Ответственность комиссионера за неисполнение сделки третьим лицом

(Егоров А.)

("Закон", N 12, 2001)

Текст документа

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ КОМИССИОНЕРА ЗА НЕИСПОЛНЕНИЕ

СДЕЛКИ ТРЕТЬИМ ЛИЦОМ

А. ЕГОРОВ

Андрей Егоров, главный консультант Управления анализа и обобщения судебной практики ВАС РФ, магистр частного права.

Как и в любом другом договоре, комиссионер должен исполнить целый комплекс обязанностей по отношению к своему комитенту: обеспечить сохранность товара, полученного от или для комитента, застраховать этот товар согласно условиям договора комиссии, своевременно передать все полученное по сделке с третьим лицом и т. п. За неисполнение любой из этих обязанностей он может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности. Санкциями могут служить и возмещение убытков (стоимости утраченных вещей), и уплата неустойки за несвоевременную передачу купленного товара, и уплата процентов за пользование денежными средствами комитента при их несвоевременном перечислении. Рассмотрение соответствующих обязанностей комиссионера и вопросов ответственности за их неисполнение достойно всяческого внимания, но автор в настоящей статье решил ограничиться вопросами ответственности комиссионера за неисполнение сделки третьим лицом, как самыми своеобразными и выделяющими договор комиссии из числа других договорных типов.

Баланс интересов сторон

Договор комиссии оформляет отношения сторон в случаях, когда сделку с третьим лицом в интересах одной стороны (комитента) от собственного имени совершает другая сторона (комиссионер). Интерес комитента, безусловно, заключается не только в самом факте заключения сделки с третьим лицом, но и в получении причитающегося по такой сделке.

Однако исполнение той сделки, которую заключил комиссионер, в значительной степени зависит от третьего лица - контрагента, с которым комитент не имеет прямых договорных отношений. Непосредственно обязательственные отношения установлены только между комитентом и комиссионером. Для того чтобы комитент получил возможность прямого взаимодействия с третьим лицом (предположим, покупателем товара комитента), по его требованию комиссионер должен уступить ему право требования к третьему лицу (п. 2 ст. 993 ГК РФ), которое до момента уступки принадлежит только комиссионеру и никому более.

Но даже получив такое право требования, комитент не защищен от риска неплатежеспособности третьего лица, а значит, от того, что не получит причитающихся ему материальных или нематериальных объектов и экономическая цель двух сделок (комиссии и купли-продажи) не будет достигнута. В этой связи возникает вопрос о том, не возложить ли потери комитента на комиссионера, поскольку именно он установил экономическую связь между двумя субъектами (комитентом и третьим лицом - покупателем в нашем примере) и, следовательно, в каком-то смысле создал условия для ненаступления необходимого комитенту результата. Как нам кажется, именно в этом направлении правовое регулирование делает значительные шаги.

Можно сказать, что, предусматривая ответственность комиссионера за неисполнение сделки третьим лицом, законодатель устанавливает определенный баланс между интересами комитента и комиссионера по соответствующему риску. С одной стороны, поскольку комиссионер действует в чужих интересах и за чужой счет, все экономические последствия заключенной им сделки, включая неполучение по ней причитающегося, должен нести комитент. Это решение можно условно назвать одним полюсом, к которому может склоняться правовое регулирование. Здесь преобладают интересы комиссионера.

С другой стороны, комитент, как правило, не участвует в выборе будущего контрагента комиссионера, а от такого выбора во многом зависит исполнение сделки, входящей в комиссионное поручение, и получение того экономического результата, на который рассчитывает комитент. Не совсем оправданно, что комитент несет ответственность за любые последствия того, что он не в состоянии сам контролировать. Комитент преследует цель достижения экономического эффекта, комиссионер способствует ему в достижении этой цели, и если она не достигнута, комиссионер должен отвечать перед комитентом своими собственными средствами. Это другой полюс. На нем мы видим господство интересов комитента.

А реальное регулирование, как это практически всегда бывает в праве, имеющем дело со встречными интересами участников оборота, пытается найти среднее положение между этими полюсами. В качестве общего правила принимается положение, что комиссионер не отвечает за третье лицо, с которым он заключил сделку во исполнение комиссионного поручения (п. 1 ст. 993 ГК РФ). Но из этого правила делаются серьезные исключения для охраны интересов комитента и в целях обеспечения баланса интересов сторон по договору комиссии.

