперта допускаются в уголовном судопроизводстве в качестве доказательств. Остановимся на общих основаниях назначения экспертизы, а также рекомендациях по оценке следственной ситуации при решении данного вопроса. Согласно УПК РСФСР 1960 г., ст. 78, "экспертиза назначается в случаях, когда при производстве дознания, предварительного следствия и при судебном разбирательстве необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле". Анализируя Уголовно-процессуальный кодекс, можно предложить следующее определение: "Экспертиза - это исследование предметов, явлений, реже обстоятельств, с позиции определенной области знаний, проводимое сведущим в соответствующей области лицом, в рамках дознания, предварительного либо судебного следствия, по поручению соответствующего этой стадии процесса должностного лица". Отсюда вывод о том, что экспертиза не может быть проведена по инициативе самого эксперта, вне рамок соответствующего уголовного процесса, а также лицом, не являющимся специалистом в области знаний, которой требуются ответы на интересующие следствие (дознание, суд) вопросы (абз. 1 и 2 ч. 4 ст. 57 УПК РФ). Отныне в УПК РФ нет легального определения понятия экспертизы, как это было в ст. 78 УПК РСФСР. В ст. 57 УПК РФ с названием "эксперт" фигурирует лишь такое определение: "Эксперт - лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном УПК РФ, для производства судебной экспертизы и дачи заключения" (ч. 1 ст. 57 УПК РФ). Вызов эксперта, назначение и производство экспертизы регулируются ст. ст. 195 - 207; 269; 282 и 283 УПК РФ. Между тем хотелось бы фрагментарно отметить и такое обстоятельство. Во исполнение Федерального закона от 31 мая 2001 г. "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2291; 2002. N 1. Ч. 1. Ст. 2) Минюст РФ Приказом от 23 января 2002 г. N 20 утвердил Положение об аттестации работников на право самостоятельного производства судебной экспертизы в судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации (зарегистрировано в Минюсте РФ 30 января 2000 г., рег. номер 3206, РГ, 12 февраля 2002 г.). Данное Положение устанавливает порядок аттестации работников на право самостоятельного производства судебной экспертизы в судебно-экспертных учреждениях (СЭУ) Министерства юстиции РФ с целью соответствия их уровня профессиональной подготовленности для производства судебных экспертиз. Соответствующая комиссия правомочна выдать "Карточку судебного эксперта" (приложение 3) и свидетельство (приложение 4) (РГ. 12.02.2002). Новеллой ст. 57 УПК РФ обладает правило о праве эксперта привлечь к проведению экспертизы других экспертов. Новым в данной правовой норме является и положение о том, что отныне эксперт не только присутствует при производстве следственных действий, но и вправе участвовать в них, задавая вопросы участникам следственного действия, но лишь через следователя. Право эксперта давать заключение является его же и обязанностью. В ч. 3 ст. 57 УПК РФ перечисляются права эксперта, а в ч. 4 ст. 57 - его обязанности. За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет ответственность по ст. 307 УК РФ, а за разглашение данных предварительного расследования - по ст. 310 УК РФ (ч. 5 и ч. 6 ст. 57 УПК РФ). Данные критерии с учетом положений статьи 196 УПК РФ, устанавливающей случаи, в которых проведение экспертизы является обязательным, позволяют сделать вывод о том, что в делах о нарушении права интеллектуальной собственности только следователь решает, необходимо ли провести экспертизу или нет. Это правило вытекает также из ст. 195 УПК РФ. Прежде всего, следователь (иные процессуальные лица - прокурор, судья, дознаватель) обязан произвести осмотр изъятых предметов, в частности аудио-, видеокассет, компакт-дисков и иных носителей, в отношении которых имеются основания считать их контрафактными. Ориентиром при осмотре может служить таблица "Индексов контрафактности", принятая и, на наш взгляд, успешно используемая экспертами Российской Антипиратской организации (РАПО) <*>. Таблица представляет из себя перечисление различных элементов исследуемой продукции, обозначенных присвоенным им буквенным кодом, которые могут расцениваться как признаки контрафактности применительно к видеопродукции. Например: А - отсутствие полиграфической упаковки; Б - исследуемая полиграфическая упаковка имеет дизайн, отличный от оригинального дизайна полиграфической упаковки данной видеопрограммы; В - поддельная полиграфическая упаковка; Г - отсутствие оригинальной защитной этикетки; Д - наличие на полиграфической упаковке или кассете поддельной либо не соответствующей оригиналу голограммы; Е - указание на полиграфической упаковке иного, чем в действительности, правообладателя; Ж - отсутствие на упаковке знака охраны авторских или смежных прав; З - несоответствие вида и способа упаковки упаковке оригинальной продукции; И - несоответствие имеющейся продукции оригинальной; К - отсутствие специального тиснения на полиграфической упаковке; Л - наличие на кассете двух и более фильмов; Н - иные отличительные признаки, которые могут быть обнаружены при исследовании конкретного объекта. -------------------------------- <*> Уголовное дело N 266066 (расследованное следователем прокуратуры Северо-западного административного округа г. Москвы. Заключение эксперта РАПО Варкентина В. И. по видеокассете.

