Свобода выбора вида заключаемого договора

СВОБОДА ВЫБОРА ВИДА ЗАКЛЮЧАЕМОГО ДОГОВОРА

А. Н. ТАНАГА

А. Н. Танага, кандидат юридических наук, Кубанский государственный аграрный университет.

Законодательство в силу объективных причин не может предусмотреть все варианты договорных отношений, поэтому с введением принципа свободы договора специальное регулирование получили многие виды соглашений, как традиционные, так и совершенно новые; смешанные договоры, так называемые "непоименованные" договоры и другие нестандартные договорные формы. Принципу свободы вида договора в литературе уделено незначительное внимание. Этот принцип состоит в том, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ). При этом важно лишь, чтобы заключаемый договор не противоречил закону (п. 1 ст. 8 ГК РФ). Например, ничтожно заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК РФ). Свобода выбора вида договора не только предоставляет возможность выбора сторонам, но и позволяет в конфликтных ситуациях защитить интересы добросовестного партнера. Например, суд может признать договор поставки незаключенным при осуществлении фактической разовой поставки. Налицо добросовестные действия поставщика, требующие надлежащей правовой защиты, в частности при отказе покупателя от оплаты товара - в силу "отсутствия" договора. Для таких случаев судебная практика выработала правило, по которому разовая отгрузка должна рассматриваться как осуществленная по отдельному договору, а цена товара будет определяться в соответствии с требованиями пункта 3 статьи 424 ГК РФ <*>. -------------------------------- <*> См., напр.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.03.98 N 4714/97 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 6. С. 35 - 36.

Краткая история вопроса

Впервые проблема свободы выбора вида заключаемого договора была обозначена в римском частном праве, когда "строгая типизация контрактных источников обязательств оставляла без исковой защиты соглашения, содержание которых отклонялось от признанных контрактов" <*>. Во времена классического римского права, в условиях усложнения форм гражданского оборота, юристы нашли практический путь решения данной проблемы: "...претор давал actio in factum, и соглашение, ничтожное в плане ius civile, получило силу по ius honorarium" <**>. И только в VI веке один из византийских профессоров права Стефаний назвал эти договоры безымянными; латинский термин "contractus innominati" появился только в средние века <***>. -------------------------------- <*> Дождев Д. В. Римское частное право: Учеб. для вузов. М., 1996. С. 533. <**> Там же. <***> Там же. С. 536.

В отечественном гражданском праве проблема поименованных и непоименованных ("безыменных" <*>) договоров возникала неоднократно. Так, Д. И. Мейер, анализируя дореволюционное гражданское законодательство России, писал, что оно допускает любые договоры, не противоречащие закону, и потому в практике встречается множество не определенных им договоров <**>. -------------------------------- <*> См.: Тархов В. А. Римское частное право: Учеб. пособие. Черкесск, 1994. С. 71. <**> Мейер Д. И. Русское гражданское право: В 2-х ч. Ч. 2. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. М., 1997. С. 158.

Кардинальные изменения, произошедшие в стране с Октябрьской революцией, не могли не затронуть договорные отношения. Первым кодифицированным актом гражданского законодательства Советской России стал ГК РСФСР 1922 года. М. И. Брагинский справедливо отмечает, что принцип защиты непоименованных договоров в нем не был закреплен <*>. Но с его утверждением о том, что "впервые в нашей стране непоименованные договоры получили формальное признание в ГК РСФСР 1964 г." <**>, согласиться нельзя. Дело в том, что Закон РСФСР от 22 мая 1922 г. "Об основных частных имущественных правах, признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами и защищаемых судами" <***> допускал заключение различных договоров, не запрещенных законом, и указывал, что в законодательстве дается лишь примерный перечень договоров. -------------------------------- <*> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999. С. 326. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <**> Там же. <***> СУ РСФСР. 1922. N 36. Ст. 423.

