Особенности национального франчайзинга

(Рыкова И.)

("Бизнес-адвокат", N 11, 2002)

Текст документа

ОСОБЕННОСТИ НАЦИОНАЛЬНОГО ФРАНЧАЙЗИНГА

И. РЫКОВА

Инга Рыкова, генеральный директор ООО "Правовой Сервис "ФАРН".

Бурное развитие франчайзинга в послевоенный период породило немало недоразумений по поводу правовой природы тех или иных хозяйствующих субъектов - по всему миру при малейшем обострении международной обстановки принято бить стекла в ресторанах "Макдональдс", не задумываясь о том, что с американским империализмом их чаще всего ничто не связывает, кроме вывески да нехитрых приемов оперативного кормления. В России понятие франчайзинга остается официально не признанным ни экономически, ни юридически. Его отсутствие в Советском Союзе объяснялось отсутствием самой необходимости построения такого рода отношений, т. к. существовали жесткие вертикальные системы, например, министерство, главк, объединение, филиалы. Именно необходимость объединенного сотрудничества при сохранении интересов сторон и порождает сегодня интерес к франчайзингу. В России появляются все новые организации, которые отрабатывают свои бизнес - системы, используя именно эту идеологию ("Росинтер", "1C", "Русские блины" и некоторые другие фирмы находятся на стадии формирования национальных франчайзинговых систем).

Поскольку термин "франчайзинг" отсутствует в глоссарии, необходимо понять, что вкладывается в это понятие. Известно, что многие организации продают товары с использованием прав на объекты интеллектуальной собственности, строя свою деятельность на двух типах договоров: агентских и дистрибьюторских. Оба договора предполагают ограничения действий исключительных прав. По агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические действия от своего либо от его имени. Дистрибьютор в отличие от агента является перепродавцом товара. Он продвигает и сбывает товар на оговоренной территории, но при этом не выступает от имени поставщика, не подотчетен ему и строит отношения на основе договора купли - продажи. Однако в отличие от стандартного договора купли - продажи дистрибьютор может продавать товар на оговоренной территории и использовать в пределах этой территории товарный знак поставщика. Поставщик, как правило, обязуется оказывать содействие в продвижении товаров, рекламе и обучении дистрибьюторов, хотя это и не является обязательным условием. Дистрибьюторский договор является договором об исключительном сбыте. К такого рода отношениям достаточно часто стали применять термин "франчайзинг". Однако, на мой взгляд, это серьезная ошибка, поскольку, несмотря на некие общие детали, франчайзинг имеет принципиальное отличие от указанной группы договоров и характеризуется скорее как продажа готового бизнеса.

В сущности, франчайзинг представляет собой систему отношений, в рамках которой одно лицо передает другому права на использование объектов интеллектуальной собственности, включая методы ведения предпринимательской деятельности. Подчеркиваю, это не продажа готового бизнеса, а передача технологии его ведения, осуществления деловых операций по определенным правилам. Поэтому существование франчайзинга в основе своей предопределяется наличием или отсутствием у передающего лица (франчайзера) разработанной им системы, передача прав на которую и реализация этих прав позволит участникам достигнуть единообразия как по внешнему виду, так и по методам ведения предпринимательской деятельности.

Юридически термин "франчайзинг" в законодательной базе не определен, значит, нет юридического факта, попросту говоря, нет регулирования правоотношений франчайзинга. ГК РФ содержит гл. 54 "Коммерческая концессия". Но законодатель не сказал, что это франчайзинг. Знак равенства между понятиями "коммерческая концессия" и "франчайзинг" ставится в комментарной части к ГК РФ. Однако, по моему мнению, этот вопрос может быть решен только на законодательном уровне, с внесением соответствующих изменений в законодательную базу. Было бы желательным снять двойную регистрацию (особенно по уровню регистрирующих организации органов), привести в соответствие статьи, касающиеся ответственности сторон по договору коммерческой концессии. Такие изменения и дополнения, по существу, не изменят содержания гл. 54 ГК РФ, но позволят в рамках существующих норм разработать специальные нормы по франчайзингу.

Если, как это сделано в комментарии к ГК РФ, поставить знак равенства между франчайзингом и коммерческой концессией, то гл. 54 должна быть серьезно переработана.

Обратимся к предмету договора коммерческой концессии. В соответствии со ст. 1027 ГК РФ по данному договору одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в т. ч. право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т. д. Если не вникать в существующие нормы российского права, то изложение предмета договора в ГК РФ соответствует определениям франчайзинга, данным в зарубежных правовых системах. Однако некоторые положения статьи находятся в явном противоречии с законодательными нормами.

В соответствии с п. 3 ст. 1037 ГК РФ при прекращении принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами договор коммерческой концессии прекращается. Обратите внимание, что прекращение договора по смыслу указанной статьи возможно только в случае одновременного прекращения прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение.