Согласно п. 1 ст. 993 ГК РФ можно выделить две группы случаев, когда комиссионер несет ответственность за неисполнение третьим лицом сделки, которую с ним заключил комиссионер в интересах комитента: а) когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица; б) когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере). Несмотря на то что у этих двух случаев есть много общих черт, роднящих их между собой, коренным отличием является основание, по которому комиссионер привлекается к ответственности за третье лицо. В первом случае это собственная вина комиссионера, во втором - риск, принятый им на себя добровольно. По этой причине можно предпринять попытку рассмотреть эти случаи ответственности комиссионера отдельно, оставив все вопросы, связанные с делькредере, для отдельного исследования и поставив перед собой задачу осветить в данной статье только ответственность комиссионера за ненадлежащий выбор контрагента.

Ненадлежащий выбор контрагента

Основная проблема, которая возникает применительно к этому основанию ответственности комиссионера за неисполнение сделки третьим лицом, заключается в толковании достаточно обобщенного словосочетания "необходимая осмотрительность в выборе контрагента".

Например, ФАС Уральского округа в Постановлении от 28 июля 1997 г. по делу N Ф09-610/97-ГК фактически произвел отождествление осмотрительности комиссионера при выборе контрагента с проверкой состоятельности последнего. Этот подход чаще всего встречается на практике.

Мы не можем сказать, что это неправильно. Скорее так - неполно и излишне упрощенно. Проверка состоятельности - это лишь один из аспектов выбора контрагента, его нельзя признать единственным. Может существовать ситуация (честно признаемся, неизвестная нам на практике, а только моделируемая), при которой комиссионер заключает сделку с вполне состоятельным лицом, но пользующимся "дурной" славой любителя задержать оплату товара на неопределенный срок по самому незначительному поводу или имеющим склонность производить оплату только после так называемого отката в персональный адрес руководителя этого лица. Безусловно, в последнем случае идет речь о вымогательстве взятки (уголовно-правовом деянии), и этот вопрос в арбитражном процессе при выяснении степени осмотрительности комиссионера в выборе соответствующего контрагента возникнет с минимальной степенью вероятности, но нам важна сейчас идея: неисполнение обязательства должником может произойти не только по причине его неплатежеспособности, но и вследствие целого ряда других обстоятельств, которые комиссионер может и должен в ряде случаев предвидеть.

Постановка во главу угла проверки состоятельности контрагента не должна означать необходимость для комитента потребовать уступки прав требования к должнику, провести судебное разбирательство с ним и получить от судебного исполнителя акт о невозможности взыскания или даже участвовать в многолетней процедуре банкротства должника, не получив в полной мере удовлетворения по своим требованиям.

Интересы оборота и необходимость достижения эффективности соответствующей правовой нормы (п. 1 ст. 993 ГК РФ) выдвигают требование обеспечить привлечение к ответственности комиссионера незамедлительно после неисполнения третьим лицом (должником) своих обязательств.

Следовательно, состоятельность должника (контрагента) является достаточно отвлеченным понятием и нельзя априори установить, например, что она должна присутствовать на момент заключения сделки, а не прогнозироваться комиссионером на момент исполнения сделки. Если комиссионер знает, что его контрагента через месяц ожидает массовое предъявление требований со стороны различных организаций, что иногда бывает на практике, и этому лицу, очевидно, придется вести переговоры о реструктуризации, а попросту говоря, об отсрочке или рассрочке выплат в погашение задолженности, но все же подписывает с ним сделку, исполняемую через два месяца после подписания, есть основания предполагать неосмотрительность комиссионера. Основная идея: комиссионер должен оценивать комплекс аспектов, относящихся к личности контрагента. Включая, между прочим, и аспекты достаточно объективного характера, например, чем занимается контрагент. Не занят ли он в той области экономики, которой грозит широкомасштабный кризис и т. п.?

В практике ФАС Северо-Кавказского округа было рассмотрено следующее дело. Комиссионер продал машины комитента представительству республики Ичкерия в Краснодаре. Представительство не расплатилось с комитентом, и он предъявил к комиссионеру иск в связи с тем, что тот не проявил необходимой осмотрительности в выборе покупателя. Договор был заключен в мае 1997 г. Комиссионер действовал в рамках условий, установленных комитентом для продажи товаров на территории СНГ. Суд установил, что Чечня - это субъект Российской Федерации и договор заключен в период действия соглашений между Правительством РФ и коалиционным Правительством Чеченской Республики от 23 ноября 1996 г., а также между Правительством РФ, ЦБ РФ и Национальным банком Чеченской Республики от 12 мая 1997 г. "Об особенностях организации денежного обращения и безналичных расчетов", направленных на стабилизацию экономического положения республики. На этом основании суд установил, что осмотрительность комиссионер проявил.

