Налогоплательщиком, применяющим УСН, был заключен договор аутсорсинга (на оказание услуг по предоставлению персонала) с индивидуальным предпринимателем. Согласно договору предприниматель обязуется предоставить налогоплательщику персонал для выполнения работ на мясокомбинате. При этом договор не содержит каких-либо условий относительно размера и порядка выплаты вознаграждения за труд персоналу, предоставленного по договору, а также условий, заключенных с конкретными физическими лицами, предоставленных по договору. Между налогоплательщиком и рабочими индивидуального предпринимателя трудовые договоры и договоры гражданско-правового характера не заключались. Какие-либо расчеты с физическими лицами, не состоящими в трудовых отношениях с налогоплательщиком и являющимися работниками индивидуального предпринимателя, налогоплательщик не производил и суммы вознаграждений указанным физическим лицам не выплачивал. Налоговым органом в ходе проведения налоговой проверки было установлено, что налогоплательщик неправомерно применял УСН, поскольку среднесписочная численность работающих с учетом работников, предоставленных по указанному договору, превышала 100 человек. Налоговый орган посчитал, что применение УСН в спорный период налогоплательщиком неправомерно. Налогоплательщик с данным решением не согласен. Он считает, что при определении средней численности работников в целях применения УСН не учитываются работники, которые трудятся на основании договора аутсорсинга. Правомерна ли в данном случае позиция налогоплательщика?

Ответ: Согласно п. 1 ст. 346.11 Налогового кодекса РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к УСН или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном гл. 26.2 НК РФ.

Организация имеет право перейти на УСН, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения, доходы, определяемые в соответствии со ст. 248 НК РФ, не превысили 15 млн руб. (п. 2 ст. 346.12 НК РФ).

В пп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ указано, что не вправе применять УСН организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

Согласно п. 4 ст. 346.13 НК РФ если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со ст. 346.15 и пп. 1 и 3 п. 1 ст. 346.25 НК РФ, превысили 20 млн руб. и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным п. п. 3 и 4 ст. 346.12 и п. 3 ст. 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям. При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании иного режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей. Указанные в абз. 1 п. 4 ст. 346.13 НК РФ налогоплательщики не уплачивают пени и штрафы за несвоевременную уплату ежемесячных платежей в течение того квартала, в котором эти налогоплательщики перешли на иной режим налогообложения.

В соответствии с п. 86 Порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения N П-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг", N П-2 "Сведения об инвестициях", N П-3 "Сведения о финансовом состоянии организации", N П-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников", N П-5(м) "Основные сведения о деятельности организации", утвержденного Постановлением Росстата от 20.11.2006 N 69, средняя численность работников включает среднесписочную численность работников, среднюю численность внешних совместителей, среднюю численность работников, выполнявших работы по договорам гражданско-правового характера.

Оказание услуг аутсорсинга регулируется нормами гл. 39 "Возмездное оказание услуг" Гражданского кодекса РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Предметом договора аутсорсинга является оказание услуг индивидуальным предпринимателем налогоплательщику по предоставлению людских ресурсов для выполнения работ.

Как указывают арбитражные суды, при определении средней численности работников не учитываются работники, которые трудятся на основании договора аутсорсинга. Суды полагают, что в данном случае не возникает с ними правовых отношений на основании трудовых или гражданско-правовых договоров, так как договор аутсорсинга заключается с контрагентом (см., например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.09.2008 N Ф04-5942/2008(12623-А27-27)).

Таким образом, позицию налогоплательщика в данном случае следует признать правомерной.

Ю. М.Лермонтов

Минфин России

16.12.2008