Далее, ГК РСФСР 1964 года вслед за Основами гражданского законодательства СССР установил, что гражданские права и обязанности возникают из сделок, предусмотренных законом, а также из сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (ст. 4 Основ и ст. 4 ГК РСФСР). Судебная практика также соблюдала данное правило <*>. Вызывает интерес интерпретация указанных норм. Так, Е. Б. Аникина указывала, что они позволяют "заключать договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные законодательством, посредством определения отдельных условий обязательств" <**>. Таким образом, ранее не проводилась (за редкими исключениями <***>) граница между свободой выбора заключаемых договоров и свободой определения его условий. Более того, некоторые авторы представляли возможность заключения не предусмотренного законодательством договора лишь как право определить в поименованном договоре неурегулированное условие. Говоря о подобной "свободе", не следует забывать о специальной правоспособности социалистических организаций, которая в большинстве случаев превращала данное право в фикцию. -------------------------------- <*> См., напр.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1972. N 5. С. 12. <**> Аникина Е. Б. О неправомерном доходе социалистических организаций // В кн.: Гражданское право и экономика. М., 1985. С. 57. <***> См., напр.: Горбунов И. Н. Производственное объединение как сторона в договоре поставки в условиях экономического эксперимента // В кн.: Гражданское право и экономика. С. 78.

Прежде в нашей стране неоднократно обсуждалась проблема "нетрудовых доходов" <1>. При этом, естественно, не оставался в стороне вопрос о "законности" заключения некоторых договоров. Так, А. Ф. Сохновский говорил, что соглашение комитента с покупателем о дополнительной (сверх комиссионной оценки) уплате не входит в соглашение комиссионера, а выступает самостоятельным договором, который по своей правовой природе относится к сделкам об извлечении нетрудового дохода <2>. Противоречили интересам государства и общества такие интересы социалистических организаций, которые были направлены на получение материальной выгоды, представляющей собой незаконный и безэквивалентный доход <3>. Под неправомерным доходом понимался любой доход, полученный с нарушением закона или общих принципов социалистического общества <4>. Гражданско - правовым средством борьбы с получением такого дохода в то время была статья 49 ГК РСФСР 1964 года, предусматривавшая, что сделка, совершенная с целью, заведомо противной интересам социалистического государства и общества, считается недействительной <5>. В настоящее время не используется понятие "неправомерный (нетрудовой) доход", что связано прежде всего с политическими реалиями: основное внимание уделяется теперь не самому доходу, а сделке, по которой он получен. Но и сейчас существует норма, устанавливающая абсолютную недействительность сделки, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК РФ). Таким образом, новый Кодекс лишь дополнен таким основанием для признания сделки недействительной, как противоречие ее основам нравственности. В остальном же следует признать лишь большую универсальность формулировки ГК РФ, которая применима в любом общественном порядке. В подтверждение можно привести слова О. Н. Садикова о том, что "основы правопорядка - это установленные государством основополагающие нормы об общественном, экономическом и социальном устройстве общества, направленные на соблюдение и уважение такого устройства, обеспечение соблюдения правовых предписаний и защиту прав и свобод граждан" <6>. Таким образом, и в настоящее время договор, противоречащий политическим основам, в соответствии со статьей 169 ГК РФ будет считаться недействительным. Поэтому политические интересы государства, сколь бы это ни отрицалось в настоящее время, служат (и во все времена будут служить) одной из границ действия принципа свободы договора. -------------------------------- <1> См., напр.: Грибанов В. П. О понятии нетрудового дохода // Советская юстиция. 1967. N 9. С. 7. <2> Сохновский А. Ф. Комиссионная торговля: Правовые вопросы. М., 1989. С. 79. <3> См.: Аникина Е. Б. Указ. соч. С. 56. <4> См.: Тархов В. А. Конституция СССР о собственности // Хозяйство. Право. Управление: Межвузовский науч. сб. / Отв. ред. Ю. Х. Калмыков. Саратов, 1983. Вып. 4. С. 8; Аникина Е. Б. Указ. соч. С. 57. <5> См.: Хейфец Ф. Недействительность сделки, совершенной с целью, противной интересам социалистического государства и общества // Советская юстиция. 1971. N 11. С. 19; Шахматов В. П. Сделки, совершенные с целью, противной интересам государства и общества // Социалистическая законность. 1965. N 1. С. 20. <6> Комментарий к ГК РФ, части первой / Отв. ред. О. Н. Садиков. М., 1995. С. 361 - 362. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) (под ред. О. Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ, Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 1997. ------------------------------------------------------------------

