Понятие секрета промысла ("ноу-хау")

ПОНЯТИЕ СЕКРЕТА ПРОМЫСЛА ("НОУ-ХАУ")

В. А. ДОЗОРЦЕВ

В. А. Дозорцев, доктор юридических наук.

1. Вводные замечания. История вопроса

В течение тысячелетий объектом рыночных отношений были материальные вещи, ограниченные в пространстве, - земля и другие природные ресурсы, результаты материального производства. Был построен и соответствующий характеру объекта правовой механизм. Чуть более двух столетий назад в экономическом обороте начали участвовать результаты интеллектуальной деятельности, нематериальные по своей сути. Естественно, что на первом этапе правовое регулирование стало строиться по модели, максимально приближенной к уже известной, приспособленной для материальных объектов, обособление которых, необходимое для их участия в обороте, осуществляется по внешней различаемости, когда результат характеризуется или просто своей формой (объекты авторского права), или содержанием, формализованным определенным образом (объекты патентного права). Стали охраняться только результаты интеллектуальной деятельности, которые удовлетворяют этому требованию, могут быть выделены по внешним признакам. Но вскоре выяснилось, что это только промежуточный этап, существуют результаты интеллектуальной деятельности, никак не формализуемые и тем не менее участвующие в экономическом обороте, которые обособляются иным образом, прежде всего путем сохранения в секрете от неопределенного круга участников открытого рынка. Для таких объектов нужен свой, последовательно выражающий свойства нематериальных результатов интеллектуальной деятельности правовой механизм. В настоящее время эта категория стала очень и очень широко распространенной во всем мире, она получила всеобщую известность как "ноу-хау" ("know how"), по-русски ее представляется предпочтительным называть "секретом промысла" (о применяемой и оптимальной терминологии будет сказано позже). Секреты промысла - это сведения о предлагаемых к использованию практических действиях, имеющих ценность в рыночном обороте благодаря их сохранению в тайне. Они стали объектом систематической торговли позже, чем другие результаты интеллектуальной деятельности, специально выделяемые государством, например путем выдачи патентов на изобретения. Их охрана по ряду причин не получила пока четкого правового оформления и в законе в развернутом виде нигде не закреплена, хотя секреты промысла и приобрели огромную значимость, пожалуй даже превышающую роль изобретений. В России эта ветвь рыночных отношений возникла совсем недавно, практически несколько лет назад. Она имеет целью обеспечить условия использования и обращения разного рода незапатентованных, а часто вообще непатентоспособных решений, допускающих непосредственное практическое применение на товарных принципах. В период господства командно - административной экономики такая система существовать не могла <*>, напротив, действовало правило об обязательности как можно более широкого и безвозмездного распространения каждого достижения, полученного на отдельном предприятии, об "обмене опытом" не через экономический оборот, а на административной основе <**>. Принимались даже меры по рассекречиванию и максимально широкому распространению достижений военного и двойного назначения, которые могли бы быть применены при производстве гражданской продукции. Конечно, вопреки всему производственные секреты фактически существовали, но они не имели характера правовой категории. -------------------------------- <*> Еще в 1930 году XVI съезд ВКП(б) предусмотрел необходимость борьбы с секретничеством (см.: Решения партии и правительства по хозяйственным вопросам. Т. 2. М., 1967. С. 225). <**> См., напр., постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 03.09.70 "О взаимном использовании научно - технических достижений министерствами и ведомствами СССР и подведомственными им предприятиями и организациями" и постановление Совета Министров СССР от 27.08.71 "О повышении взаимной экономической заинтересованности предприятий и организаций в передаче своих научно - технических достижений и в использовании заимствованного передового опыта". В этих актах лишь говорится об "экономической заинтересованности", подлинного механизма они не вводят, его административная суть оставалась в неприкосновенности.