Здесь обратим внимание читателя, и особенно некоторых правоприменителей, на то обстоятельство, что суд кассационной инстанции не может устанавливать фактические обстоятельства дела, его роль в системе правосудия сводится совсем к другому. Оценка же поступков комиссионера как проявление или непроявление надлежащей осмотрительности при выборе контрагента в чистом виде относится, на наш взгляд, к установлению фактических обстоятельств по делу.

По существу же гражданско-правовой проблемы можно высказать следующую точку зрения: так как речь идет об оценке фактических обстоятельств дела, по данному вопросу не может существовать никакой единой правовой позиции. Именно поэтому она не прозвучала ни в одном из постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. Из этого же следует, что приведенный тезис - "при оценке необходимой осмотрительности необходимо учитывать, что Чеченская Республика является субъектом РФ" - не несет в себе никакого содержания: учитывать необходимо все фактические обстоятельства, связанные с данной проблемой.

Возражения вызывает ошибка, допущенная в приведенной аргументации и связанная с подразумеваемым утверждением, что наличие у Чеченской Республики статуса субъекта Российской Федерации автоматически означает проявление комиссионером должной осмотрительности при выборе контрагента. Таким образом, суд проверил не все фактические обстоятельства, которые требовалось, чтобы установить, мог ли комиссионер предполагать, что совершенная сделка не будет исполнена его контрагентом по тем или иным причинам, относящимся к личности контрагента.

Резюмируя сказанное, мы можем сделать вывод, что проявившим необходимую осмотрительность при выборе контрагента по сделке, заключаемой в интересах комитента, можно считать такого комиссионера, который действовал как осмотрительный хозяин в сложившихся условиях. То есть ему нельзя поставить в вину заключение сделки с данным лицом, поскольку он проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Если проанализировать правило п. 1 ст. 993 ГК РФ в части ответственности комиссионера за выбор контрагента под углом зрения общих положений об ответственности за нарушение обязательств (гл. 25 ГК РФ), то можно прийти к выводу, что основанием ответственности комиссионера является его вина независимо от того, какой субъект выступил комиссионером в конкретном случае - предприниматель или нет.

Таким образом, норма п. 3 ст. 401 ГК РФ, распространяющая основания ответственности за нарушение обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности вплоть до непреодолимой силы, то есть предусматривающая наряду с виной случай, риск наступления которого несет нарушившая обязательство сторона, не применяется к комиссионным отношениям в силу прямого указания закона на этот счет в п. 1 ст. 993 ГК РФ.

Рассмотрение ответственности комиссионера за ненадлежащий выбор контрагента с точки зрения его вины, как она сформулирована в действующем законе, имеет, на наш взгляд, следующее преимущество. Если ни один из потенциальных контрагентов комиссионера не обладает надежностью с точки зрения последующего своевременного исполнения сделки, а условием оборота в конкретной ситуации является повышенный предпринимательский риск, и любой хозяин на месте комиссионера (включая самого комитента) вынужден был бы пойти на этот риск, осмотрительность комиссионера нельзя устанавливать под углом зрения обычной степени риска, существующей на том же рынке, но при других конкретных обстоятельствах. Например, если все традиционные покупатели сложной технической продукции, которую сбывает комиссионер, страдают от хронического кризиса неплатежей и задержки оплаты традиционны в этом круге покупателей, привлекать комиссионера к ответственности вследствие неисполнения сделки покупателем было бы неправильно. Комиссионер выбирает из тех вариантов, какие есть. Если все варианты плохие, он должен выбрать лучший из них. Нельзя требовать от комиссионера выбрать хороший вариант, если их нет в природе. Другое дело, если хороший вариант был, но комиссионер его не нашел, имея возможность его отыскать при должном усердии, и это будет доказано в суде. Тогда, наверное, можно рассуждать о непроявлении им необходимой осмотрительности в отношении того контрагента, на котором он остановился.

Интересно отметить, что ответственность комиссионера наступает за его собственные ненадлежащие действия, но сами по себе эти действия не являются достаточными для привлечения комиссионера к ответственности. Обязательная предпосылка здесь - неисполнение сделки третьим лицом. Комиссионер может не проявить абсолютно никакой осмотрительности и заключить сделку с категорически ненадежным лицом, но если оно исполнит сделку со своей стороны, вопрос об ответственности комиссионера никто поставить не сможет. В составе гражданского правонарушения будет отсутствовать такой признак, как неблагоприятные последствия деяния, а значит, не будет оснований для применения санкций к провинившемуся лицу.