Свобода выбора вида заключаемого договора в действующем ГК РФ

Действующий ГК РФ также признал возможность заключения как поименованных, так и непоименованных (безыменных) договоров. Но теперь это правомочие выступает в качественно новой роли как элемент принципа свободы договора, основного принципа договорных отношений. Таким образом, гражданское право не знает замкнутого перечня договоров <1>, поэтому согласно пункту 2 статьи 421 ГК РФ должны быть признаны действительными договоры о добровольной компенсации морального вреда <2>, о проведении маркетинговых исследований, "об установлении спонсорских отношений" <3> и другие, хотя и не предусмотренные правовыми актами, но не противоречащие закону <4>. -------------------------------- <1> См.: Новицкий И. Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 41; Цыбуленко З. И. Обязательства хранения в советском гражданском праве. Саратов, 1980. С. 17; Тархов В. А. Основные положения ГК РФ // Вестник Саратовской государственной академии права. 1995. N 1. С. 49; Он же. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. Чебоксары, 1997. С. 78. <2> См.: Эрделевский А. М. Моральный вред и компенсация за страдания. М., 1997. С. 145. <3> См.: Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе: инф. письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.98 N 37 (п. 21) // Вестник ВАС РФ. 1999. N 2. С. 105 - 106. <4> См. напр.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.04.98 N 4979/97 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 8. С. 68 - 70; Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 25.05.96 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. N 1. С. 1.

В настоящее время перечень соглашений последней группы расширяется. В частности, статья 329 ГК РФ исходя из общего принципа свободы договора закрепила открытость перечня способов обеспечения исполнения обязательств <1>. Договорные способы, не предусмотренные законодательством, получили наибольшее распространение в банковской практике. Среди таковых в первую очередь можно назвать следующие: договор купли - продажи с обязательством обратного выкупа (сделка РЕПО / REPO - sale and repurchase operation), договор "обратной" продажи имущества с отлагательным условием (в литературе высказаны и сомнения в правомерности подобных соглашений <2>), доверительная передача заемщиком права собственности на свое имущество кредитору <3>, товарная неустойка, фидуция, резервирование права собственности, условная продажа <4>. Их популярность объясняется прежде всего несовершенством некоторых предусмотренных законом способов, в частности сложностью процесса обращения взыскания на заложенное имущество. -------------------------------- <1> См., напр.: Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств // ЭЖ-Юрист. 2001. N 8. С. 8. <2> См.: Мирошникова Н. И. Залог в торговом обороте // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. / Под ред. Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 1996. С. 71. <3> См.: Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 41. <4> См.: Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. N 5. С. 18.

По мнению В. А. Белова, в профессиональную юридическую практику следует ввести договоры юридического страхования, увеличивающие доверие клиента к юристу и гарантии оказания качественной юридической помощи. При этом автор заранее определяет, что данные договоры являются смешанными, и предлагает, в частности, сторонам указать, что к регулированию ответственности применяются нормы о договоре комиссии, а к регулированию прав и обязанностей контрагентов - законодательство о договоре страхования <*>. С подобными предложениями, особенно в свете идей, что вознаграждение по частному договору не должно обусловливаться решениями публичной власти <**>, вряд ли можно согласиться. Последний вывод вызвал необоснованные, на наш взгляд, возражения <***>. -------------------------------- <*> Белов В. А. Пределы профессиональной ответственности юриста (юридическое страхование) // Законодательство. 1998. N 1. С. 87. <**> См.: О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг: инф. письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.09.99 N 48 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 11. С. 81; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2000 N 8079 // Там же. 2000. N 8. С. 60 - 62. <***> См.: Лобанов Г., Соловьев А. Толкование еще не норма // Бизнес - адвокат. 2000. N 8.

