Иностранный участник - резидент Германии (100% участия в российском ООО) в 2008 г. получил доход в виде дивидендов за 2002 - 2007 гг. При этом увеличение уставного капитала российского ООО до суммы, превышающей 160 000 немецких марок, произошло в I квартале 2008 г. Каков порядок применения ставки, предусмотренной в пп. "a" п. 1 ст. 10 Соглашения между РФ и Федеративной Республикой Германия об избежании двойного налогообложения от 29.05.1996, в данном случае?

Ответ:

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ

ПО Г. МОСКВЕ

ПИСЬМО

от 10 сентября 2008 г. N 20-12/085718

Между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия действует Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 29.05.1996 (далее - Соглашение).

Согласно п. 1 ст. 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, в соответствии с его законодательством. Налог при этом, однако, не должен превышать:

a) 5% валовой суммы дивидендов, если лицом, фактически обладающим правом собственности на них, является компания, которая непосредственно располагает по меньшей мере 10% уставного или складочного капитала выплачивающей дивиденды компании, и эта доля участия в капитале составляет не менее чем 160 000 немецких марок или эквивалентную сумму в рублях;

b) 15% от валовой суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Минфином России и Федеральным министерством финансов Федеративной Республики Германия согласовано, что условие о минимальной доле участия должно быть соблюдено на момент первоначального осуществления инвестиций, то есть применение льготной ставки в размере 5% возможно начиная с момента достижения минимального уровня, установленного в пп. "a" п. 1 ст. 10 Соглашения, без ежегодного перерасчета на момент выплаты дивидендов.

В связи с введением евро в Германии согласовано, что с 1 января 2002 г. минимальная доля участия в капитале для применения особого порядка налогообложения дивидендов соответствует 81 806,7 евро. Указанное не относится к инвестициям, осуществленным до 1 января 2002 г. Об этом сказано в Письме МНС России от 06.02.2004 N 23-1-10/9-419@.

Определение термина "дивиденды" для целей применения Соглашения предусмотрено в п. 2 ст. 10 Соглашения.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) обществом с ограниченной ответственностью признается учрежденное одним или несколькими лицами хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных размеров, предусмотренные учредительными документами.

В соответствии со ст. 17 Закона N 14-ФЗ увеличение уставного капитала общества допускается только после его полной оплаты. Увеличение уставного капитала общества может осуществляться, в частности, за счет дополнительных вкладов участников общества, и (или), если это не запрещено уставом общества, за счет вкладов третьих лиц, принимаемых в общество.

Изменения, касающиеся увеличения уставного капитала общества, подлежат закреплению в учредительном договоре и уставе общества (ст. ст. 11 и 12 Закона N 14-ФЗ).

Кроме того, указанные изменения подлежат регистрации в органе, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, и приобретают силу для участников общества и третьих лиц со дня их государственной регистрации органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц.

При несоблюдении указанных требований увеличение уставного капитала общества признается несостоявшимся.

Согласно ст. 28 Закона N 14-ФЗ общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества.

Решение об определении части прибыли общества, которая подлежит распределению между участниками общества, принимается общим собранием участников общества.

Уставом общества при его учреждении или путем внесения в устав общества изменений по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, может быть установлен иной порядок распределения прибыли между участниками общества. Изменение и исключение положений устава общества, устанавливающих такой порядок, осуществляются по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно.

Таким образом, вопрос о возможности распределения чистой прибыли прошлых отчетных периодов зависит от утвержденного уставом общества порядка распределения прибыли между участниками.

Если участником российского ООО является иностранная организация - резидент Германии, то такая иностранная организация в случае выплаты ей дивидендов российским ООО признается плательщиком налога на прибыль в Российской Федерации в отношении указанного вида дохода (ст. ст. 246, 247 и пп. 1 п. 1 ст. 309 НК РФ).

При этом согласно п. 1 ст. 310 НК РФ обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога на прибыль с доходов иностранной организации, получение которых не связано с предпринимательской деятельностью такой иностранной организации через постоянное представительство в РФ, возлагается на налогового агента - организацию, выплачивающего доходы такой иностранной организации.

Исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в РФ, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного в п. 1 ст. 312 НК РФ. Об этом сказано в пп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ.

Следовательно, изменения, внесенные в учредительные документы общества, в том числе касающиеся увеличения размера уставного капитала, приобретают силу для участников общества со дня их государственной регистрации органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц. Ставка налога, предусмотренная в пп. "a" п. 1 ст. 10 Соглашения, применяется при налогообложении доходов германского участника российского ООО (при условии соблюдения таким участником требований п. 1 ст. 312 НК РФ) начиная с выплаты дивидендов за тот период, в котором произошла указанная регистрация внесенных в учредительные документы российского ООО изменений, касающихся увеличения размера уставного капитала этого российского ООО.

Заместитель

руководителя Управления

советник государственной

гражданской службы РФ

2 класса

Н. В.ПРОКАЕВА

10.09.2008