Нельзя упускать из виду, что под неисполнением сделки третьим лицом понимается только противоправное неисполнение. Если третье лицо правомерно не исполняет своего обязательства (применяются правила о встречном исполнении обязательств в силу ст. 328 ГК РФ и проч.) - никакой ответственности комиссионера наступать не должно.

Важно отметить также следующее. Ответственность комиссионера за неисполнение сделки его контрагентом - это не традиционная ответственность в виде возмещения убытков, возникших у комитента вследствие просрочки. Ответственностью в данном случае законодатель именует возложение на комиссионера основного долга третьего лица (должника). Нельзя сказать, что это единственный случай такого рода - ответственностью поручителя закон именует сходное принятие поручителем на себя основного долга того лица, за которое он поручился. В первую очередь - основного долга и лишь потом процентов, судебных издержек и других убытков кредитора (п. 2 ст. 363 ГК РФ).

Поскольку зашла речь о поручительстве, надо подчеркнуть, что, судя по всему, к ответственности комиссионера должен быть применен аналогичный подход: не только основной долг, но и любые убытки комитента должны быть погашены комиссионером, и они же могут быть взысканы комиссионером с третьего лица в порядке регресса.

Раз ответственность комиссионера - это, прежде всего прочего, не убытки, суд не вправе применять правила о ее уменьшении ввиду вины кредитора (комитента) и прочие специальные нормы, посвященные ответственности в виде возмещения убытков.

Еще один аспект, который можно тезисно обозначить, - это влияние права произвести зачет, существующего у комитента по отношению к третьему лицу (должнику), на ответственность комиссионера за выбор третьего лица. Поскольку зачет - это своеобразный суррогат исполнения, и если его производит комитент в описанной ситуации (разумеется, после соответствующей уступки права требования от комиссионера), обязательство должника перед комитентом прекращается. Значит, своими односторонними действиями комитент фактически может получить от должника исполнение обязательства (в экономическом смысле этого слова). На этом основании, по-видимому, нельзя обязать комиссионера произвести исполнение комитенту вместо третьего лица даже при допущенных нарушениях со стороны комиссионера при выборе такого лица. Идея справедливости, как нам кажется, восстает против этого.

Далее рассмотрим, насколько правомерна будет оговорка в заключенном договоре комиссии о том, что комиссионер не несет ответственности за неисполнение обязательства третьим лицом ни при каких обстоятельствах (за исключением собственного умысла в силу прямого запрета в п. 1 ст. 401 ГК РФ совершать оговорку об этом, хотя умысел комиссионера при неисполнении сделки другим лицом сложно далее предположить). Если рассуждать формально и применять общую норму п. 1 ст. 401 ГК РФ, то допустимо соглашение об ограничении ответственности комиссионера за допущенные нарушения. Но с другой стороны, норма п. 1 ст. 993 ГК РФ не сформулирована диспозитивно, а значит, возникает уже поднимавшийся в литературе вопрос о том, какой следует признавать норму, если в ней не сделана оговорка о диспозитивном характере, но и императивный характер этой нормы из ее содержания прямо не следует. Вариант первый - норма императивная. Он означает, что никаких соглашений об ограничении ответственности комиссионера за ненадлежащий выбор контрагента в российском правопорядке не может существовать. Вариант второй - истолкование нормы п. 1 ст. 993 в системе с п. 1 ст. 401, как диспозитивной. Тогда такие соглашения допускаются.

Самое интересное здесь то, что может существовать еще один взгляд на данную проблему, сделанный как бы под другим углом зрения. Он состоит в следующем. Раз ответственность комиссионера сводится, как было показано выше, не только к возмещению убытков комитента, но и к принятию основного долга третьего лица, то соглашений об ограничении ответственности комиссионера не может существовать в силу самой природы такого рода ответственности (но только в части основного долга): никому ведь не придет в голову договориться в сделке купли-продажи об освобождении покупателя от платежа покупной цены! Построение самой системы гражданского права не позволяет осуществить такую договоренность, т. к. изменяется природа сделки: либо это купля-продажа и платить нужно, либо платить не нужно, но это уже не купля-продажа, третьего не дано. Так и в договоре комиссии, если комиссионер обязан при определенном условии фактически выступить покупателем товара (мы берем здесь пример с комиссией на продажу, но и противоположный случай имеет полное право на существование), нельзя договориться, что он не примет на себя соответствующий долг. Не будучи уверенным в правоте данной точки зрения, автор все же считает необходимым изложить ее в настоящей статье, в надежде вызвать дискуссию по данному вопросу и способствовать разрешению той проблемы, которая может иметь существенное значение для практики комиссионных операций.

