Организация осуществляет реализацию минеральной воды. В соответствии с заключенным договором она оплачивает услуги рекламного агентства, связанные с размещением информации о товарах и торговой организации (реализующей эти товары) на щитах эскалаторных наклонов в метро. В ходе проведения налоговой проверки налоговым органом было выявлено налоговое правонарушение, выразившееся в неуплате налога на прибыль в результате превышения учитываемых при исчислении налога на прибыль расходов на рекламу, которые, в соответствии со ст. 264 НК РФ, не должны превышать 1 процента выручки от реализации, однако налогоплательщиком учтены при определении налоговой базы в полной сумме, превышающей указанное ограничение. Налогоплательщик решением налогового органа привлечен к ответственности, но с данным решением не согласен. Он считает, что реклама на эскалаторных наклонах относится к наружной рекламе, а не к прочим видам рекламы, и расходы на нее не лимитированы. Является ли привлечение к ответственности в данном случае правомерным?

Ответ: В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик может уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Также расходами являются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Особенности определения расходов на рекламу определены в ст. 264 НК РФ. Согласно пп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений п. 4 ст. 264 НК РФ.

На основании п. 4 ст. 264 НК РФ к расходам организации на рекламу в целях налогообложения прибыли организаций относятся:

- расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети;

- расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов;

- расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Перечисленные выше расходы на рекламу принимаются полностью для целей налогообложения. Остальные затраты, носящие рекламный характер и не указанные в абз. 2 - 4 п. 4 ст. 264 НК РФ, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1% выручки от реализации, определяемой в соответствии со ст. 249 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) к наружной рекламе относится распространение рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.

Минфин России в Письме от 16.10.2008 N 03-03-06/1/588 указал, что исходя из смысла ст. 19 Закона N 38-ФЗ наружная реклама, размещенная на рекламной конструкции, представляет собой рекламу, размещенную на технических средствах стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых вне зданий, строений, сооружений либо на внешних стенах таковых.

Следовательно, реклама, размещенная во внутренних помещениях метрополитена, не может быть отнесена к наружной.

Данный вывод содержится также в Письме УФНС России по г. Москве от 17.06.2005 N 20-12/43630, в котором сказано, что реклама в виде щитов на эскалаторах и в вестибюлях метро не относится к наружной рекламе. Данные выводы сделаны налоговым органом согласно старому Федеральному закону от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе", однако их можно распространить и на новый Закон N 38-ФЗ.

Однако в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2007, 15.02.2007 N 09АП-338/2007-АК, оставленном без изменений Постановлением ФАС Московского округа от 29.05.2007, 01.06.2007 N КА-А40/4651-07, содержится противоположный вывод. Суд разъяснил, что согласно Закону N 38-ФЗ наружная реклама может размещаться не только на внешних стенах сооружений, но и на любом конструктивном элементе сооружения. Суд установил, что реклама размещалась налогоплательщиком с помощью щитов, стендов, плакатов не на транспортных средствах метрополитена, а на его сооружениях - в вестибюлях, станциях, эскалаторах, то есть с помощью средств стабильного территориального размещения. Согласно позиции суда размещаемые налогоплательщиком на станциях метрополитена рекламные щиты не могут быть отнесены к рекламе на транспортных средствах, поскольку отвечают признакам наружной рекламы, и обществом правомерно учтены соответствующие рекламные расходы при налогообложении прибыли в полном объеме.

Таким образом, исходя из официальной позиции Минфина и налоговых органов, затраты на размещение рекламных щитов на эскалаторных наклонах метро относятся к расходам на рекламу, принимаемым для целей налогообложения прибыли в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, при условии их соответствия требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ, следовательно, привлечение к ответственности налогоплательщика в данном случае правомерно. Противоположную позицию налогоплательщику, очевидно, придется доказывать в суде.

Ю. М.Лермонтов

Минфин России

20.11.2008