Почва для секретов промысла в нашей стране появилась только при переходе к новой экономической системе, хотя эта категория стала входить в жизнь не с первых ее шагов. Настала эпоха, когда возникла потребность в экономическом обращении решений практических задач, не охраняемых существующими специальными средствами охраны исключительных прав. Их участие в рыночном обороте возможно при условии сохранения таких решений в секрете. Первоначально это были секреты технического характера, именно производства, постепенно они распространились и на другие сферы. Между тем не только правовой режим этой категории не раскрыт в нашем действующем законодательстве, но и само понятие до сих пор остается четко не определенным. Пока эта категория только обозначена, названа, ее юридическое содержание еще не раскрыто должным образом и поныне. Тем не менее правовой режим секретов промысла становится действительной предпосылкой и базой основанных на них рыночных отношений. Если такого рода объекты не просто признаются, важно, чтобы права на них четко определялись и защищались, была установлена ясная система осуществления прав, а нарушения влекли за собой совершенно определенные юридические последствия. Секреты промысла знаменуют собой расширение рынка, с их помощью вводятся в оборот внешне не выделенные решения, неохраноспособные по традиционным видам охраны (например, по патентному праву) или вполне охраноспособные, но не охраняемые вследствие нецелесообразности, в частности вследствие трудностей осуществления контроля за соблюдением прав. Право на секрет промысла может быть менее четким и определенным, надежным и стабильным, оно легче может быть разрушено, чем при наличии формальных признаков. Хотя содержание объекта определяется не вполне четко, право на секрет промысла в ряде случаев гораздо более удобно, так как не требует для закрепления особых формальностей, и универсально, поскольку распространяется на неограниченно широкий круг видов решений. Срок действия права никак заранее формально не предопределен и не ограничен - оно действует в течение всего времени, пока сохраняются условия его предоставления (прежде всего - соблюдение конфиденциальности), срок может оказаться очень продолжительным и долговечным, но может стать очень кратким и даже мимолетным, его действие может прекратиться в любой момент по неформальным основаниям. Не исключено и закрепление права на один объект за несколькими лицами. Поэтому новая разновидность интеллектуальных прав - права на секрет промысла - не заменяет их абсолютного варианта, а дополняет его, сочетаясь с ним и существуя наряду с ним. Прорыв в правовой регламентации этой категории в нашей стране был произведен Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года (далее - Основы). Статья 151 Основ, специально посвященная "секретам производства", устанавливала общие признаки этой категории, условия предоставления правовой охраны и некоторые черты правового режима, но она намечала лишь общие контуры решения проблемы. Включением этой нормы в наше внутреннее законодательство было выполнено международное обязательство, взятое на себя Советским Союзом в Соглашении о торговых отношениях между СССР и США от 1 июня 1990 г. (далее - Соглашение, Соглашение СССР - США), сопровождавшемся обменом письмами (для вопроса о секретах промысла именно эти письма имеют решающее значение), составляющими неотъемлемую часть Соглашения. Соглашение было ратифицировано Верховным Советом уже Российской Федерации 12 июня 1992 г. Соглашение не устанавливает правила, являющиеся в соответствии с пунктом 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации составной частью правовой системы страны, оно предусматривает только международное обязательство России принять соответствующий внутренний акт законодательства, не являющийся поэтому трансформацией международного договора. Но Соглашение подлежит учету при толковании внутреннего законодательства. Статья 151 Основ не воспроизведена в ГК РФ, а категория только обозначена в нем (см., напр., ст. 1032), тем не менее статья 151 Основ должна быть признана действующей, поскольку она не противоречит последующему законодательству Российской Федерации <*>. -------------------------------- <*> См. письмо Президента Российской Федерации от 23.02.99 N Пр-244.

Категория секретов промысла (впрочем, под разными наименованиями) фигурирует и в ряде других законодательных актов Российской Федерации, и в большом числе заключенных ею международных соглашений, но относящиеся к ней нормы крайне фрагментарны и даже отрывочны <*>. Эти акты скорее обозначают категорию секретов промысла, чем содержат ее правовую регламентацию. -------------------------------- <*> Закон РСФСР от 24.12.90 "О собственности в РСФСР", п. 4 ст. 2; Законы Российской Федерации от 06.12.91 "О налоге на добавленную стоимость", подп. "а" п. 2 ст. 7; от 20.03.92 "О конверсии оборонной промышленности в Российской Федерации", п. 1 ст. 9; сейчас эта категория включена в Закон Российской Федерации от 29.10.98 "О лизинге", п. 4 ст. 7; она широко употребляется в ряде указов Президента Российской Федерации, в частности устанавливающих классификацию отраслей законодательства; в постановлениях Правительства Российской Федерации, ведомственных актах, в том числе имеющих широкое общее значение, таких, как Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденное приказом Минфина России от 29.07.98 N 34н, с последующими изменениями, п. 55; Общероссийский классификатор основных фондов, утвержденный постановлением Госстандарта России от 26.12.92, разд. 20 классификации, код 250002000, и т. д. Эта категория широко используется практически во всех международных договорах Российской Федерации об избежании двойного налогообложения.