Неосмотрительность при выборе контрагента - лишь частный случай вины комиссионера. В дореволюционном российском Законе "О договоре торговой комиссии" не было специальных норм, касающихся ответственности комиссионера за ненадлежащий выбор своего контрагента, однако в доктрине признавалось, что комиссионер, применивший при заключении и осуществлении сделки осмотрительность, свойственную заботливому хозяину, и не нарушивший приказа комитента, уже не отвечает за исход операции. Таким образом, основания ответственности комиссионера были более разносторонними и присутствовали не только на стадии заключения сделки.

Судебная практика

Иллюстрацией тезиса о том, что комиссионер может быть обязан возместить убытки комитента, не связанные напрямую с исполнением сделки третьим лицом, может служить дело, рассмотренное ФАС Дальневосточного округа (Постановление от 11 апреля 2000 г. по делу N ФОЗ-А73/00-1/421). В данном деле комиссионер не известил комитента о факте предъявления рекламации о качестве товара комитента со стороны покупателя вопреки своей соответствующей обязанности по договору комиссии, в связи с чем комитент не смог обеспечить своих интересов при рассмотрении этой рекламации, а покупатель уменьшил покупную цену товара на известную сумму. Суд отказал комиссионеру в иске к комитенту о взыскании с него этой суммы (видимо, комиссионер возвратил часть покупной цены покупателю из собственных средств и уже после того, как перечислил основную выручку комитенту, хотя это прямо не следует из текста постановления, - но иначе нельзя объяснить, почему иск вынужден был предъявлять комиссионер), и это дает основания предположить, что, будь в роли истца комитент, суд удовлетворил бы его иск к комиссионеру.

Применительно к вопросам ответственности комиссионера за неисполнение сделки третьим лицом в свое время достаточно актуальными были Основные условия регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций, причем голоса в поддержку соответствующих норм из Основных условий при их сравнении с действующим Гражданским кодексом нередко можно услышать и в настоящее время.

В п. 10 Основных условий было сказано буквально следующее. При договоре комиссии при экспорте и импорте товаров в случае, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств внешнеэкономической организацией имело место вследствие нарушения, допущенного иностранным покупателем (поставщиком), или по другим причинам, не зависящим от внешнеэкономической организации, указанная организация несет перед предприятием (заказчиком) имущественную ответственность в той валюте и в пределах тех сумм, которые получены от иностранного покупателя (поставщика), судовладельца или других организаций, в том числе страховых. Если по вине внешнеэкономической организации была утрачена возможность получения соответствующих сумм, она несет ответственность в той валюте и в пределах тех сумм, которые могли быть получены от иностранного покупателя (поставщика), судовладельца или других организаций, включая страховые.

Эта норма толковалась (преимущественно последнее предложение) как устанавливающая обязанность обратиться в суд с иском к третьему лицу и предпринять все возможные меры для получения задолженности от него.

Так, в Постановлении от 22 июля 1997 г. N 5478/96 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, предложил суду первой инстанции по-разному подойти к экспортным отгрузкам по сравнению с отгрузками на внутреннем рынке. Сделать это можно было, используя ссылку на п. 10 Основных условий, как это сделал Президиум, только при том понимании данной нормы, которое было изложено выше. К числу недостатков принятых актов было отнесено также невыяснение, принимались ли комиссионером меры к получению задолженности с покупателей.

Близкие идеи нашли воплощение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 1 февраля 1996 г. N 7253/95. Основанием для принятия этого Постановления послужил протест на состоявшиеся судебные акты, в которых задолженность иностранного покупателя товаров комитента была взыскана с комиссионера. В протесте отстаивалась точка зрения, что взыскание с комиссионера было произведено неправомерно: ответственность по п. 10 Основных условий комиссионер может нести только в пределах полученных сумм, и срок исковой давности по требованию к иностранному покупателю не был пропущен. Однако большинство членов Президиума не согласилось с доводами протеста, поскольку ответчик (комиссионер) не представил доказательств принятия всех необходимых мер для получения стоимости отгруженной продукции, а также неправомерно, с точки зрения Президиума, рассматривал предъявление иска к покупателю не как свою обязанность комиссионера, а как дополнительную услугу, в счет которой ему необходимы были гарантии возмещения потенциальных судебных расходов.