Далее. Банковская гарантия сформулирована в ГК РФ как односторонняя сделка. Но для ее применения на практике нередко заключаются договоры (о) банковской гарантии, которые не названы в законодательстве, но благодаря принципу свободы договора существуют на практике <*>. При этом отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом, естественно, не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром <**>. -------------------------------- <*> См., напр.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.98 N 6430/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 2. С. 62. <**> См.: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии: инф. письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.98 N 27 (п. 3) // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3. С. 89.

Важнейший вывод, который должен следовать из четкого признания законодателем непоименованных соглашений, должен сводиться к безусловной защите подобных сделок при общем непротиворечии их закону. Аналогичным образом предлагается защищать права потребителей по таким договорам <*>. -------------------------------- <*> См.: Скловский К. И. О применении Закона о защите прав потребителей к договорам долевого участия в строительстве // Хозяйство и право. 2000. N 5. С. 118.

Но иногда закон лишь формально называет договор, не включая подробного его регулирования. В качестве примера можно привести предусмотренную Патентным законом Российской Федерации <*> уступку патента (п. 6 ст. 10). В литературе отмечается, что соответствующее соглашение фактически является договором купли - продажи или мены и поэтому к нему применимы нормы о данных обязательствах <**>. -------------------------------- <*> Патентный закон Российской Федерации от 23.09.92 // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 42. Ст. 2319. <**> См.: Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996. С. 468.

При выборе заключаемых договоров стороны в современных условиях исходят прежде всего из принципа максимальной экономической выгоды. Конкретные виды заключаемых договоров служат при этом правовой формой достижения такой выгоды. Например, руководствуясь именно экономическими соображениями (наличием свободных средств, потребностью иметь имущество в собственности либо во временном пользовании и др.), стороны выбирают, какой договор заключить: купли - продажи или аренды. При практическом применении свободы выбора заключаемого договора мы неизбежно столкнемся с ее ограничениями. Во всех подобных случаях следует учитывать, что любое ограничение - это исключение, а общее правило - свобода договора. Поэтому исключения в большинстве случаев следует толковать ограничительно. Ярким примером служит установленное частью 5 статьи 5 Закона о банках <*> запрещение банкам заниматься торговой деятельностью. На основании этой нормы сделки по передаче банку - кредитору имущества заемщика в счет погашения задолженности по кредитным договорам судами нередко признаются недействительными <**>. Правильной представляется позиция Федерального арбитражного суда Северо - Кавказского округа, отменившего такие решения со ссылкой на принцип свободы договора. При этом суд указал, что данные действия следует квалифицировать как получение отступного <***>. -------------------------------- <*> Закон РСФСР от 02.12.90 "О банках и банковской деятельности" (в ред. Федерального закона от 07.08.01). <**> См. архив Арбитражного суда Ростовской области. 1997. Дела N 10/А53-3552/97-С2, 10/А53-3553/97-С2, 10/А53-3555/97-С2, 10/А53-5385/97-С2. <***> См. архив Федерального арбитражного суда Северо - Кавказского округа. 1998. Дела N Ф08-123/98, Ф08-125/98, Ф08-134/98, Ф08-259/98.

Помимо перечисленных возможностей, принцип свободы договора предоставляет сторонам, хотя и в исключительных, предусмотренных законом случаях, возможность определить вид некоторых договоров. Например, ныне в договоре дарения стороны сами определяют, будет ли данный договор консенсуальным или реальным. Это связано с новой редакцией понятия договора дарения (п. 1 ст. 572 ГК РФ), в соответствии с которой реальность упомянутого договора потеряла прежнюю незыблемую императивность (см., например, ст. 256 ГК РСФСР 1964 года) и теперь провозглашается лишь в качестве общего правила.