Содержание понятия и его правового режима приходится устанавливать, основываясь в большой мере на смысле соответствующих отношений, внутренней логике категории и некоторых обрывочных нормах, непосредственно относящихся к другим вопросам. Для получения полной картины необходимо последовательно рассмотреть применительно к секретам промысла все элементы правового режима, которыми характеризуется любой институт гражданского права: объекты, субъекты, правомочия и обязанности, их осуществление, возникновение и прекращение, действие, переход прав, их защита и т. д. Существенной помощью оказывается сопоставление с теми же элементами других видов интеллектуальных прав, уже известных и традиционных, подробно регламентированных в законе.

2. Объект секрета промысла

Исходное значение для определения содержания понятия секрета промысла по нашему законодательству имеет Соглашение СССР - США, которое гласит: "Торговый секрет (об этом термине будет сказано особо. - В. Д.) включает любую формулу, устройство, систематизированную информацию, программу для ЭВМ, проектные разработки, технологию и процесс, которые используются или могут использоваться в предпринимательской деятельности владельца торгового секрета и имеют действительную или потенциальную экономическую ценность в результате того, что он неизвестен неопределенному кругу лиц. Торговый секрет будет охраняться вне зависимости от того, имеет ли такой секрет технический или коммерческий характер, при условии, что: 1) он имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в результате того, что он неизвестен соответствующим лицам; 2) к нему нет свободного доступа на законном основании; и 3) предпринимаются надлежащие меры по сохранению его конфиденциальности". Эта формула практически воспроизводит текст американского закона <*>. Подобное заимствование иностранного опыта вполне допустимо и даже полезно в случаях, когда заимствуемые нормы не содержат черт чужой, несовместимой с нашей правовой системы. Но при этом нужно учитывать и недостатки иностранного закона, в данном случае они заключаются в неполноте включенных в него признаков объекта и в не вполне удачном их формулировании. -------------------------------- <*> Регулирование подобных отношений в соответствии с Конституцией США относится к компетенции штатов, однако экономические потребности заставили искать пути единой федеральной регламентации. В этих целях в США была создана система Единообразных законов, формально представляющих собой федеральные рекомендации штатам и подлежащих в качестве нормативных актов принятию на штатном уровне. Подобный Единообразный закон о секретах промысла (Uniform Trade Secrets Act) тоже был разработан и одобрен, затем он был принят законодательными органами штатов, в Калифорнии он включен в Гражданский кодекс. Определение, содержащееся в параграфе 3426.1 Гражданского кодекса Калифорнии, гласит: "Секрет промысла (trade secret) означает информацию, включающую данные о любых формуле, устройстве, систематизированной информации, программе для ЭВМ, проектных разработках, технологиях и процессах, которые: 1) имеют самостоятельную экономическую ценность, действительную или потенциальную, благодаря необщеизвестности или недоступности другим лицам, которые могут получить экономические выгоды от их раскрытия или использования; и 2) являются предметом разумных по обстоятельствам усилий по сохранению их в секрете". То же определение содержится в параграфе 499с Уголовного кодекса Калифорнии (п. 9).

