В 2009 г. организация осуществляет розничную торговлю через палатки, привлекая для этого иностранных работников. Вправе ли она при исчислении налога на прибыль учитывать заработную плату таким работникам?

Ответ: Согласно п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ в целях гл. 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Обоснованными расходами признаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

А документально подтвержденными расходами являются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

При этом к расходам на оплату труда в целях гл. 25 НК РФ относятся в том числе суммы, начисленные по тарифным ставкам, должностным окладам, сдельным расценкам или в процентах от выручки в соответствии с принятыми у налогоплательщика формами и системами оплаты труда.

Также пп. 49 ст. 270 НК РФ устанавливается, что к расходам, не учитываемым в целях налогообложения, относятся иные расходы, не соответствующие критериям, указанным в п. 1 ст. 252 НК РФ.

Минфин России в Письме от 29.03.2007 N 03-03-06/1/187 указал на то, что не могут быть обоснованными расходы, которые связаны с ведением деятельности, нарушающей нормы законодательства.

В соответствии с п. 5 ст. 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) Правительство РФ вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан РФ устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов РФ, так и на всей территории РФ. При этом согласно ст. 2 Закона N 115-ФЗ иностранным работником признается иностранный гражданин, временно пребывающий в РФ и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность. Пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 31.12.2008 N 1099 "Об установлении на 2009 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" установлена на 2009 г. допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации розничную торговлю в палатках и на рынках (код 52.62). В отношении такой деятельности допустимая доля иностранных работников устанавливается в размере 0 процентов общей численности работников.

Другими словами, организации в отношении розничной торговли в палатках и на рынках (код 52.62) не вправе в 2009 г. привлекать наемных работников.

Также стоит отметить, что доля иностранных работников в сфере розничной торговли в палатках и на рынках устанавливалась соответствующими Постановлениями Правительства РФ на 2007 и 2008 гг.

Однако следует заметить, что НК РФ напрямую не связывает право на признание расходов на оплату труда с соблюдением налогоплательщиком допустимой доли иностранных работников. Так, по вопросу признания расходов на оплату труда при отсутствии у работодателя разрешения на привлечение иностранной рабочей силы (что также является нарушением требований законодательства, а именно п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ) Минфин России в Письме от 26.12.2005 N 03-03-04/1/444 указал, что для целей налогообложения не важно, имеется ли у работодателя разрешение на привлечение и использование труда иностранного работника.

Таким образом, по нашему мнению, во избежание споров с налоговым органом организации при исчислении налога на прибыль не следует учитывать расходы на оплату труда данным иностранным работникам.

Ю. М.Лермонтов

Минфин России

13.02.2009