При исследовании компьютерных дисков с программами для ЭВМ экспертами, например, Центра независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий (ЦНКЭС, г. Москва) используются следующие критерии: - наличие на нерабочей поверхности диска изображения высокого качества, что свойственно только лицензионным продуктам; - присутствие на нерабочей поверхности логотипа (товарного знака) производителя продукта; - наличие стандартной картонной (пластиковой) упаковки, имеющей, как правило, качественное полиграфическое оформление, с элементами защиты от подделки в виде микропечати, голограммы; - лицензионные компьютерные программы записываются не более одной на каждом диске. Совершенно исключается запись на одном диске программ разных правообладателей, если это коммерческая версия; - наличие помимо упаковки приложения к диску в виде Руководства пользователя и (или) лицензионного соглашения. По ряду очевидных признаков, например отсутствию полиграфической упаковки, наличию нескольких видеопрограмм на кассете (нескольких компьютерных программ на диске), обнаружению при просмотре записи не относящихся к обозначенной в названии кассеты программ, титров, фрагментов, следователь может сразу сделать предположение о том, что данная продукция является контрафактной. Это предположение может стать утверждением после осмотра полученных у правообладателя для сравнения оригинальных кассет, а также после изучения соответствующих документов, например договора о передаче прав на использование объекта авторского права, в котором определяется объем и способ передачи прав, срок, территория распространения, объем тиража и т. д. Таким образом, в данной ситуации следователю не требуются специальные технические или технологические познания, поскольку анализ юридического документа-договора и визуальное сравнение осматриваемых предметов (кассет, дисков), оформленное процессуальным путем - составлением протокола соответствующего следственного действия, позволяют зафиксировать очевидные объективные различия сравниваемых объектов. Рекомендуется привлекать к участию в следственном осмотре специалиста (ст. 58 УПК РФ), каковым может быть сотрудник предприятия, осуществляющего производство, распространение лицензионной продукции, а также представитель правообладателя. При отсутствии сомнений в их объективности и компетентности, а также наличии указанных выше отличий исследуемой продукции от оригинальной следователь может сделать вполне обоснованный вывод о контрафактном характере изъятых произведений. В остальных случаях, а именно когда признаки контрафактности не столь очевидны и у следователя возникают сомнения в оценке предмета, необходимо в строгом соответствии с УПК назначать экспертизу. Экспертизу, которую может назначить следователь по делам о нарушении права интеллектуальной собственности, можно условно разделить на три типа - специфическую, традиционную и комиссионную. Специфическая экспертиза может называться экспертизой на контрафактность, иногда ее неточно именуют автороведческой. Вышеобозначенная классификация экспертиз носит чисто условный характер, так как УПК РФ официально дает правоприменителю только четыре вида экспертиз: комиссионную судебную (ст. 200 УПК, приложение 63 к УПК РФ); комплексную судебную (ст. 201 УПК, приложение 64 к УПК РФ); дополнительную (ч. 1 ст. 207 УПК) и повторную (ч. 2 ст. 207 УПК) судебные экспертизы (приложение 65 к УПК РФ). Комиссионная судебная экспертиза производится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется следователем либо руководителем экспертного учреждения, которому поручено производство судебной экспертизы (ч. 1 ст. 200 УПК РФ). Если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, то ими составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в производстве судебной экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласие (ч. 2 ст. 200 УПК РФ). Судебная экспертиза, в производстве которой участвуют эксперты разных специальностей, является комплексной (ч. 1 ст. 201 УПК РФ). В заключении экспертов, участвующих в производстве комплексной судебной экспертизы, указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвовавший в производстве комплексной судебной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность (ч. 2 ст. 201 УПК РФ). О дополнительных и повторных судебных экспертизах сказано соответственно в ч. 1 и 2 ст. 207 УПК РФ. Дополнительная и повторная судебные экспертизы назначаются и производятся в соответствии со ст. ст. 195 - 205 УПК РФ (ч. 3 ст. 207 УПК РФ). Несколько общих процессуальных вопросов из области назначения и проведения экспертиз. Первое. Следователь вправе присутствовать при производстве судебной экспертизы и получить разъяснения эксперта по поводу проводимых им действий, что отражается в заключении эксперта (ст. 197 УПК РФ). Второе. Расширены права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначении и производстве судебной экспертизы (ст. 198 УПК РФ). При этом абсолютной новеллой является положение о праве потерпевшего знакомиться с постановлением о назначении экспертизы, заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении. Третье. Судебная экспертиза может проводиться в экспертном учреждении и вне его (ст. 199 УПК РФ). Четвертое. В заключении эксперта указываются: дата, время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; должностное лицо, назначившее судебную экспертизу; сведения об экспертном учреждении, а также фамилия, имя и отчество эксперта, его образование, специальность, стаж работы, ученая степень и (или) учебное звание, занимаемая должность; сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом; объекты исследований и материалы, представленные для производства судебной экспертизы; данные о лицах, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методик; выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование (ч. 1 ст. 204 УПК РФ). Если при производстве судебной экспертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, но по поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении (ч. 2 ст. 204 УПК РФ). Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта (фотографии, схемы, графики и т. п.), прилагаются к заключению и являются его составной частью (ч. 3 ст. 204 УПК РФ). Пятое. Следователь вправе по собственной инициативе либо по ходатайству лиц, указанных в части первой ст. 206 УПК РФ, допросить эксперта для разъяснения данного им заключения. Допрос эксперта до представления им заключения не допускается (ч. 1 ст. 205 УПК РФ). Шестое. Эксперт не может быть допрошен по поводу сведений, ставших ему известными в связи с производством судебной экспертизы, если они не относятся к предмету данной судебной экспертизы (ч. 2 ст. 205 УПК РФ). Седьмое. Протокол допроса эксперта составляется в соответствии со ст. ст. 166 и 167 УПК РФ (ч. 3 ст. 205 УПК РФ). Восьмое. Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются следователем подозреваемому, обвиняемому, его защитнику, которым разъясняется при этом право ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной экспертизы (ч. 1 ст. 206 УПК РФ). Девятое. Если судебная экспертиза производилась по ходатайству потерпевшего либо в отношении потерпевшего и (или) свидетеля, то им также предъявляется заключение эксперта (ч. 2 ст. 206 УПК РФ). Об эксперте и экспертизе говорится также и в других статьях УПК РФ. Так, в главе 36 УПК с названием "Подготовительная часть судебного заседания" в ст. 269 УПК РФ говорится о разъяснении председательствующим эксперту его прав (ст. 57 УПК РФ). В главе 37 УПК с названием "Судебное следствие" в ст. 282 речь идет о допросе эксперта, а в ст. 283 УПК о производстве судебной экспертизы. Центральным вопросом этой экспертизы является выявление и установление признаков контрафактности экземпляра произведения. Правильнее, на наш взгляд, ставить перед экспертом вопрос именно об определении "признаков контрафактности", поскольку, как было сказано выше, само понятие "контрафактности" является юридическим. Однако допустимо формулировать вопрос и о контрафактности произведения, если исследование поручается специалисту в области охраны авторских либо смежных прав, например экспертам IFPI, Ассоциации по борьбе с компьютерным пиратством, упомянутой Российской антипиратской организации, Российскому авторскому обществу и другим. Помимо выявления признаков контрафактности перед экспертами можно поставить вопрос о принадлежности авторских либо смежных прав. Это существенный момент, поскольку одной из возможных защитных позиций предполагаемого нарушителя, на предварительном следствие или в суде, является попытка опорочить потерпевшую сторону путем высказывания сомнений в принадлежности прав именно заявителю - потерпевшему. В целях нейтрализации данной позиции следователь, помимо выемки, изучения и приобщения к делу соответствующих документов, ставит перед экспертами и вопрос о принадлежности прав. Некоторые организации и учреждения, такие, например, как Центр независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий, создают и уже имеют базу данных о правообладателях на те либо иные объекты авторского либо смежного права. Обращение к данным базам является дополнительным подтверждением принадлежности права заявителю. Вместе с тем следует особо подчеркнуть, что окончательное решение вопроса о контрафактности продукции может быть получено при подтверждении правообладателем или его надлежаще уполномоченным представителем факта того, что данное использование объекта авторских или смежных прав было осуществлено без согласия правообладателя. В настоящее время проведение экспертиз на контрафактность аудиопродукции может быть поручено экспертам - специалистам экспертно-криминалистических подразделений МВД России. Традиционными видами экспертизы экземпляров произведений, в отношении которых имеются основания считать их контрафактными, являются: - техническая (документов); - трассологическая; - товароведческая. С целью исследования качества, способа изготовления упаковки, защитной этикетки, голограммы, соответствия этих объектов лицензионным, то есть оригинальным, выявления признаков и способов подделки назначается судебно-техническая экспертиза. В ходе этой экспертизы специалисты фиксируют наличие либо отсутствие признаков контрафактности, которые не столь очевидны и для выявления которых требуются специальные знания, соответствующее криминалистическое оборудование, сравнительные исследования. Так, установление факта отличия полиграфической упаковки, изъятой у предполагаемого нарушителя, от упаковки оригинальной продукции по дизайну, оформлению, способу изготовления, например изготовление упаковки путем копирования оригинальной упаковки, равно как и обнаружение подделки защитной этикетки или голограммы либо их несоответствия оригинальным, свидетельствует о наличии признаков контрафактности исследуемого экземпляра. В рамках этой же экспертизы можно поставить вопрос при наличии соответствующего объекта для исследования, о выявлении в базах данных или непосредственно в памяти компьютеров и других аппаратных средств, изымаемых у предполагаемого нарушителя информации, которая могла быть использована для изготовления соответствующих копий упаковки, этикеток. Например, обнаружены файлы с изображениями этих предметов. На разрешение судебно-трассологической экспертизы ставятся вопросы по возможности использования данного конкретного оборудования для изготовления конкретных предметов. Например, не этот ли сканер использовался для ввода изображения в компьютер, мог ли данный принтер использоваться для изготовления копий, не эта ли изъятая копировальная техника применялась для получения изображения упаковки, этикеток и т. д. При изъятии образцов оригинальных упаковок, этикеток можно поставить вопрос о том, не они ли использовались для изготовления соответствующих копий. В случае изъятия оборудования, которое