С учетом Соглашения СССР - США сформулированы признаки секрета промысла в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года (ст. 151). В них практически воспроизведено это Соглашение, и то частично. Поэтому при определении полного набора признаков секрета промысла, в том числе дополнительных, приходится полагаться на внутреннюю логику категории. Прежде всего следует рассмотреть группу черт - признаков, относящихся к свойствам, характеру самого объекта, а затем перейти к признакам, определяющим условия его правовой охраны. Первая черта секрета промысла как объекта, содержание которого составляют сведения, заключается в его нематериальности. И в этом качестве ему, во-первых, присущи все черты, свойственные нематериальному объекту, идее, - возможность одновременного использования неограниченным кругом лиц, отсутствие физической амортизации и т. п. Во-вторых, речь идет о содержании, существе нематериального объекта, а не о форме представления идеи. Одна и та же или аналогичная идея (особенно когда не требуется, чтобы она обязательно имела творческий характер) может возникнуть одновременно у нескольких лиц. Вместе с тем следует четко отличать нематериальный характер объекта от материального носителя информации о нем. Предлагаемое решение может представлять собой как результат новой разработки, так и уже накопленные со временем знания, опыт и навыки. Далее, идея заключается в решении какой-то практической задачи, в рекомендациях к действию, она не имеет чисто познавательного или информационного характера, это должно быть именно решение, допускающее осуществление, а не просто постановка задачи. Утилитарная направленность сведений находит подтверждение в помещении статьи 151 Основ в разделе, посвященном результатам творчества, используемым в производстве (последнее надо понимать в широком смысле). Поэтому идея должна быть доведена до стадии, допускающей непосредственное практическое использование, одной только "принципиальной" идеи недостаточно для секрета промысла. Следующая черта заключается в том, что предлагаемое решение в настоящее время может относиться к самым разным сферам - не только к технике, но и к математике, биологии, экономике, организации и т. п. Последнее обстоятельство специально отмечено в Соглашении СССР - США, которое прямо указывает, что данные, составляющие содержание секрета промысла, охраняются, независимо от того, имеют ли они "технический или коммерческий" характер. Эту формулу надо толковать расширительно - в содержание секрета промысла могут входить любые данные, независимо от сферы их применения. От решения, составляющего секрет промысла, не требуется, чтобы оно обязательно было результатом творческой деятельности, во всяком случае на таком уровне, какой требуется для изобретений. Нужно только, чтобы по сравнению с другими решениями оно было узнаваемым, поддавалось идентификации <*>. -------------------------------- <*> Существует и европейский вариант определения секрета промысла, представленный, например, в таком международном документе, как Правила (Regulation) Комиссии ЕС N 240/96 о применении статьи 85(3) Договора о ЕС к некоторым категориям соглашений о передаче технологий: "Для целей настоящих правил: 1) Ноу-хау означает данные технической информации, которые сохраняются в секрете, являются значимыми и поддаются идентификации каким-либо приемлемым способом" (ст. 10). Нетрудно заметить, что по существу это определение содержит почти те же признаки, только формулируемые и раскрываемые несколько по-другому. Частично это обусловлено материей, которой посвящен документ (он касается только передачи технологий, поэтому, естественно, содержание указаний о ноу-хау ограничено только технической информацией), некоторые другие признаки (они будут подробнее рассмотрены ниже) формулируются с учетом своего опыта и традиций. Оптимальным представляется некий синтез двух традиций, который в данном случае вполне возможен.

Следующая группа признаков относится уже к условиям предоставления охраны. Соответствие объекта всем установленным для него требованиям по существу необходимо, но не достаточно для установления охраны, для признания объекта секретом промысла он должен отвечать еще и установленным условиям охраны, которые находятся за пределами его существа, они определяются не внутренними, а внешними факторами - его необщеизвестностью, необщедоступностью и оборотоспособностью. Необщеизвестность заключается не в том, что о предлагаемом решении вообще никто, кроме его обладателя, не знает. Необщеизвестность не означает, что данными располагает только одно лицо, такое требование нереально, особенно в связи с нематериальным характером объекта, его соблюдение было бы невозможно и проконтролировать. Одними и теми же или даже аналогичными (последнее заслуживает быть отмеченным особо) данными могут одновременно обладать и несколько лиц - важно только, чтобы эти данные не были общеизвестными. Значимость этого условия определяется еще и тем, что оно выполняет функцию обособления объекта, необходимую для его экономического оборота. Обособление результата формально не закрепляется, а осуществляется фактически. Поэтому обеспечение необщеизвестности как способа обособления есть условие предоставления охраны. Решение должно быть не разглашено для сведения именно неопределенного круга лиц, его известность единичным, точно определенным лицам не есть препятствие для признания секретом промысла. От секрета промысла не требуется "новизны", как для изобретений. Неизвестным должно быть не только данное решение, но и подобное, аналогичное. Вместо этого требуется "узнаваемость" отличий, если общеизвестно аналогичное решение, рассматриваемого признака не существует. Если общеизвестно аналогичное эквивалентное решение, охрана в качестве секрета промысла тоже невозможна, совпадение чаще всего не абсолютно. Необщеизвестность может быть предметом спора, особенно когда речь идет об аналогичных решениях. Принятие решения по спору находится в компетенции суда. В этом случае трудность может представлять установление эквивалентности аналогичных решений, качественно отличающейся от эквивалентности в патентном праве. Признак необщеизвестности имеет особое значение для правовой охраны секретов промысла, он является исходным для установления охраны содержательного объекта при отсутствии его специальной регистрации. Сохранение решения в тайне в отсутствие такой регистрации представляет собой, кроме прочего, и единственный способ его обособления. В Правилах ЕС этот признак получил более развернутое воплощение, что представляется полезным <*>. -------------------------------- <*> В пункте 2 статьи 10 тех же Правил сказано на этот счет следующее: "Секретный" означает, что ноу-хау, как собрание пакета данных или определенное расположение и подбор его элементов, не общеизвестно или легко не доступно, и потому часть его ценности состоит в лидирующем положении, которое получает лицензиат, когда эти данные ему сообщаются; секретность не сводится к узкому смыслу, в соответствии с которым каждый отдельный элемент ноу-хау должен быть совершенно неизвестен или недостижим вне деловой активности лицензиара".

