Удостоверение договоров об ипотеке

(Ярков В. В.)

("Нотариус", N 3, 2002)

Текст документа

УДОСТОВЕРЕНИЕ ДОГОВОРОВ ОБ ИПОТЕКЕ

В. В. ЯРКОВ

В. В. Ярков, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского процесса Уральской государственной юридической академии.

1. Законодательство об ипотеке

Ипотека имущества - это договор залога недвижимого имущества (ст. 334 ГК). Впервые общее понятие ипотеки было введено Законом Российской Федерации от 29 мая 1992 г. "О залоге". Впоследствии первая часть ГК дополнила его содержание, уравняв понятия ипотеки и договора залога недвижимого имущества. Об этом свидетельствует и само название специального Федерального закона от 16 февраля 1998 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)", являющегося, по сути, мини - ипотечным кодексом.

Установленные Законом об ипотеке правила имеют приоритет перед нормами ГК о залоге (п. 2 ст. 334 ГК), но не в отношении общих исходных положений ГК в силу п. 2 ст. 3 ГК, согласно которому гражданское законодательство состоит из данного Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов.

Одобренные в свое время распоряжением заместителя Председателя Совета Министров Российской Федерации от 22 декабря 1993 г. "Основные положения о залоге недвижимого имущества - ипотеке", послужившие прообразом Закона об ипотеке, не относятся сегодня к числу нормативных актов. Между тем, не обладая обязательной императивной силой, они могут использоваться как методический материал с достаточно высоким "профессиональным" уровнем теоретической разработки, будучи подготовленными специалистами Исследовательского центра частного права.

Ипотека как разновидность залога может возникнуть и быть оформлена только путем договора. К ней применяются правила о двусторонних и многосторонних сделках и общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено гл. 27 ГК, а в части, не урегулированной ею, - Законом об ипотеке.

2. Обязательства, обеспечиваемые ипотекой

Согласно ст. 2 Закона об ипотеке, ипотекой может быть обеспечен не только традиционный кредитный, но и практически любой договор, в том числе возникший из договорных (договора займа, купли - продажи, поставки, подряда, аренды, найма, перевозки, хранения и проч.) и внедоговорных обязательств, связанных, например, с причинением вреда, когда гражданин имеет право на возмещение ущерба, причиненного его имуществу или здоровью. Поскольку порой в таких ситуациях взыскать сразу одномоментно причитающиеся денежные суммы не всегда возможно, то можно применить ипотеку.

3. Форма договора об ипотеке

В отличие от других договоров залога ипотека требует обязательного нотариального удостоверения и регистрации как сделка с недвижимым имуществом (ст. 339 ГК). Нотариальная форма договора ипотеки - одно из важнейших условий его заключения. Со вступлением в действие Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" общее правило об обязательном нотариальном удостоверении сделок с недвижимым имуществом утратило силу. Оно обязательно лишь в случаях, установленных законом, один из которых зафиксирован в п. 2 ст. 339 ГК - это договор об ипотеке.

Согласно названной статье договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному оформлению.

Доверенность на заключение договора ипотеки выдается от имени физического (гражданина) или юридического лица (причем любого, в том числе Сбербанка, иных банков, кредитных учреждений, страховых компаний и др.), требует нотариальной формы, что соответствует п. 2 ст. 185 ГК. Исключения из этого правила допускаются опять же в случаях, предусмотренных законом. Однако в настоящее время такие случаи действующими федеральными законами для юридических лиц не установлены. Положение о том, кем может быть выдана доверенность от юридического лица, порядок ее оформления, процедура подписания, регламентировано п. 5 ст. 185 ГК, что исключением из п. 2 ст. 185 ГК вовсе не является. Согласно ст. 160 ГК законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут вводиться дополнительные условия (требования), которым должна соответствовать форма доверенности юридического лица, равно как и любых иных сделок, - совершение на бланке определенного образца, скрепление печатью, подписью должностного лица. Следовательно, п. 5 ст. 185 ГК касается не формы доверенности юридического лица, а дополнительных требований к ней, порядка и механизма ее выдачи.

Федеральное законодательство, в том числе ГК, не содержит каких-либо указаний и ограничений относительно места нотариального удостоверения договора ипотеки. Коль скоро отчуждения имущества не происходит, по соглашению сторон он может быть оформлен у любого нотариуса как по месту нахождения имущества, так и в другом месте. Вместе с тем на практике его обычно удостоверяют по месту нахождения недвижимого имущества. В централизованном порядке определяется лишь место государственной регистрации договора об ипотеке. Согласно ст. 19 Закона об ипотеке регистрация договора ипотеки осуществляется по месту нахождения недвижимости в пределах района (города).