Не принимая на себя смелость подвергать сомнению правовую позицию Президиума по данному конкретному делу, относящемуся еще к тем временам, когда действовало прежнее законодательство, все же заметим, что в новых условиях такой подход заслуживал бы критической оценки. Дело в том, что без каких-либо специальных оговорок в состоявшемся комиссионном соглашении нельзя вывести обязанность комиссионера предъявить иск к третьему лицу (его контрагенту), как это решил Президиум, и тем более неоправданно возлагать на комиссионера за неисполнение этой обязанности ответственность. Ответственность не просто в форме возмещения убытков (до тех пор, пока не утрачена возможность добиться решения суда в пользу комитента по иску к покупателю, зачисление в убытки комитента всей суммы задолженности покупателя более чем спорно), а в виде возложения обязанности погасить основной долг третьего лица.

Еще по одному делу Президиум ВАС предложил суду исследовать в числе прочего, какие меры были приняты комиссионером для получения денег с иностранных покупателей товаров комитента, имея в виду, очевидно, норму п. 1 ст. 993 Кодекса об ответственности за неосмотрительность при выборе контрагента, хотя реально суд процитировал п. 2 указанной статьи и сказал, что нижестоящий суд не исследовал фактических обстоятельств дела с учетом указанной статьи. Речь идет о Постановлении от 15 августа 2000 г. по делу N 1582/00. Возражения здесь вызывает то обстоятельство, что ответственность за выбор контрагента, основания которой относятся к моменту заключения сделки с ним, нельзя отождествлять с ответственностью комиссионера за нарушение его обязанности по собиранию доказательств неисполнения со стороны третьего лица, по извещению комитента об этом и прочее. В последнем случае ответственность комиссионера должна быть традиционной - возмещение убытков комитента, а не погашение долга третьего лица.

В практике арбитражных судов возникал вопрос, на ком лежит бремя доказывания при предъявлении иска к комиссионеру на том основании, что он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента. Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в Постановлении от 7 декабря 1999 г. по делу N А06-664-3/99 возложил это бремя на комиссионера, и поскольку в материалах дела после прохождения им первых двух инстанций отсутствовали документы о финансовом состоянии контрагента, обязал комиссионера исполнить обязательство вместо этого лица и в полном объеме. Интересно также отметить, что в вину комиссионеру суд поставил непринятие мер к обеспечению исполнения контракта со стороны его контрагента в виде предоплаты, залога, поручительства, гарантии, страхования. Но при этом не было сделано ссылки ни на какую правовую норму. Полагаем, что подобные действия комиссионера по обеспечению исполнения сделки не имеют ничего общего с его обязанностью надлежащим образом выбрать контрагента, за неисполнение которой комиссионер может быть привлечен к ответственности по п. 1 ст. 993 ГК РФ.

ФАС Уральского округа в Постановлении от 28 июля 1997 г. по делу N Ф09-610/97-ГК в отношении бремени доказывания проявленной комиссионером должной осмотрительности придерживался отмеченной выше правовой позиции. В частности, суд кассационной инстанции отклонил доводы комиссионера о том, что перед заключением сделки купли-продажи векселей были истребованы от покупателя учредительные документы и доказательства полномочий директора организации-покупателя на заключение сделок, поскольку доказательства проверки комиссионером состоятельности, платежеспособности покупателя в материалах дела отсутствуют, в связи с чем полагать, что комиссионер проявил необходимую осмотрительность в выборе покупателя, у суда оснований не имелось.

Суд не придал значения ссылке заявителя на письмо третьего лица как на доказательство платежеспособности покупателя, поскольку неизвестно, о каких обязательствах идет речь в указанном письме, и даже в случае, если по отношению к этому лицу покупатель выполнил денежные обязательства, это не может свидетельствовать о платежеспособности покупателя на момент заключения договора с комиссионером.

Не имея доступа к изучению конкретных обстоятельств дела, сложно однозначно оценить такой вывод суда, поскольку такого рода заключения находятся целиком и полностью в сфере свободного судебного усмотрения, а априорных посылок и выводов из них существовать не может. Вывод суда правилен с формально-логической точки зрения: исполнение обязательства перед кем-либо еще не подтверждает платежеспособности плательщика, хотя нельзя забывать о том, что формальная логика при оценочных суждениях может находить достаточно ограниченное применение. В противном случае комиссионер должен был собрать данные обо всех (всех без исключения!) сроках платежей покупателя, предположим, за последний месяц, и о том, что все эти платежи были произведены своевременно. Очевидна нежизнеспособность и неприемлемость для оборота такого формально-логического способа установления платежеспособности контрагента. Никто никогда не даст таких сведений комиссионеру, в частности, в целях и под предлогом охраны коммерческой тайны организации-контрагента.

