Налоговым органом в отношении налогоплательщика проведена выездная налоговая проверка. В рамках выездной налоговой проверки принято решение о привлечении специалиста для участия в мероприятиях налогового контроля. После проведения налоговой проверки специалистом был составлен отчет, в котором содержатся обоснованные ответы на поставленные вопросы. Налогоплательщик считает, что в данном случае был привлечен эксперт. Представленный отчет на самом деле является экспертным заключением. Таким образом, по мнению налогоплательщика, налоговый орган решением о привлечении специалиста нарушил его права, гарантированные ст. 95 НК РФ. Правомерны ли выводы налогоплательщика?

Ответ: Согласно ст. 96 Налогового кодекса РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

В п. 1 ст. 95 НК РФ сказано, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

В ст. 95 НК РФ не оговаривается, кто именно может быть привлечен в качестве эксперта. В п. 7 названной статьи лишь определено, что проверяемое лицо имеет право просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц.

Привлеченное в качестве эксперта лицо должно быть предупреждено об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, которая предусмотрена п. 2 ст. 129 НК РФ.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (п. 3 ст. 95 НК РФ).

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение (п. 8 ст. 95 НК РФ).

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы (п. 9 ст. 95 НК РФ).

Как указывает арбитражный суд в Постановлении ФАС Поволжского округа от 09.09.2008 N А57-365/08-33, НК РФ предусматривает возможность привлечения согласно ст. 96 НК РФ специалиста для участия в проведении тех или иных конкретных действий, неразрывно связанных с налоговым контролем и вызванных необходимостью: привлечение специалиста допускается лишь в той мере, в какой не хватает навыков, знаний и умений должностных лиц, осуществляющих налоговый контроль. Специалистом может быть как физическое лицо, так и организация, которая силами своих работников выполняет функции специалиста. Специалист не должен быть заинтересован в исходе дела. Специалист, как и эксперт, обладает специальными знаниями и навыками. Важнейшее различие между ними заключается в том, что специалист не дает заключение. Это делает только эксперт. В соответствии с п. 8 ст. 95 НК РФ эксперт излагает в своем заключении суть проведенных исследований, сделанные выводы и обосновывает ответы на поставленные вопросы. Эксперт формирует доказательственную базу. В отличие от него специалист не проводит исследований и не дает заключений, а лишь содействует проведению налогового контроля. Следовательно, если налоговый орган выносит решение о привлечении специалиста в соответствии со ст. 96 НК РФ, а привлеченное лицо составляет заключение, в котором содержатся обоснованные ответы на поставленные вопросы, такое действие налогового органа следует рассматривать как привлечение эксперта и нарушение порядка проведения экспертизы. Вместе с тем следует учитывать, что данным Постановлением дело направлено на новое рассмотрение и окончательного решения по нему еще не принято.

Таким образом, по нашему мнению, выводы налогоплательщика правомерны.

Ю. М.Лермонтов

Минфин России

16.12.2008