О применении с 01.01.2009 пп. 1 и 2 п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ, ограничивающих право перехода на ЕНВД налогоплательщиков, численность работников которых за предшествующий год превышает 100 человек либо доля участия в которых других организаций составляет более 25%, а также об отмене ограничения, установленного пп. 1 п. 6 ст. 346.2 НК РФ, не позволяющего переходить на ЕСХН организациям, имеющим филиалы и (или) представительства

Ответ:

МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПИСЬМО

от 10 ноября 2008 г. N 03-11-02/126

Министерство финансов Российской Федерации в связи с поступающими запросами от налогоплательщиков по вопросам, связанным с порядком применения с 1 января 2009 г. положений ст. 346.2 и пп. 1 и 2 п. 2.2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), сообщает следующее.

1. Федеральным законом от 22.07.2008 N 155-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации" внесены изменения в ст. 346.26 Кодекса, устанавливающие ряд ограничений на применение единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Так, исходя из положений пп. 1 п. 2.2 ст. 346.26 Кодекса на уплату единого налога на вмененный доход не переводятся организации и индивидуальные предприниматели, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

В отношении организаций потребительской кооперации, осуществляющих свою деятельность в соответствии с Законом РФ от 19.06.1992 N 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации", а также хозяйственных обществ, единственными учредителями которых являются потребительские общества и их союзы, осуществляющие свою деятельность в соответствии с указанным Законом, положения пп. 1 п. 2.2 ст. 346.26 Кодекса применяются начиная с 1 января 2010 г.

При этом учитывается среднесписочная численность работников по всем видам предпринимательской деятельности независимо от применяемых режимов налогообложения, включая численность работников филиалов, представительств и иных обособленных подразделений налогоплательщика.

Среднесписочная численность работников определяется в соответствии с Порядком заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения: N П-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг", N П-2 "Сведения об инвестициях", N П-3 "Сведения о финансовом состоянии организации", N П-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников", N П-5(М) "Основные сведения о деятельности организации", утвержденным Постановлением Росстата от 20.11.2006 N 69.

2. С 1 января 2009 г. на уплату единого налога на вмененный доход также не переводятся организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25 процентов (пп. 2 п. 2.2 ст. 346.26 Кодекса).

Данное ограничение не распространяется на организации, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50 процентов, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25 процентов, на организации потребительской кооперации, осуществляющие свою деятельность в соответствии с Законом Российской Федерации от 19.06.1992 N 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации", а также на хозяйственные общества, единственными учредителями которых являются потребительские общества и их союзы, осуществляющие свою деятельность в соответствии с указанным Законом.

Соответственно, если среднесписочная численность работников организации и (или) индивидуального предпринимателя по итогам 2008 г. составит более 100 человек, а также в случае, если доля участия других организаций составит более 25 процентов, то такая организация и (или) индивидуальный предприниматель с 1 января 2009 г. не вправе применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Согласно ст. 11 Кодекса для целей применения Кодекса и иных актов законодательства о налогах и сборах организациями признаются юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также иностранные юридические лица, компании и другие корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств, международные организации, филиалы и представительства указанных иностранных лиц и международных организаций, созданные на территории Российской Федерации.

Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования не являются юридическими лицами по смыслу гражданского законодательства и не подпадают под указанное в ст. 11 Кодекса определение "организации" в целях применения законодательства о налогах и сборах.

Поэтому для целей применения положений пп. 2 п. 2.2 ст. 346.26 Кодекса участие субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в акционерных обществах не является основанием, препятствующим применению такими акционерными обществами системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Положения пп. 2 п. 2.2 ст. 346.26 Кодекса не являются основанием, препятствующим применению системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход унитарными предприятиями, так как исходя из Гражданского кодекса Российской Федерации (ст. ст. 214, 294 и 295) (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (далее - Закон N 161-ФЗ) унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на имущество, закрепленное за ней собственником.

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 113 ГК РФ и ст. 2 Закона N 161-ФЗ имущество муниципального унитарного предприятия является неделимым и поэтому не может быть распределено по вкладам (долям, паям).

Учитывая, что Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, являющееся учредителем унитарного предприятия, не могут быть признаны организацией в целях ст. 11 Кодекса, а также в связи с тем, что имущество унитарного предприятия не распределяется по вкладам (долям, паям), на указанные предприятия установленное пп. 2 п. 2.2 ст. 346.26 Кодекса ограничение не распространяется.

Также следует отметить, что п. 2.3 ст. 346.26 Кодекса установлено, что в случае, если налогоплательщик, утративший право на применение системы налогообложения, установленной гл. 26.3 Кодекса, осуществляет виды предпринимательской деятельности, переведенные решениями представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга на уплату единого налога на вмененный доход, без нарушения требований, установленных пп. 1 и 2 п. 2.2 указанной статьи Кодекса, то он обязан перейти на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход с начала следующего налогового периода по единому налогу на вмененный доход, то есть с начала квартала, следующего за кварталом, в котором налогоплательщиком устранены несоответствия установленным требованиям.

3. Федеральным законом от 22.07.2008 N 155-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации" с 1 января 2009 г. отменяется ограничение, установленное пп. 1 п. 6 ст. 346.2 Кодекса, не позволяющее переходить на уплату единого сельскохозяйственного налога организациям, имеющим филиалы и (или) представительства.

Поэтому организации, признаваемые сельскохозяйственными товаропроизводителями в соответствии с п. 2 ст. 346.2 Кодекса, в том числе имеющие филиалы и (или) представительства, изъявившие желание перейти на уплату единого сельскохозяйственного налога с 1 января 2009 г., вправе подать в период с 20 октября по 20 декабря 2008 г. в налоговые органы заявления о переходе на указанный режим налогообложения.

Заместитель Министра финансов

Российской Федерации

С. Д.ШАТАЛОВ

10.11.2008