могло быть использовано для тиражирования записей - аудио - или видео-, можно проводить по сути аналог трассологического исследования - видеофоноскопическую экспертизу. На разрешение эксперта ставить вопрос о том, не это ли оборудование (магнитофоны, видеокамеры и т. д.) использовалось для изготовления копий произведений, изъятых у предполагаемого нарушителя. Правомерно ставить вопрос и об оценке качества изображения, звучания на предполагаемых контрафактных кассетах, особенно в сравнении с оригинальными, наличии посторонних шумов, признаков использования данной пленки ранее для записи. Важной и актуальной в связи с развитием современных технологий является экспертиза места изготовления оптического носителя - лазерного компакт-диска CD или уже входящих в оборот DVD. С помощью соответствующей экспертизы можно дать обоснованный ответ на вопрос о том, на каком оборудовании изготавливались определенные контрафактные оптические носители. Проведение указанных выше традиционных экспертиз можно поручить штатным экспертам экспертных учреждений системы Министерства юстиции - Федеральный центр судебных экспертиз МЮ РФ, Министерства внутренних дел РФ - ЭКЦ МВД РФ (особенно в части видеофоноскопических экспертиз), ЭКУ ГУВД и т. д., экспертным учреждениям системы ФСБ РФ. Методики проведения экспертиз достаточно хорошо описаны в криминалистической литературе. Вопросы, которые могут быть поставлены перед экспертами, вытекают из задач расследования, и формулировка их не представляет трудностей. В сложных ситуациях рекомендуется консультироваться с экспертом. Для определения одного из основных вопросов, определяющих наличие состава преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, а именно размера ущерба, может быть назначена товароведческая экспертиза. На разрешение эксперта в этом случае может быть поставлен вопрос об определении размера ущерба, причиненного правообладателю. Исходя из того, что диспозиция статьи 146 УК РФ не определяет конкретный размер ущерба, который может быть расценен как крупный, решение данного вопрос остается за следователем. В этой связи некорректно ставить вопрос перед экспертом о том, является ли этот ущерб крупным, а необходимо говорить именно о размерах ущерба. При этом следователь должен сам определить, что именно необходимо брать за ориентир при исчислении ущерба: существующие розничные цены, оптово-закупочные и тому подобное. В ходе товароведческой экспертизы зачастую решаются вопросы об определении стоимости конкретной продукции, в том случае, если есть основания сомневаться в заявленной правообладателем цифре. Данная экспертиза может быть назначена как отделам товароведческих экспертиз экспертных учреждений Министерства юстиции РФ и МВД РФ, так и соответствующим специалистам, каковыми могут быть признаны представители фирм, профессионально занимающихся реализацией на рынке аналогичной продукции. При необходимости получения ответа на вопросы, требующие познания в различных отраслях знаний, проведении комплексного исследования объектов следователь принимает решение о назначении комиссионной (комплексной) экспертизы, производство которой поручает группе экспертов или нескольким экспертным учреждениям, определяя при этом, какое из учреждений является ведущим. Например, следователем ставятся вопросы о признаках контрафактности, подделки изделий, стоимости изделия и т. д. Примеры постановлений о назначении таких экспертиз даны в приложении. Назначение экспертизы как особый вид деятельности следователя условно можно разделить на две стадии: организационную и процессуальную. Несмотря на взаимосвязь этих стадий, каждая из них имеет определенную специфику. В стадии организационной следователь на основе анализа собранных материалов, в том числе их полноты, оценки доказательств, с учетом целесообразности и разумной достаточности, принимает фактически управленческое решение о необходимости проведения экспертизы. Затем определяется перечень вопросов, подлежащих выяснению в ходе исследования. Исходя из поставленных целей, принимаются меры к выбору экспертного учреждения или сведущего лица, которому будет поручена экспертиза; проверяется специальность и компетентность эксперта, устанавливается его отношение к участвующим в деле процессуальным лицам, наличие либо отсутствие оснований для отвода; при необходимости принимается решение о предупреждении эксперта о неразглашении данных предварительного расследования (ч. 6 ст. 57 УПК); определяется объем представляемых эксперту материалов, а при их недостаточности планируется и осуществляется дополнение информационной и исследовательской базы. Решается вопрос об ознакомлении подозреваемого либо обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы (приложение 69 к УПК РФ). Следователем формулируются задачи, которые должны быть решены экспертом. Процессуальная стадия состоит в вынесении мотивированного, обоснованного постановления о назначении соответствующей экспертизы (приложение 62 к УПК РФ); разъяснении прав и обязанностей эксперта в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом (ст. 57 УПК РФ); предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ч. 5 ст. 57 УПК РФ). Следователь должен тщательно изучить не только выводы, но и исследовательскую часть заключения, сопоставить его с собранными по делу доказательствами, дать выводам эксперта мотивированную оценку, чтобы обоснованно включить заключение эксперта в систему доказательств по уголовному делу. Таким образом, можно сделать вывод о том, что принятие решения о назначении и проведение экспертизы по делам о нарушении авторских и смежных прав требует от следователя помимо общих криминалистических и процессуальных познаний осведомленности об объекте и специфике предмета исследования. Только в этом случае следователь сумеет правильно выбрать экспертное учреждение, грамотно сформулировать вопросы и задачи перед экспертом и квалифицированно оценить их выводы.