Смешанные договоры

Рассматриваемый элемент принципа свободы договора позволяет выделить также возможность заключения соглашения, в котором содержатся элементы различных обязательств, предусмотренных законом или иными правовыми актами, - смешанного договора. Б. Д. Завидов называет такое соглашение договором смешанного типа <*>, что представляется логически неверным в свете сложившихся представлений о типах договоров <**> и возможности существования смешанного договора, содержащего элементы, представляющие один тип. К отношениям сторон по нему в соответствующих частях применяются правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). В качестве примера можно привести следующее дело. -------------------------------- <*> См.: Завидов Б. Д. Договорное право России. М., 1998. С. 52. <**> См.: Кабалкин А. Ю. Понятие и условия договора // Российская юстиция. 1996. N 6. С. 19.

ООО предъявило иск о взыскании с АО убытков, понесенных по устранению протечек в складе - ангаре, изготовленном ответчиком. Решением иск удовлетворен. При этом суд исходил из того, что между сторонами заключен договор купли - продажи. Право выбора ответственности за ненадлежащее качество товара принадлежит покупателю в соответствии со статьей 475 ГК РФ. Это решение было отменено и в иске отказано по следующим основаниям. Сторонами заключен смешанный договор, включающий элементы купли - продажи и строительного подряда. После сдачи объекта заказчику в сооружении появились протечки, связанные с нарушением Строительных норм и правил при производстве работ по герметизации стыков. Металлоконструкции изготовлены в полном соответствии с чертежами. Следовательно, в данном случае установлено ненадлежащее качество подрядных работ. Поэтому ответственность подрядчика должна определяться требованиями статьи 723 ГК РФ, а не положениями статьи 475 ГК РФ. Согласно названной норме заказчик вправе устранить недостатки своими силами, потребовав от подрядчика возмещения своих расходов, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Поскольку такого условия в договоре нет, требование заказчика неправомерно <*>. -------------------------------- <*> См.: Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда: инф. письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 (п. 16) // Вестник ВАС РФ. 2000. N 3. С. 40 - 41.

Смешанные договоры распространены в банковской практике. Например, смешанным является договор банковского счета, включающий условие о платежах по счету, на котором отсутствуют денежные средства. Он содержит также и элементы кредитного договора <*>. -------------------------------- <*> См.: Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.04.99 N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" (п. 15) // Прилож. к "Вестнику ВАС РФ" N 1 за 2001 год. С. 131.

Нередко единая цель (при взаимном характере обязательств сторон) требует заключения соглашения, сочетающего в себе ряд обязательств (например, это могут быть обязательства поставки, хранения и переработки риса - сырца на крупу). Иное решение вопроса в таких случаях может быть просто нецелесообразным. Зачастую смешанные договоры используются на практике до того, как признана общественная необходимость специального регулирования соответствующих отношений и закреплена норма о них в действующем законодательстве. Таковы, например, агентские договоры в культурно - творческой сфере <*>, договоры лизинга, применявшиеся до введения в действие части второй ГК РФ. -------------------------------- <*> См.: Суханов Е. А. Агентирование. Доверительное управление имуществом. Коммерческая концессия // Хозяйство и право. 1996. N 11. С. 3; Он же. Агентский договор // Вестник ВАС РФ. 1999. N 12. С. 112 - 115.