4. Признаки ипотеки

Для ипотеки присущи все признаки, характерные залоговым отношениям:

- право залогодержателя на приоритетное (преимущественное) удовлетворение своих требований перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными федеральным законом и ГК (ст. 64);

- право на чужое имущество ("чужую вещь") (ст. 6 Закона об ипотеке);

- производность и зависимость от основного обязательства, где ипотека - дополнительное (аксессорное) обязательство, не существующее в отрыве от основного. Вот почему в договоре об ипотеке ссылка на основное обязательство с указанием суммы, основания возникновения, срока исполнения и объема его обеспечения договором залога должна присутствовать, а в случае, если основное обязательство основано на каком-либо договоре, следует указать его стороны, дату и место заключения (ст. 9 Закона об ипотеке);

- право "следования" - смена собственника заложенного имущества охраняет ипотеку для данного имущества, оно по-прежнему остается заложенным (ст. 38 Закона об ипотеке, ст. 353 ГК). Очевидно, что залог не может быть прекращен путем передачи (отчуждения) вещи третьему лицу.

Правда, в этой части неясно содержание п. 3 ст. 38 Закона, где указывается, что "залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие-либо установленные для такого перехода правила". Значит ли это, что если в первом соглашении имеются какие-либо нарушения, то во всех остальных залог имущества непоколебим? Надо ли это понимать, что вне всякого обсуждения вопроса о том, кто и каким образом стал собственником заложенного имущества, залогодержатель не утрачивает право обратить взыскание на имущество? Как быть в случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, истребуется на основании того, что в действительности собственник данного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой (ст. 42 Закона об ипотеке).

Между тем правило "следования" действует и тогда, когда имущество изымается у залогодателя государством в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения. Так, п. 2 ст. 41 Закона об ипотеке устанавливает норму, согласно которой при конфискации имущества, служащего предметом ипотеки, ипотека сохраняет силу. Но как здесь быть с тем, что эта норма не соответствует п. 2 ст. 354 ГК, где утверждается противоположное: в случае конфискации заложенного имущества залог прекращается и залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения основного обязательства. И хотя п. 3 ст. 1 Закона об ипотеке закрепляет свое верховенство над общими правилами о залоге, содержащимися в ГК, со столь противоположной несогласованностью ст. 354 ГК и ст. 41 Закона об ипотеке трудно согласиться. Поскольку именно ГК служит базисным законом, то, естественно, ему должен соответствовать Закон об ипотеке исходя из требований п. 3 ст. 3 ГК.

5. Возникновение ипотеки

В ГК указаны два основания (способа) возникновения залоговых отношений: во-первых, договор и, во-вторых, закон (в строго указанных случаях).

Так, если иное не оговорено соглашением сторон в договоре, в силу предписания закона залоговые отношения имеют место:

- при купле - продаже имущества в кредит (с отсрочкой платежа) (ст. 488 ГК);

- при купле - продаже недвижимости с рассрочкой платежа (ст. 489 ГК);

- по договору ренты и пожизненного содержания с иждивением (п. 1 ст. 537 ГК);

- по договору комиссии (ст. 996 ГК);

- при таможенном оформлении имущества (ст. 122 ТК)

- и, наконец, по ст. 77 Закона об ипотеке, когда жилой дом или квартира, купленные в собственность за счет кредита банка кредитной организации (правда, неясно, почему только для этих юридических лиц сделано подобное исключение), считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации, если иное не предусмотрено федеральным законом или договоре.

Названные нормы возникновения залога в силу закона носят диспозитивный (договорной) характер и могут быть изменены соглашением сторон. Ввиду отсутствия для них специальных норм применяются общие правила ГК о залоге, возникающем на основании договора.

Это вовсе не значит, что при государственной регистрации договора купли - продажи квартиры (иной недвижимости) с рассрочкой либо с отсрочкой платежа его надлежит регистрировать и качестве договора залога с уплатой соответствующей пошлины. Ведь в данной ситуации между участниками сделки заключается именно договор купли - продажи, а не договор залога, как это бывает при предоставлении кредита или займа. Тот факт, что недвижимость, проданная в рассрочку либо с отсрочкой платежа, считается законом находящейся в залоге, не меняет правовой сути совершенной сделки. Бесспорно, что основанием возникновения ипотеки является договор залога недвижимого имущества.

Ипотека и купля - продажа - два самостоятельных договора, влекущие для сторон различные юридические последствия. Отношения купли - продажи регулируются ст. ст. 454 - 491, 549 - 558 ГК, устанавливающими особенности купли - продажи недвижимости.

По договору купли - продажи недвижимого имущества продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество, а покупатель - принять и уплатить за него определенную денежную сумму. Данная норма содержит два основных его признака:

а) переход права собственности на недвижимость от продавца к

покупателю с момента государственной регистрации:

б) уплату покупателем продавцу за указанный товар определенной договором денежной суммы.