2.7.3. Правовые проблемы проведения экспертизы по установлению плагиата произведения

Довольно часто приходится сталкиваться с обращениями авторов, которые обнаруживают в чужих произведениях заимствования из своих ранее опубликованных произведений. При этом объем заимствования бывает весьма различным - от нескольких строчек до большей части произведения. Никаких указаний на то, что при подготовке материала использованы чужие произведения, нет, как и нет разрешения автора на использование его произведения, что позволяет авторам первоначального произведения говорить о том, что авторство на его произведение присвоено иным лицом. Присвоение авторства, или, как его часто называют, плагиат, является уголовно наказуемым деянием, ответственность за которое установлена ст. 146 Уголовного кодекса. Вполне естественно, что приговоры по делам о присвоении авторства не могут выносить без проведения специальной экспертизы, которая назначается следствием и призвана установить, имело ли место незаконное заимствование или нет. Более того, для возбуждения уголовного дела необходимо к заявлению в прокуратуру приложить сличительную таблицу, в которой специально должно быть отмечено, какие предложения или абзацы произведения и в каких работах были неправомерно заимствованы. Основной проблемой по делам о присвоении авторства является зачастую тот факт, что лицо, осуществившее заимствование, применяет такую тактику, как переписывание чужих мыслей своими словами, иногда просто переставляя слова в предложении. Между тем, как известно, в соответствии с Законом РФ "Об авторском и смежном правах" идеи, мысли, сюжеты авторским правом не охраняются, поэтому признать наличие плагиата можно только в том случае, когда имеются факты прямого заимствования. Представляется, что исходя из вышеуказанных позиций о трактовке плагиата доказать его будет чрезвычайно трудно. Следовательно, можно сделать вывод о том, что путем перефразирования отдельных предложений чужого произведения, перестановки слов, замены и другими словами и словосочетаниями и т. д. можно чужой труд выдавать за свой и это не будет считаться плагиатом. Естественно, такое положение является несправедливым и не только по отношению к автору, но и к пользователям. В этой связи нам думается, что мысли правоведа В. О. Калятина, хотя и касающиеся права на переработку произведения, но в большей степени вероятности могут быть использованы при проведении экспертизы по установлению плагиата произведения, что явствует из таблицы N 2.