Есть много вариантов смешанных договоров, включающих элементы "традиционных" обязательств. Кроме того, практически все соглашения, содержащие условия об обеспечении исполнения обязательств, являются смешанными договорами. Но в них у обеспечительного обязательства служебная роль, вытекающая из его акцессорного характера. Следует отметить, что правомочие на заключение смешанного договора прямо закреплено в законодательстве впервые. Но нельзя отрицать того, что оно существовало и ранее. Так, С. Н. Братусь не исключал возможности таких случаев, когда к предусмотренному законом договорному обязательству присоединяются элементы другого договора <1>, что подтверждалось и судебной практикой <2>. Нельзя не согласиться с высказыванием В. П. Мозолина о том, что "смешанные (нетипичные)" договоры, как и не предусмотренные законодательством, лежат в основе развития новых видов договоров <3>. Из-за отсутствия в законодательстве определения смешанного договора предлагались различные его определения. Так, Н. Н. Веденин, анализируя договор производственно - технического обслуживания сельскохозяйственных предприятий, указывал, что не существует однозначного ответа о самостоятельности или конгломеративности данного договора <4>. З. И. Цыбуленко четко разграничивал случаи, когда, например, обязанность по хранению выступала как самостоятельное правоотношение, а когда - как дополнительное условие в ином обязательстве <5>. Аналогичное мнение высказывается и сегодня <6>, и оно находит практическое воплощение <7>. О. С. Иоффе и В. Г. Вердников характеризовали подобные соглашения так же, как и ныне действующее законодательство, и называли их смешанными договорами <8>. В основном же подобного рода соглашения либо пытались подчинить режиму традиционного урегулированного обязательства, либо признавали их самостоятельность, требующую специального правового регулирования. Такой подход существовал, например, в отношении договоров на ремонт и техническое обслуживание сельскохозяйственной техники <9>. Сегодня можно с уверенностью сказать, что упомянутые договоры в силу пункта 3 статьи 421 ГК РФ относятся к числу смешанных, так как в них присутствуют элементы и договора поставки, и договора на выполнение работ, и договора об оказании услуг. -------------------------------- <1> Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е. А. Флейшиц, О. С. Иоффе. М, 1970. С. 23. <2> См., напр.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1963. N 3. С. 2 - 3. <3> См.: Мозолин В. П., Фарнсворт Е. А. Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. М., 1988. С. 257. <4> Веденин Н. Н. О дифференциации и интеграции в договорах на производственно - техническое обеспечение сельского хозяйства // В кн.: Гражданское право и экономика. С. 107. <5> Цыбуленко З. И. Обязательства хранения в современном гражданском праве. С. 6, 17. <6> См.: Брагинский М. И. Хранение // Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 4; Он же. Договор хранения. М., 1999. С. 4 - 8. <7> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.96 N 1324/96 // Вестник ВАС РФ. 1996. N 10. С. 67. <8> См.: Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 37 - 38; Общие положения обязательственного права: Учеб. пособие для студентов факультета советского строительства / Отв. ред. В. А. Рясенцев. М. 1980. С. 22. <9> См.: Лукьяненко М. Ф. Договоры на ремонт и техническое обслуживание сельскохозяйственной техники: Автореф. дис. Свердловск, 1985. С. 11.

Примечательно, что прежде элементам смешанных договоров отводилась различная роль: одни признавались главными, другие - дополнительными. Дополнительным иногда не придавалось никакого значения. Так, Н. Д. Егоров придерживался мнения, что смешанные обязательства допускают и предполагают субсидиарное применение к ним правил, относящихся к их элементам <*>. В. В. Витрянский говорит о том, что ранее к договору применялись нормы, регулирующие преобладающие в нем условия. Теперь же к одному смешанному договору применяются нормы, регулирующие разные виды договоров <**>. -------------------------------- <*> Егоров Н. Д. Гражданско - правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л., 1988. С. 108. <**> Витрянский В. Гражданский кодекс о договоре // Вестник ВАС РФ. 1995. N 10. С. 101.

