Строительной организацией в результате отсутствия финансирования законсервирован объект незавершенного строительства. Как следствие, для части работников, занятых на строительстве указанного объекта, с которыми заключены трудовые договоры, работа приостановлена. Является ли подобная приостановка работы простоем по вине работодателя и каким образом оплачивать период простоя? Можно ли сократить указанных работников или отправить в отпуск без сохранения заработной платы и на основании каких норм законодательства?

Ответ: Понятие простоя содержится в ч. 3 ст. 72.2 Трудового кодекса РФ, согласно которой простой - это временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера.

Согласно ч. 1 ст. 157 ТК РФ время простоя по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника.

Государством гарантирована оплата работнику времени простоя в определенном размере, и работодатель не вправе не оплачивать время простоя либо уменьшать размер его оплаты, за исключением одного случая - наличия вины работника организации (дополнительно см. Постановление Президиума ВАС РФ от 19.04.2005 N 13591/04).

В случае если работники не по своей вине не могут выполнять обязанности, предусмотренные заключенными с ними трудовыми договорами (контрактами), то работодатель обязан оплатить время простоя. Если оплата времени простоя не по вине работников работодателем не производится, то работники вправе обжаловать действия работодателя в комиссию по трудовым спорам или в суд (дополнительно см. Постановление Минтруда России от 27.06.1996 N 40).

При расчете среднего заработка нужно руководствоваться Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922. В соответствии с п. 2 указанного Положения при расчете учитываются все виды выплат, предусмотренных системой оплаты труда в организации, независимо от источников этих выплат.

Необходимо отметить, что в рассматриваемой ситуации, т. е. при консервации строительства в результате отсутствия финансирования, возможно рассмотреть вопрос о применении ч. 2 ст. 157 ТК РФ, согласно которой время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя. Однако очевидно, что при применении указанной нормы работодателю придется доказывать, что простой произошел не по его вине, а также причинно-следственную связь между отсутствием финансирования и простоем. При этом нужно учесть, что трудовое законодательство не содержит определения вины работодателя, а также указания на случаи, в которых вина отсутствует.

Однако если сторона трудового договора, контролирующая существование тех или иных причин простоя, предприняла все меры для предотвращения его наступления, она может быть признана невиновной (дополнительно см. статью И. Михайлова "Этот непростой простой" ("Новая бухгалтерия", 2004, N 3)).

При сокращении штата необходимо учитывать следующее.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут по инициативе работодателя в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

Из ч. 1 ст. 82 ТК РФ следует, что при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за два месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников - не позднее чем за три месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. Критерии массового увольнения определяются в отраслевых и (или) территориальных соглашениях.

Согласно ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение в случае сокращения численности или штата работников допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

В соответствии со ст. 178 ТК РФ при расторжении трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников организации увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

При сокращении численности или штата работников необходимо учитывать положения ст. 179 ТК РФ о преимущественном праве на оставление на работе, которое предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.

Из ч. 2 и 3 ст. 180 ТК РФ следует, что о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.

Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения указанного срока, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении.

Также необходимо учитывать особенности, предусмотренные ст. ст. 292, 296, 318 ТК РФ для некоторых категорий работников.

В случае наличия у работодателя намерения предоставить работникам отпуск без сохранения заработной платы необходимо учитывать следующее.

Возможность предоставления работнику отпуска без сохранения заработной платы по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению предусмотрена ст. 128 ТК РФ. Продолжительность такого отпуска определяется по соглашению между работником и работодателем.

В Постановлении Минтруда России от 27.06.1996 N 40 указано, что "вынужденные" отпуска без сохранения заработной платы по инициативе работодателя законодательством о труде не предусмотрены. При этом необходимо отметить, что подобное право не предоставлялось работодателям трудовым законодательством, действовавшим на дату указанного Постановления. Не предоставляется оно и трудовым законодательством, действующим в настоящее время.

Учитывая изложенное, работодатель не имеет права по своему усмотрению отправлять работников в отпуск "без содержания", так как намерение на предоставление такого отпуска должно исходить от работника, причем только по уважительной причине. Следовательно, в случае если инициатива предоставить работникам отпуск без сохранения заработной платы исходит от работодателя, необходимо согласование с ними подобной инициативы (дополнительно см. консультацию по вопросу: "Организация решила провести капитальный ремонт в здании офиса и отправить всех работников в отпуск без сохранения зарплаты на время ремонта. Как правильно это оформить?" ("Кадровая служба и управление персоналом предприятия", 2008, N 2)). Однако при этом массовое предоставление такого отпуска работникам, очевидно, будет выглядеть не соответствующим ст. 128 ТК РФ, так как одновременное возникновение даже у нескольких работников уважительных причин для отпуска "без содержания" может вызвать вопросы у контролирующих органов (дополнительно см. статью Н. Минкиной "Отпуск без сохранения заработной платы: правовые аспекты" ("Управление персоналом", 2008, N 22)).

Кроме того, представляется вероятным, что подобные действия работодателя повлекут их обжалование трудовым коллективом, особенно если "вынужденные" отпуска будут иметь продолжительный характер.

Необходимо также отметить и возможность привлечения работодателя к ответственности за нарушение трудового законодательства.

В частности, в соответствии со ст. 236 ТК РФ при нарушении работодателем установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка РФ от не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно. Размер выплачиваемой работнику денежной компенсации может быть повышен коллективным договором или трудовым договором. Обязанность выплаты указанной денежной компенсации возникает независимо от наличия вины работодателя.

В соответствии с ч. 1 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток (дополнительно см. статью Л. Н. Анисимова "Защита имущественных прав работника в трудовых отношениях" ("Право и экономика", 2008, N 7)).

Учитывая изложенное, по нашему мнению, в случае если в связи с консервацией строительства прогнозируется приостановка работы на длительный срок (например, от двух месяцев и более), то в случае невозможности перевести работников с их письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу является целесообразным сокращение работников, занятых на данном строительстве. В случае если приостановка работы будет иметь менее продолжительный характер, то представляется, что в целях соответствия действующему законодательству работодателю целесообразнее оплатить время простоя в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 157 ТК РФ.

В то же время работодателю необходимо учитывать, что его действия (бездействие), не соответствующие действующему законодательству (например, предоставление отпуска "без содержания" по инициативе работодателя, невыплата заработной платы), могут повлечь неблагоприятные для него последствия в виде возмещения работникам заработной платы с выплатой процентов за весь срок вынужденной приостановки работы, а также привлечения к соответствующей ответственности, предусмотренной за подобные нарушения трудового законодательства.

Для рассмотрения возможных последствий консервации строительства в результате отсутствия финансирования в гражданско-правовых отношениях и при исчислении налога на прибыль и НДС предлагаем ознакомиться с консультацией эксперта.

П. С.Долгополов

Консультационно-аналитический центр

по бухгалтерскому учету

и налогообложению

11.03.2009