Таблица 2. Соотношение между степенью творческой самостоятельности создателя нового произведения и правовой зависимостью нового произведения от автора оригинального произведения <*>

N Степень Внешние формы прояв - Степень правовой п/п творческой ления творческой де - зависимости нового самостоятельности ятельности автора произведения создателя нового нового произведения произведения

1. Низкая Внутренняя форма Полная зависимость от (образная основа) автора первоначально - заимствована, языко - го произведения вая оболочка измене - на в незначительной части (плагиат)

2. Умеренная Образная основа сох - Создатель нового про - ранена в значитель - изведения приобретает ной части, языковая на произведение са - оболочка в основном мостоятельные авторс - изменена (переработ - кие права, но для ка) осуществления той или иной формы использо - вания необходимо сог - ласие автора первона - чального произведения (активная зависи - мость)

3. Высокая Образная основа сох - Использование нового ранена только в не - произведения осущест - которых существенных вляется вне контроля чертах, возможно автора первоначально - сохранение незначи - го произведения, обя - тельных элементов зательно только ука - языковой оболочки зание факта использо - (использование ста - вания первоначального рого произведения произведения (пассив - для создания нового) ная зависимость)

4. Очень высокая Используются только Произведение пол - отдельные элементы ностью независимо. языковой формы (ци - Цитата должна сопро - тирование) вождаться соответс - твующей ссылкой

Хотя и редко, возможны случаи недобросовестного использования чужого произведения, когда степень творческой самостоятельности автора второго произведения несколько превышает степень, обычно связываемую с плагиатом. Пример подобного произведения (стихотворение Т. Лучниковой, сильно напоминающее известное стихотворение С. Щипачева) приводит М. Кириллова в работе "Развитие советского авторского права" (Свердловск, 1982. С. 41 - 42). Из приведенной таблицы видно, что, собственно, право на переработку охватывает только часть случаев использования произведения для создания нового. Особенностью правового регулирования данных случаев является предоставление автору первоначального произведения возможности контроля за использованием нового произведения. Такая степень зависимости может быть определена как "активная зависимость". Она носит односторонний характер: существование переработки зависит от существования первоначального произведения, в то время как произведение будет являться объектом права независимо от наличия его переработок. Таблица дает возможность проследить четкую последовательность: с увеличением творческой активности автора нового произведения зависимость нового произведения от автора первоначальной работы снижается. Но на правовую характеристику переработки не будет влиять степень технической сложности задачи. Если степень творческой деятельности переработчика достигает очень высокого уровня, возникает проблема сохранения контроля автора первоначального произведения за использованием переработанного произведения. При переводе сохраняется внутренняя форма произведения, его образная составляющая, но преобразуется внешняя форма, языковая оболочка. При переработке частичному изменению подвергается и внутренняя форма произведения. В связи с этим моральное обоснование сохранения контроля автора первоначального произведения может оказаться под вопросом. До недавнего времени отечественное законодательство однозначно указывало на необходимость учета степени зависимости производного произведения от первоначального. Статья 492 ГК РСФСР разрешала использовать произведение для создания нового, творчески самостоятельного произведения, т. е. говорила о признании некоторой зависимости между двумя самостоятельными произведениями. В настоящее время в российском законодательстве подобная норма отсутствует. Э. Гаврилов справедливо указывает, что, поскольку соответствующая часть ГК РСФСР не была отменена и нет аналогичной нормы в ЗоАП, ст. 492 ГК РСФСР продолжает действовать. <*> В любом случае отсутствие такой нормы в российском законе - это серьезный пробел. -------------------------------- <*> См.: Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону "Об авторском праве и смежных правах". М., 1996. С. 44.

