Налоговый орган провел выездную налоговую проверку деятельности казино. В ходе проверки было установлено, что один игровой стол не зарегистрирован в установленном порядке. Был составлен протокол осмотра, который подписали сотрудники организации, присутствовавшие при осмотре. На основании протокола налоговый орган привлек организацию к налоговой ответственности. Правомерны ли действия налогового органа в части составления указанного протокола осмотра?

Ответ: Согласно п. 1 ст. 89 Налогового кодекса РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Налогоплательщик обязан, в силу п. 12 ст. 89 НК РФ, обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. При этом при проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном ст. 93 НК РФ.

Также п. 13 ст. 89 НК РФ устанавливается, что при необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке, установленном ст. 92 НК РФ.

В силу п. 2 ст. 91 НК РФ должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещения проверяемого лица либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным проверяемым лицом.

При этом п. 3 ст. 92 НК РФ устанавливается, что осмотр производится в присутствии понятых, также при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. Согласно п. 5 названной статьи о том, что произведен осмотр, составляется протокол.

ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 13.09.2007 N А05-419/2007 признал решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности неправомерным, поскольку работники, в присутствии которых составлен протокол осмотра, участвовали при осмотре в качестве должностных лиц налогоплательщика, а не в качестве понятых.

Таким образом, действия налогового органа неправомерны, поскольку нарушены установленные налоговым законодательством требования при осмотре, а именно при осмотре не участвовали понятые, то есть незаинтересованные лица.

Ю. М.Лермонтов

Минфин России

29.08.2008