Далее, на наш взгляд, имеет место противоречие ст. 1040 и п. 3 ст. 1037 ГК РФ. В соответствии со ст. 1040 в случае прекращения прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение (т. е. одного из прав. - Авт.) наступают последствия, предусмотренные п. 2 ст. 1037 (прекращение договора). Статьей 1040 в отличие от п. 3 ст. 1037 не предусмотрена замена прав новыми аналогичными правами. А ст. 1039 ГК РФ устанавливает, что в случае изменения правообладателем фирменного наименования или коммерческого обозначения (т. е. одного из прав) договор коммерческой концессии действует в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В данном случае последствием изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения может быть расторжение договора и возмещение убытков.

Ситуации бывают разные, и каждая из них может сопровождаться целым рядом проблем. Например, фирменное наименование юридического лица - ООО "Зайка", коммерческое обозначение - некий символ, похожий на зайца, но не зарегистрированный как товарный знак. Гипотетически можно представить себе ситуацию, что предметом договора коммерческой концессии является только фирменное наименование (по сути ст. 1027 это не исключено). Происходит перерегистрация ООО "Зайка" на ЗАО "Серебряный зайка". Фактически это означает изменение фирменного наименования. Соответственно, в гражданском обороте будет выступать уже другая организация. Не будем фантазировать о последствиях, но повод для размышлений есть.

Еще проще "кинуть" партнеров с коммерческим обозначением (хотя здесь будет действовать несколько другой механизм). А в итоге, если даже пользователь обратится с иском о возмещении убытков, доказывание их наличия и причинной связи будет стоить ему немалых трудов.

Далее, ст. 1027 устанавливает, что договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме, в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования, с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

На сегодняшний день потенциальные российские франчайзеры крайне слабо представляют себе передачу коммерческого опыта. С учетом того, что передача должна быть зафиксирована, необходимо определить, что может быть передано и каким образом. В соответствии со ст. 128 ГК РФ объектом гражданских прав может быть информация. Для того чтобы передать информацию, она должна иметь объективный характер, т. е. должна быть реально определима. Соответственно, она должна иметь какую-то форму, приемлемую для восприятия. Если игнорировать неурегулированность вопросов введения информации в хозяйственный оборот, на самом простом уровне по договору коммерческой концессии будет передаваться информация двух уровней: устная в форме обучения и информация, зафиксированная на материальном носителе.

Поскольку предполагается, что коммерческий опыт - это опыт конкретного правообладателя (его использование принесет конкретные блага, пользователь должен за него платить), то он должен быть недоступен третьим лицам. То есть речь идет о коммерческой тайне (ноу - хау), признаки которой определены ст. 139 ГК РФ. В соответствии с этой статьей информация представляет собой коммерческую тайну в том случае, если она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Выявление признаков коммерческой тайны по каждой конкретной информации и формирование защитных механизмов - достаточно сложное и дорогостоящее дело, поэтому на него идут только те правообладатели, которые хорошо усвоили принцип "скупой платит дважды". Как только информация становится известной третьим лицам, правообладатель теряет свои конкурентные преимущества и вполне естественно становится неинтересным пользователю со всеми вытекающими последствиями.

Практически во всех системах существенными признаками франчайзинга являются обучение франчайзи и контроль за его деятельностью, включая качество товаров. В п. 2 ст. 1031 гл. 54 ГК РФ эти нормы являются диспозитивными, т. е. подлежат обязательному исполнению, если в договоре не предусмотрено иное. На мой взгляд, эти положения должны дополнить те статьи закона, которые определяют сам предмет договора, т. е. регулироваться ст. 1027 ГК РФ.

Что касается контроля качества, в ряде случаев правообладатели утверждают, что это невозможно, мотивируя большими затратами и отсутствием людей. В настоящее время ряд предпринимателей выступил с законодательной инициативой по исключению положения, касающегося контроля, из гл. 54 ГК РФ. При этом инициаторы наивно полагают, что пытаются защитить интересы предпринимателей. Если эта норма будет исключена, то правообладатель будет лишен, если не сегодня, то очень скоро, какой-либо информации (за исключением общедоступной) о деятельности пользователя. Умному пользователю для этого достаточно применить механизм коммерческой тайны. Какой тогда смысл во франчайзинге? Можно точно утверждать, что он не состоится.

Условия по контролю за методами ведения франчайзи являются обязательными в мировой практике, что позволяет добиваться единообразия франчайзера и франчайзи как по внешнему виду, так и по сути и стимулирует стороны осуществлять систематическое обучение сотрудников.

В рамках настоящей статьи нам удалось проанализировать только сам предмет договора, но именно предмет договора является существенным условием и первичным по отношению ко всем другим условиям сделки.

Глава 54 ГК РФ, по мнению многих специалистов, является очень неудачной. Однако это не означает, что аналогия франчайзинга в России невозможна. У нас уже начали формироваться и будут формироваться и расти национальные системы, учитывающие особенности российского рынка. При этом, как показала практика, совершенно необязательно при формировании системных связей использовать договор коммерческой концессии.

------------------------------------------------------------------

Название документа