В настоящий момент, а точнее, с 1 марта 2002 г. правовая норма ст. 492 ГК РСФСР утрачивает свою силу, ибо начинают действовать нормы ч. 3 ГК РФ, в которой отсутствуют правоотношения об объектах ИС, и статьи раздела VII ГК РСФСР автоматически перестают действовать с вышеуказанного числа (РГ. 28 ноября 2001 г.).

2.8. Основные фрагментарные вопросы назначения экспертизы по установлению патентоспособности (лицензионности) отдельных ОИС

Как уже было нами отмечено, уголовно-правовой охраной по смыслу диспозиции ст. 147 УК РФ пользуются: изобретение и промышленный образец (ПО) (на них выдается патент), а также полезная модель (ПМ) (на нее выдается лицензия). Мы также указывали, что нет существенной разницы в терминах "патент", "лицензия" и (или) "свидетельство", ибо три вышеуказанных ОИС в равной степени пользуются охраной и уголовно-правовой защитой. С учетом роста НТП, который несомненно двигает человеческий разум в виде продуктов ИС, число нарушений изобретательских и патентных прав существенно возрастает, ибо ОИС, при умелом их использовании, всегда превращались из нематериальных в материально осязаемые блага. Умные и "умелые" дельцы быстро осознали этот вид теневого бизнеса - использование чужого патента (лицензии) на охраняемые объекты ИС. Именно поэтому в Госдуме давно пылятся законы об усилении уголовной ответственности по признакам ст. ст. 146 и 147 УК РФ. Старый стереотип тяготения к социалистическому бюрократизму пока не позволяет "думцам" принять эти законы. Но как бы там ни было "в верхах", "низы" стараются заработать любым путем. Бывает так, что на уже существующее, запатентованное изобретение выдается новый патент. Умный и хитрый "изобретатель", чуть видоизменив формулу изобретения, а также отдельные элементы запатентованного изобретения, выдает его чуть ли не за "ноу-хау", и ему удается получить каким-то образом патент примерно на то же изобретение. В одном из постановлений о назначении патентоведческой экспертизы усматривается, как граждане Ж., У. и М., используя запатентованные изобретения гр-н Л. и А. N 214208 и N 2074996, сумели получить свидетельство на полезную модель N 12599, используя каждый признак изобретения гр-н Л. и А. При этом они наладили производство вентильных головок, причинив ущерб патентообладателям более чем на 140 тыс. рублей (уг. дело N 179146). Ввиду вышеуказанного, следователь постановил: 1. Назначить по настоящему уголовному делу патентоведческую экспертизу, проведение которой поручить специалистам Федерального института промышленной собственности Добрынину Олегу Викторовичу и Бирюковой Александре Владимировне. 2. Поставить на разрешение экспертов следующие вопросы: - используется ли по признакам, изложенным в п. 2 ст. 10 Патентного закона РФ N 3517-1 от 23.09.92, изобретение по патентам РФ N 2074006, 2074996, 2142082 в изделии "кран-букса керамическая", производимом ООО "Дело МБЛ" и реализуемом ООО "ЛиС-Оптима". (В этих организациях как раз и изготавливали ПМ гр-не Ж., У. и М., реализовывая их на сторону.) Таким образом, по делам о нарушении прав на изобретения, ПО и ПМ почти во всех случаях требуется соответствующая экспертиза, которую проводит обычно ФИПС при Роспатенте (приложение 62 к УПК РФ).

Название документа Вопрос: На территории городского рынка расположен павильон как объект недвижимости, принадлежащий ПБОЮЛ. Администрация муниципального предприятия (рынок) заключила на определенный срок (до года) с ПБОЮЛ договор аренды торгового места. Срок договора истек, и администрация предложила заключить новый договор на кабальных для ПБОЮЛ условиях, а в случае его неподписания грозит отключить электроэнергию и убрать павильон. На протокол разногласий не реагирует. Что делать? ("Бизнес-адвокат", 2002, N 19) Текст документа

Вопрос: На территории городского рынка расположен павильон как объект недвижимости, принадлежащий ПБОЮЛ. Администрация муниципального предприятия (рынок) заключила на определенный срок (до года) с ПБОЮЛ договор аренды торгового места. Срок договора истек, и администрация предложила заключить новый договор на кабальных для ПБОЮЛ условиях, а в случае его неподписания грозит отключить электроэнергию и убрать павильон. На протокол разногласий не реагирует. Что делать?