Скорее, путь должен быть от противного - требуется установить, известно ли было комиссионеру о каких-либо признаках ненадежности своего потенциального контрагента и мог ли он установить эти признаки при разумной осмотрительности путем наведения справок в деловых кругах и т. д. Это означает, что в его действиях не должна присутствовать вина в форме неосторожности. Доказав фактическую или виновную неосведомленность комиссионера о соответствующих фактах, характеризующих его контрагента с отрицательной стороны, комитент может в значительной степени склонить суд к суждению о вине комиссионера в ненадлежащем выборе своего контрагента. Но в то же время доказывание указанных обстоятельств не должно служить "бременем" для комитента, а только являться его процессуальным правом.

Немаловажно, что выяснение надежности контрагента комиссионер не может произвести, прибегнув к чрезмерным затратам, которые теоретически должен нести тот же комитент, как расходы на исполнение комиссионного поручения. Комиссионер попадает, образно выражаясь, между двух огней: он может быть привлечен к ответственности, если не совершит проверку надежности контрагента и не понесет связанные с такой проверкой расходы, а когда он их уже понес и сделка была надлежащим образом исполнена, комитент может отказаться признать данные расходы необходимыми для исполнения комиссионного поручения (ввиду чрезмерности) и, следовательно, подлежащими возмещению. Поэтому, конечно, в интересах комиссионеров прибегать к такому договорному регулированию указанного вопроса, чтобы не оказываться впоследствии в невыгодном положении.

В отношении бремени доказывания суд кассационной инстанции (ФАС Уральского округа) в отмеченном выше Постановлении занял позицию, возлагающую на комиссионера обязанность доказать проявление им необходимой осмотрительности при выборе контрагента (покупателя). При этом были отклонены доводы комиссионера о том, что поскольку разумность и добросовестность действий участников гражданских правоотношений предполагается (ст. 10 ГК РФ), то обязанность доказывания того, что комиссионер не проявил необходимой осмотрительности, должна быть возложена на комитента (истца). Суд посчитал, что необходимая осмотрительность в действиях участников гражданских правоотношений согласно ст. 10 ГК РФ не предполагается, а по смыслу ст. 993 ГК РФ является обязанностью комиссионера. Согласно ст. 53 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Таким образом, возражая против требований истца (комитента), комиссионер обязан доказать, что свои обязательства по договору исполнил надлежащим образом, проверил состоятельность покупателя товара комитента (векселей), то есть проявил необходимую осмотрительность в выборе покупателя.

Логика в таком подходе суда, безусловно, присутствует. Базой для возложения бремени доказывания на комиссионера должна служить норма п. 2 ст. 401 ГК РФ: отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Однако следует обратить внимание на то, что эта норма не находит в данной ситуации прямого применения. Выше уже была изложена позиция автора, считающего, что неисполнение сделки со стороны третьего лица является одной из предпосылок возложения ответственности на комиссионера, а второй предпосылкой в этом юридическом составе является вина комиссионера. Только установив вину комиссионера, можно сделать заключение, что он не исполнил свою обязанность. В этом состоит основная сложность. По одним внешним признакам мы не можем установить, что обязанность не исполнена, и возложить на комиссионера бремя доказывания отсутствия своей вины по п. 2 ст. 401 ГК РФ.

Когда не исполняется обязательство передать товар в договоре купли-продажи, очевидно, что не исполнена основная обязанность, входившая в предмет договора. Есть внешний признак, позволяющий сделать процессуальную "привязку" бремени доказывания. В договоре комиссии такой основной обязанностью комиссионера является заключение сделки. Если сделка заключена, эта основная обязанность исполнена.

Таким образом, не существует прямой нормы, позволяющей возложить доказывание проявления необходимой осмотрительности на комиссионера. Соответствующий вывод может быть сделан только путем системного толкования норм действующего закона, а также благодаря построению в судебной практике презумпции того, что при неисполнении сделки третьим лицом комиссионер признается исполнившим собственное обязательство ненадлежащим образом до тех пор, пока не докажет обратное. Следовательно, несовершение одного действия (исполнения сделки между комиссионером и третьим лицом со стороны последнего) внешне должно предстать как одновременное неисполнение обязательства третьим лицом и ненадлежащее исполнение обязательства комиссионером.

Дополнительным аргументом для возложения бремени доказывания необходимой осмотрительности на комиссионера может служить то обстоятельство, что возложить на комитента доказывание "отрицательного" факта означает заведомо обречь его на неудачу: комитент не имеет информации, что сделал, а что не сделал комиссионер. Суду все равно придется по ходатайству комитента запрашивать у комиссионера соответствующие документы и объяснения, из которых можно будет установить, были ли совершены комиссионером необходимые действия.