При этом продавец, будучи собственником недвижимости, вправе продать ее с оплатой единовременно, в рассрочку, с отсрочкой, т. е. в момент передачи, по частям либо через некоторое время после передачи вещи покупателю. Предельный срок для расчета продавцом действующим законодательством не установлен. Условие о предоставлении отсрочки или рассрочки должно содержаться непосредственно в тексте договора купли - продажи либо в дополнительно оформленном соглашении сторон об изменении условий ранее заключенного договора, которое совершается в той же форме, что и сам договор (ст. 452 ГК).

При этом необходимым условием договора с отсрочкой платежа является срок, когда покупатель должен произвести оплату. Если договор содержит лишь общее указание об этом без его уточнения конкретным временем, договор будет считаться действительным, но у продавца могут возникнуть проблемы с получением денег в будущем. Согласно ст. 488 ГК, когда срок для оплаты договором не предусмотрен, в соответствии со ст. 314 ГК оплата должна быть введена в разумный срок после возникновения обязательства, в случае неисполнения - в течение семи дней со дня предъявления требования. Продолжительность разумного срока - спорный вопрос в теории права. Поэтому нотариусу желательно предложить сторонам четко определиться с конкретной датой оплаты непосредственно в договоре.

Вариант покупки товара с рассрочкой платежа (ст. 489 ГК) предполагает, что покупатель будет оплачивать его стоимость по частям. В договоре надо обязательно согласовать полную стоимость (цену) товара (недвижимости), порядок, сроки расчета и размеры периодических платежей под страхом признания сделки незаключенной. В отличие от продажи с отсрочкой здесь данные условия являются существенными в силу предписания закона. Иначе договор считается незаключенным (ст. 489 ГК).

Договор купли - продажи жилья считается заключенным с момента государственной регистрации (п. 2 ст. 558 ГК), и с этого же времени к покупателю переходит право собственности на данный объект независимо от избранной формы оплаты (единовременно, в рассрочку, в кредит). Вместе с тем товар, проданный в кредит (с отсрочкой или рассрочкой оплаты), признается находящимся в залоге у продавца, а не у покупателя - собственника вещи (ст. 334 ГК). И если по договору купли - продажи разрешается оставление вещи во владении и пользовании прежнего собственника, то при заключении договора залога недвижимого имущества (ипотеки) передача вещи залогодержателю вообще исключается. Это требование ст. 338 ГК императивно и предметом соглашения сторон быть не может. Между тем в Инструкции Госналогслужбы РФ от 15 мая 1996 г. N 42 по применению Закона Российской Федерации "О государственной пошлине" речь идет о регистрации исключительно договора залога (ст. 339 ГК), а не залога вообще - как обременения имущественных прав собственника на недвижимое имущество.

Несмотря на автоматическое, в силу закона, возникновение залога при удостоверении купли - продажи товара в кредит, дополнительная его регистрация в качестве договора залога противоречит действующему законодательству, поскольку сами стороны о залоге здесь не договариваются. В противном случае нужно менять редакцию Инструкции о государственной пошлине. Помимо залога, установленного законом, нотариус разъясняет сторонам право заключить отдельный договор о залоге, по которому покупатель передает продавцу какие-либо вещи (жилье - только после государственной регистрации) в обеспечение своих обязательств по оплате товара, проданного в кредит, что служит дополнительной гарантией, обеспечивающей надлежащее исполнение договора купли - продажи.

Еще одной мерой, направленной на защиту интересов продавца, может стать условие договора, в соответствии с которым право собственности на переданный покупателю товар сохраняется за продавцом до полной оплаты товара. Тем самым договором купли - продажи исключается режим залога в отношении продаваемого в кредит товара, так как в соответствии с п. 2 ст. 335 ГК залогодержателем вещи может быть только ее собственник или лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Однако, по сути, указанное условие ограничивает покупателя в свободе распоряжаться товаром и дает продавцу те же возможности, что ему предоставляются в случае, если товар находится в залоге. В соответствии с п. 1 ст. 491 ГК покупатель, не являющийся собственником переданного ему товара, не вправе до перехода к нему права собственности отчуждать товар или распоряжаться им другим способом, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из назначения и свойств товара.

Допустимо предусмотреть оставление купленной (квартиры, дома, иной недвижимости) во владении и пользовании продавца до окончательного погашения долга, составление сторонами акта о его передаче (ст. 556 ГК), осуществление государственной регистрации договора после окончательной уплаты причитающихся денег продавцу либо до этого времени сохранять право проживания, либо не регистрировать на данной площади тех или иных лиц. Правда, некоторые из этих обязательств носят скорее морально - этический характер.

Вопрос о порядке залога, возникающего в силу закона при заключении договоров купли - продажи в кредит (с отсрочкой или рассрочкой платежа), является, по сути, открытым. Несмотря на это, нотариусам следует разъяснять участникам сделки о его возникновении и указывать содержание нормы ст. ст. 488, 489 ГК в тексте договора, если только сами стороны не пожелают его исключить своим соглашением.

Название документа