Ответ: Согласно гражданскому законодательству арендатор, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, по истечении срока договора имеет при прочих равных условиях преимущественное перед другими лицами право на заключение договора аренды на новый срок, причем об этом арендатор обязан письменно уведомить арендодателя до окончания действия договора. При этом условия договора могут быть изменены лишь по соглашению сторон. В случае если арендодатель отказал арендатору в заключении договора на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил договор аренды с другим лицом, арендатор вправе по своему выбору потребовать в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор аренды, либо только возмещения таких убытков. Если иное не предусмотрено договором и арендатор не уведомил арендодателя о своем намерении заключить договор на новый срок, арендодатель может отказать такому арендатору и найти другого. Что касается отключения энергии, то, как видно из вопроса, ПБОЮЛ арендует участок, на котором находится павильон, у муниципального предприятия (далее - МП). МП не является энергоснабжающей организацией и не имеет права отключать электроэнергию, т. к. арендатор (ПБОЮЛ) компенсирует МП затраты на снабжение энергией. Такие платежи входят в арендную плату даже в том случае, когда между арендодателем и арендатором заключен отдельный договор, предметом которого является плата за энергию, т. к. это - необходимое условие функционирования павильона. Однако этот вывод бесспорен только в отношении аренды нежилого помещения или здания. Аренда же земельного участка может и не предусматривать обеспечения энергией: это зависит от условий договора. Но даже при таких обстоятельствах МП не может отказать ПБОЮЛ в заключении субабонентского договора на снабжение электроэнергией (а равно расторгнуть такой договор), в случае если существует техническая возможность и согласие на то энергоснабжающей организации, при условии, что на участке нет собственной присоединенной сети для подключения "напрямую" - минуя арендодателя. Что касается демонтажа / перемещения павильона, необходимо проанализировать условия договора аренды участка: по общему правилу в период срока действия этого договора арендодатель (МП) не может его расторгнуть, если только он не заключен на неопределенный срок, а также в иных случаях, предусмотренных законом и договором (см. ст. 610, 619 ГК РФ, ст. 46 ЗК РФ).

М. Поминов "Консалтинг. Стандарт"

Название документа Вопрос: Гражданин обратился в ООО по поводу ремонта автомобиля, и был составлен наряд - заказ на ремонт ходовой части. Какие нормативно-правовые акты (ГК, законы, постановления) регулируют отношения между гражданином и ООО? Может ли он дополнительно устно сказать мастеру о необходимости проведения дополнительного ремонта, а тот приступить к работе? Считается ли, что в этом случае мастер как бы лично выполняет ремонт, а не ООО? ("Бизнес-адвокат", 2002, N 19) Текст документа

Вопрос: Гражданин обратился в ООО по поводу ремонта автомобиля, и был составлен наряд - заказ на ремонт ходовой части. Какие нормативно-правовые акты (ГК, законы, постановления) регулируют отношения между гражданином и ООО? Может ли он дополнительно устно сказать мастеру о необходимости проведения дополнительного ремонта, а тот приступить к работе? Считается ли, что в этом случае мастер как бы лично выполняет ремонт, а не ООО?

Ответ: Данные отношения регулируются, прежде всего, Гражданским кодексом РФ (параграф 2 гл. 37), а также Законом РФ "О защите прав потребителей" от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 (в ред. от 30 декабря 2001 г.) и Правилами бытового обслуживания населения в РФ от 15 августа 1995 г. N 1025 (в ред. от 30 сентября 2000 г.). Исполнение договора ООО происходит посредством выполнения своих трудовых обязанностей его работниками, действия которых рассматриваются как действия ООО. Что касается второго вопроса, то, если в должностные обязанности работника не входит прием заказов и у него нет соответствующей доверенности, ООО не будет обязанным в такой ситуации. В этом случае, действительно, работник будет выполнять работу самостоятельно, не связывая никакими обязательствами своего работодателя, т. к. будет выполнять ее не как работник ООО, а от своего имени. Если же он (работник ООО) будет заниматься выполнением заказов, не связанных с работой, в рабочее время, то работодатель может применить к нему какие-либо меры дисциплинарного взыскания. Работодатель, кроме того, может потребовать от него возмещения издержек, например, за использование оборудования ООО. Однако если ООО в дальнейшем подтвердило какими-либо своими действиями прием такого заказа, то общество станет стороной в договоре. Из описанной Вами ситуации не совсем ясно, при каких обстоятельствах произошел заказ на дополнительный ремонт. Можно предположить, что в устной форме была высказана просьба при приеме вещи после ремонта - при таких обстоятельствах, как правило, обязательства по проведению дополнительного ремонта будут считаться возложенными на ООО.

М. Поминов

Е. Ситникова

Название документа