Однако существовала и другая точка зрения. В частности, Н. Н. Веденин, демонстрируя отграничение самостоятельных договорных типов от конгломеративных, во главу угла ставил правовое регулирование отношений, возникающих в силу того или иного договора. Его правовая позиция заключалась в том, что если нормы о соответствующем договоре содержатся в одном нормативном акте, то, несмотря на наличие в договоре элементов различных гражданско - правовых договоров, он признается самостоятельным. Если же налицо сочетание регулирования элементов договора различными актами, то договор относится к конгломеративному типу <*>. Такой подход близок к позиции В. А. Ойгензихта, предложившего среди нетипичных договорных форм, носящих смешанный характер, различать конгломерированные (даже здесь - при единой основе слова терминология различна) договоры, в которых в целях функционального удобства в одном документе по существу оформляются два или несколько различных договоров, и интегрированные, объект которых единый и в которых исключается применение норм, не относящихся к данному интегрированному договору <**>. -------------------------------- <*> Веденин Н. Н. Указ. соч. С. 107. <**> Ойгензихт В. А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве: Учеб. пособие. Душанбе, 1984. С. 5.

В настоящее время элементы смешанного договора признаются равнозначными, о чем свидетельствует действующая редакция пункта 3 статьи 421 ГК РФ. Но абсолютным этот вывод признать нельзя, так как многим смешанным договорам присущи основной и дополнительные элементы. Так, автозаправочные станции предоставляют организациям, не имеющим собственных резервуаров, емкости для хранения горюче - смазочных материалов с возможностью их постепенной выборки. При этом в договорах указывается, что пользоваться заправочными колонками, связанными с конкретными резервуарами, а также некоторым другим имуществом хранителя вправе лишь поклажедатель. Однако содержание обязательств по хранению не предполагает возможности пользования поклажедателем имуществом хранителя. Принцип свободы договора позволяет сторонам включать в него любые условия, не противоречащие императивным нормам. Таким образом, возникает ситуация, когда в договоре содержатся условия, не присущие данному договорному типу. Налицо смешанный договор. В этом случае следует обратиться к статье 421 ГК РФ и применить нормы о соответствующих видах обязательств. Но в приведенном примере явно лишь одно: в договоре хранения содержатся элементы обязательств пользования имуществом - аренды или ссуды. Договор не позволяет определить, о чем идет речь. Кроме того, цена в большинстве гражданско - правовых договоров (даже возмездных) в силу пункта 3 статьи 424 ГК РФ может не указываться. Каждая из сторон будет отстаивать собственный интерес: одна - доказывать возмездность договора, другая - безвозмездность. Здесь необходимо использовать установленную пунктом 3 статьи 423 ГК РФ презумпцию возмездности. Следовательно, в приведенном примере налицо смешанный договор, включающий основное обязательство хранения и примыкающие к нему элементы аренды. Такую зависимость следует учитывать и в дальнейшем. Так, по окончании срока хранения на поклажедателе лежит обязанность взять вещь обратно (ст. 899 ГК РФ). В приведенном примере арендатор (поклажедатель) может требовать заключить договор на новый срок, ссылаясь на элементы договора аренды, предоставляющего арендатору преимущественное право на его пролонгацию. В этом случае в удовлетворении требования арендатора следует отказать, так как здесь элементы аренды явно зависимы от основного договора хранения. Когда же элементы смешанного договора равнозначны, их в правовом плане можно признать независимыми друг от друга. Например, стороны заключили договор, предусматривающий передачу в аренду нежилых помещений, предоставление услуг по подаче и разгрузке железнодорожных вагонов и доставке продукции автомобильным транспортом, а также передаче в пользование двух телефонных номеров. Суд, сославшись на пункт 3 статьи 421 ГК РФ, квалифицировал договор как смешанный и признал его незаключенным в отношении аренды помещений. Остальные элементы правомерно признаны действительными <*>. -------------------------------- <*> См. архив Федерального арбитражного суда Северо - Кавказского округа. 1998. Дело N Ф08-1766/98.

