Участник долевого строительства (налогоплательщик НДС) заключил договор на строительство здания (нежилого помещения), оплатил часть суммы договора, а затем уступил свои права по договору другому лицу. Подлежит ли эта операция обложению НДС?

Ответ: Вопрос этот носит спорный характер, и решать его, по нашему мнению, необходимо, учитывая условия и характер конкретного договора.

Согласно ст. 382 Гражданского кодекса РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования).

В соответствии с нормой п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по НДС признается передача имущественных прав.

Также известно, что при уступке денежного требования, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению, налоговая база по операциям реализации указанных товаров (работ, услуг) определяется в порядке, предусмотренном ст. 154 НК РФ (п. 1 ст. 155 НК РФ).

В то же время норма п. 3 ст. 155 НК РФ, действующая с 2006 г., указывает, что при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства, на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях, гаражи или машино-места налоговая база определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав.

Как разобраться в приведенных законоположениях?

Если мы обратимся к судебной практике, то увидим, что большинство судебных инстанций, рассматривая подобные дела, приходили к выводу об отсутствии объекта обложения НДС по таким операциям.

Так, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 26.01.2006 по делу N А66-3170/2005 указал, что, хотя сторона договора долевого строительства передает имущественное право, это имущественное право принадлежит ей на основании договора, из анализа условий которого следует, что указанный договор является инвестиционным. Договор уступки, таким образом, также является инвестиционным и не вытекает из договора реализации товаров (работ, услуг). По этой причине применение норм ст. ст. 154, 155 НК РФ признано в этом случае неправомерным.

К аналогичным выводам пришел и ФАС Центрального округа (Постановление от 29.11.2007 по делу N А08-6244/06-17). Как следует из материалов дела, акционерным обществом были заключены договоры с юридическими лицами о долевом участии в строительстве. По мнению судей, из условий заключенных договоров следует, что указанные договоры в силу ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" являются инвестиционными, а следовательно, и отношения между цедентом по передаче имущественного права, принадлежащего ему по договорам о долевом участии в строительстве, и цессионариями также носят инвестиционный характер.

А вот в Решении Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2007 по делу N А40-64068/06-115-389 судьями было отмечено, что если налогоплательщик реализует квартиры не по договорам инвестирования, а по договорам уступки прав требования, то в этом случае возникает объект налогообложения по НДС, так как происходит реализация имущественных прав.

Однако, если передаваемые права являются инвестиционными правами, то есть правами, основным элементом которых является право инвестора требовать выполнения застройщиком обязательств по созданию объекта недвижимости и передаче его инвестору в установленном законом порядке, такие права не являются объектом налогообложения.

Таким образом, инвестиционные права требования могут быть переданы полностью или частично путем заключения инвестиционного договора или договора уступки права до подписания участниками инвестиционного процесса акта приема-передачи объекта инвестиций, акта об исполнении инвестиционных обязательств или иного аналогичного документа.

Об этом говорится в Решении Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2006 N А40-50916/06-129-310.

Что касается применения нормы п. 3 ст. 155 НК РФ, то здесь необходимо учитывать, что эта норма адресована субъектам жилищного строительства, а также строительства гаражей и машино-мест. Однако Минфин России в своем Письме от 14.07.2008 N 03-07-11/254 указал, что, хотя в отношении нежилых помещений особенностей определения налоговой базы в ст. 155 НК РФ не установлено, следует руководствоваться п. 2 ст. 153 НК РФ, согласно которому при определении налоговой базы выручка от передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных имущественных прав. При этом Минфин указал, что названное Письмо не содержит правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания, не является нормативным правовым актом, имеет информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и не препятствует руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в этом Письме.

С. А.Ратушный

ЗАО Агентство правовой информации

"Воробьевы горы"

Региональный информационный

центр Сети КонсультантПлюс

13.11.2008