Организация приобрела в 2009 г. лом черных металлов, который будет использован в производстве продукции, операции по реализации которой подлежат обложению НДС. Поставщик лома черных металлов выставил счет-фактуру с выделенной суммой НДС. Вправе ли организация принять к вычету НДС по указанному счету-фактуре?

Ответ: Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса РФ, на налоговые вычеты, установленные ст. 171 НК РФ. В частности, согласно пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров, предназначенных для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по НДС в соответствии с гл. 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ.

При приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур (п. 1 ст. 172 НК РФ).

Счет-фактура согласно п. 1 ст. 169 НК РФ является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм НДС к вычету в установленном порядке.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (п. 2 ст. 169 НК РФ).

В счете-фактуре согласно пп. 11 п. 5 ст. 169 НК РФ должна быть указана сумма НДС, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, определяемая исходя из применяемых налоговых ставок.

Счета-фактуры, расчетные документы, первичные учетные документы выставляются без выделения соответствующих сумм НДС при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), а также при освобождении налогоплательщика в соответствии со ст. 145 НК РФ от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп "Без налога (НДС)" (п. 5 ст. 168 НК РФ).

Реализация лома и отходов черных металлов с 01.01.2009 на основании пп. 25 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит обложению НДС (освобождается от налогообложения).

При этом ст. 149 НК РФ не предусмотрено право отказа налогоплательщика от освобождения операций, указанных в п. 2 ст. 149 НК РФ, от налогообложения.

Следовательно, поставщик при реализации лома черных металлов не вправе предъявлять покупателю НДС отдельной строкой в счете-фактуре, поскольку НДС при реализации лома черных металлов он не уплачивает.

Согласно положениям п. 5 ст. 168 НК РФ поставщик при реализации лома черных металлов выставляет счет-фактуру без выделения соответствующей суммы НДС и, следовательно, счет-фактура, выставленный продавцом лома черных металлов с выделением суммы НДС, является составленным с нарушением требований налогового законодательства.

Учитывая изложенное, покупатель не вправе принять вычет по счету-фактуре с выделенной суммой НДС, выставленному поставщиком при реализации лома черных металлов, поскольку такой счет-фактура составлен с нарушениями требований п. 5 ст. 169 НК РФ, а именно пп. 11 п. 5 ст. 169 НК РФ.

Аналогичная позиция содержится в Письме Минфина России от 10.10.2008 N 03-07-07/104.

Однако на сегодняшний момент существуют решения арбитражных судов, в которых суд поддержал право налогоплательщика принять к вычету НДС по счету-фактуре, выставленному продавцом при осуществлении им операций, освобожденных от обложения НДС. По мнению судей, действующее законодательство не связывает применение налогового вычета по НДС с наличием или отсутствием у продавца, выставившего счета-фактуры с выделением НДС, обязанности по уплате НДС с операций по реализации товаров (работ, услуг). Кроме того, суды указали, что в случае выставления покупателю продавцом товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, счета-фактуры с выделением суммы НДС такая сумма налога подлежит уплате в бюджет этим продавцом на основании пп. 2 п. 5 ст. 173 НК РФ. Таким образом, законодательством предусматриваются правовые последствия, не влияющие на право налогоплательщика предъявить уплаченный поставщику НДС к вычету.

Такие выводы, в частности, содержатся в Постановлениях ФАС Центрального округа от 11.02.2008 N А14-6555-2007/269/25, от 11.02.2008 N А14-5001-2007/205/28, ФАС Северо-Западного округа от 17.01.2008 по делу N А42-1898/2007, от 17.10.2007 N А05-2932/2007, от 16.10.2007 N А42-2888/2007, от 11.10.2007 N А52-367/2007, ФАС Дальневосточного округа от 12.05.2008 N Ф03-А73/08-2/1490 по делу N А73-8732/2007-50, ФАС Поволжского округа от 26.06.2008 N А49-6191/2007, от 10.01.2007 N А55-8151/06.

К. В.Анатолити

Советник государственной

гражданской службы РФ

2 класса

29.12.2008