Позиции о необходимости учета равнозначности или зависимости друг от друга элементов смешанного договора мы придерживались и ранее <*>. В настоящее время этот подход принят судебной практикой. -------------------------------- <*> См.: Танага А. Н. Смешанные договоры в современном гражданском праве России // Проблемы правоприменительной деятельности на современном этапе: Сб. науч. трудов КГАУ. Вып. 374 (402). Краснодар, 1999. С. 128.

В частности, смешанным был признан договор, содержащий элементы продажи предприятия и поставки нового оборудования, подлежащего использованию в составе данного предприятия. Договор продажи предприятия подлежит обязательной государственной регистрации. Поэтому возник вопрос о последствиях несоблюдения в данном случае требования о государственной регистрации. Возможны различные варианты его решения. Например, признать незаключенным весь договор в целом либо только в части продажи предприятия. Поскольку заключенный сторонами договор устанавливает единую совокупность обязательств, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации пришел к выводу, что такой смешанный договор подлежит обязательной государственной регистрации. При ее отсутствии он считается незаключенным в целом <*>. -------------------------------- <*> См.: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним": инф. письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.02.01 N 59 (п. 13) // Вестник ВАС РФ. 2001. N 4. С. 28 - 29.

В юридической литературе справедливо указывается, что смешанным будет считаться и договор, в котором хранителю предоставляется право пользования переданным имуществом несмотря на то, что этого не требуется для его сохранности, а также на то, что хранитель обладает по договору правом распоряжения имуществом <*>. -------------------------------- <*> См.: Романец Ю. В. Обязательство хранения в системе гражданских договоров // Российская юстиция. 1999. N 10.

Итак, элементы смешанного договора в одних случаях могут быть равнозначными, в других - зависимыми друг от друга. Но при этом не следует забывать указание И. Б. Новицкого, которое актуально и сегодня, о том, что их наличие в договоре возможно при условии, если сочетаются элементы, не противоречащие один другому (например, в договоре дарения невозможно условие о встречном предоставлении дарителю) <*>. -------------------------------- <*> Новицкий И. Б. Сделки. Исковая давность.

В настоящее время стороны свободны в заключении смешанного договора. Поэтому при оценке каждого договора нельзя игнорировать условия, не присущие основному обязательству. Однако, имея дело со смешанным договором, в каждом конкретном случае следует выяснять равнозначность его элементов или их соподчинение, что необходимо для правильного применения правовых норм. Отметим, что суды не всегда учитывают возможность заключения смешанного договора. Например, ТОО (названное в договоре "исполнителем") по договору обязалось осуществить поставку товаров и оборудования на склад "заказчика" - отделения железной дороги, а также произвести монтаж и наладку данного оборудования. В силу наличия в договоре элементов, не присущих подряду, суд первой инстанции признал договор подряда недействительным как противоречащий закону. Суд кассационной инстанции с таким выводом не согласился, поскольку стороны, как установлено при судебном разбирательстве, заключили смешанный договор поставки и подряда. Цена работы включалась в стоимость поставляемого товара <*>. -------------------------------- <*> См. архив Федерального арбитражного суда Северо - Кавказского округа. 1997. Дело N Ф08-1186/97 (А32-4394/97-19/126).

Такие примеры далеко не единичны <*>. -------------------------------- <*> См., напр.: Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.96 N 607/96 // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 66 - 67; от 26.01.99 N 6150/98 // Там же. 1999. N 5. С. 45 - 46; от 15.06.99 N 2199/99 // Там же. 1999. N 10. С. 41 - 42.

Таким образом, при оценке представленных документов судам необходимо проверять наличие условий, не присущих основному по содержанию договору, а также исследовать права и обязанности сторон по каждому входящему в него договору. В тех же случаях, когда условия "вписываются" в схему, присущую одному договору, дополнительные обязательства не нуждаются в самостоятельной квалификации как совершаемые по отдельному договору. Например, не являются подрядными работы, выполняемые арендатором в целях приведения арендуемого имущества в состояние, пригодное для его использования.

Название документа