Диаметрально противоположный подход был использован в практике Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа, который в Постановлении от 8 июня 1999 г. по делу N ФОЗ-А73/99-1/688 указал, что комитент не доказал неосмотрительность комиссионера в выборе инофирмы (покупателя), а значит, при отсутствии делькредере, комиссионер не отвечает за исполнение сделки покупателем. Интересно, что тот же подход встречался в практике ФАС Уральского округа, который в одном из своих постановлений, упоминавшихся выше, представил развернутую аргументацию прямо противоположного решения данного вопроса. В Постановлении же от 10 июня 1998 г. по делу N Ф09-444/98-ГК без особой аргументации, но указано, что комитентом не было доказано непроявление необходимой осмотрительности со стороны комиссионера при выборе контрагента, и поэтому Постановление, принятое апелляционной инстанцией, является верным по существу и отмене не подлежит.

Отмеченное выше дело ФАС Дальневосточного округа заслуживает внимания также и потому, что обозначает еще один интересный вопрос, позволяющий приблизиться к дополнительному критерию для установления осмотрительности в каждом конкретном случае. Дело в том, что истец (комитент) производил отгрузки товара покупателю партиями, и тот, прежде чем произошел сбой в платежах, оплатил несколько партий товара.

Есть основания полагать, что вопрос о неосмотрительности практически не должен возникать в описанной ситуации: если третье лицо производило платежи за отдельные партии товара, следует презюмировать, что комиссионер избрал надлежащего контрагента, даже если потом в силу каких-либо обстоятельств он и прекратил платежи. Обязанность доказывания непроявления комиссионером должной осмотрительности при выборе такого контрагента должна быть возложена только и полностью на комитента: комиссионер не страховая компания, он не защищает от рисков изменений в платежеспособности контрагента (в том числе вследствие изменения экономической конъюнктуры) без своего отдельного ручательства.

Интерес представляет и следующее соображение, которое можно увидеть за буквальным текстом Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 20 июля 2000 г. по делу N Ф04/1791-389/А70-2000: если принципал принимает отчеты агента, действующего от своего имени (то есть как комиссионер, а значит, аналогия с договором комиссии в данном случае вполне уместна), и не заявляет возражений по ним, то и правомерность последующих заявлений принципала, указывающих на непроявление агентом должной осмотрительности в выборе контрагента, можно поставить под сомнение, так как принципал одобрил совершенные сделки в целом и, следовательно, одобрил выбор контрагента.

Видимо, эту идею можно взять как один из критериев для судебного усмотрения по каждому конкретному делу, где возникает вопрос о том, надлежащим ли образом комиссионер выбрал своего контрагента. В то же время автор далек от того, чтобы выступить за абсолютизацию данного правила и создание на практике неопровержимой презумпции надлежащего выбора контрагента комиссионером, если комитент не возразил по отчету комиссионера и тем самым одобрил соответствующую сделку.

Тем не менее с практической точки зрения целесообразно рекомендовать комиссионерам не откладывать с направлением отчета комитенту, поскольку с даты направления такого отчета начинается исчисление срока на заявление возражений комитентом (30 дней согласно диспозитивной норме ст. 999 ГК РФ), и по истечении этого срока в отношениях сторон сложится иная степень определенности, чем ранее. Если возражения не поступят, позиция комиссионера в случае спора о проявлении им необходимой осмотрительности в выборе контрагента будет усилена дополнительным аргументом. Если же возражения поступят, комиссионер станет напрямую заинтересован в исполнении сделки его контрагентом (платеже, поставке товаров и прочее), так как в случае признания комитента правомочным на получение долга третьего лица от комиссионера последний сможет покрыть свои убытки только за счет исполнения, получаемого от этого контрагента. Соответственно комиссионер несколько по-иному должен подходить к судебным расходам, связанным со взысканием долга с такого контрагента: если риск неисполнения несет комитент, комиссионер вправе требовать обеспечения таких расходов от комитента, поскольку обращение в суд к неисправному контрагенту не входит в предмет договора комиссии (несмотря на устойчивую тенденцию в практике арбитражных судов, о которой ведется речь в настоящей статье). Напротив, если риск неисполнения сделки третьим лицом перекладывается на самого комиссионера, иначе как прямым его интерес в получении решения суда в свою пользу назвать нельзя, а значит, и расходы для удовлетворения указанного интереса комиссионеру придется нести из собственных средств.

Название документа