Следующее условие - необщедоступность решения - представляет собой развитие предшествующего условия. Необщедоступность означает отсутствие свободного доступа к данным на законном основании, лица, допущенные к этим данным, должны быть обязаны не распространять их дальше. Правообладатель должен принимать меры по сохранению необщеизвестности решения, его конфиденциальности. Эти меры имеют троякий характер: а) должностные лица и работники организации - правообладателя должны нести обязанность соблюдения служебной тайны, лиц, посвященных в секрет промысла, следует оповестить об их обязанности не разглашать сведения о нем третьим лицам, об отнесении соответствующих сведений к служебной тайне и об ответственности за ее несоблюдение. Скорее всего, целесообразно установить в общей форме соответствующую обязанность в трудовом договоре и отдельно извещать о решениях, признаваемых секретом промысла; б) правообладатель должен установить в контракте со своими контрагентами, которым он передает соответствующие сведения, их обязанность воздерживаться от передачи этих сведений третьим лицам, известить их о том, что эти сведения составляют коммерческую тайну, и установить ответственность за нарушение этой тайны. Лучше всего, если будет установлена ответственность и лицензиара за разглашение тайны, поскольку лицензиат может быть тоже заинтересован в ее сохранении. Одним из способов фиксации обязательства о сохранении конфиденциальности является проставление на соответствующих документах грифа "конфиденциально" или иного подобного указания; в) правообладатель должен принять меры по предотвращению несанкционированного доступа третьих лиц к секретам промысла, в частности препятствующие промышленному шпионажу (контроль за недопущением установки подслушивающих устройств и т. п.). Несоблюдение этих условий может быть препятствием для признания охраны существующей. Этот признак секрета промысла по существу не получил никакого выражения в европейском варианте определения ноу-хау. Еще одним условием предоставления охраны является оборотоспособность. В Соглашении СССР - США и Основах гражданского законодательства это условие сформулировано как "действительная или потенциальная коммерческая ценность информации в силу ее неизвестности третьим лицам". Эта формулировка не может считаться удачной из-за ее юридической неопределенности. Широко распространено ошибочное представление, что она предусматривает необходимость коммерческой ценности самого решения. Но это не так, закон говорит лишь о производности коммерческой ценности от неизвестности третьим лицам, о связи ценности с неизвестностью, недаром он говорит о ценности не самого решения, а информации о нем. Ценность, притом самого решения, а не информации о нем, основанная не на конфиденциальности (например, запатентованного изобретения), - это не признак секрета промысла. Ценность решения определяет для себя обладатель сведений, принимая решение о целесообразности затрачивать силы и средства на обеспечение их необщеизвестности и необщедоступности, она не есть признак, необходимый для предоставления охраны. Эта связь выражается в оборотоспособности решения. Коммерческая ценность секрета промысла заключается в возможности извлечения из него выгод в процессе экономического оборота. Если его оборотоспособность исключена, он не обладает коммерческой ценностью, даже потенциальной. Объект, сам по себе необоротоспособный, не может составить секрета промысла. При отсутствии оборотоспособности такой связи нет, и как бы ни было ценно само решение, оно не есть секрет промысла. Режим секрета промысла нужен для его обращения на рынке, в этом и заключается его коммерческая ценность. Если участие объекта в экономическом обороте возможно, коммерческая ценность, хотя бы потенциальная, существует. По существу, именно на таком понимании оборотоспособности сделан акцент в европейском варианте определения ноу-хау <*>. Возможность такой оборотоспособности должна создаваться необщедоступностью и необщеизвестностью данных. При отсутствии специальной охраны, основанной на четком выделении решения, сведения представляют интерес для рынка, только если они фактически неизвестны неопределенному кругу лиц и потому не могут быть использованы свободно, лишь тогда они представляют собой "секрет промысла". -------------------------------- <*> Пункт 3 статьи 10 Правил: "Значимый" означает, что ноу-хау включает информацию, которая должна быть полезной, т. е. в день заключения соглашения разумно ожидать повышения конкурентоспособности лицензиата, например в результате содействия его выходу на новый рынок или предоставления ему преимуществ в конкуренции с другими производителями или исполнителями услуг, не имеющими доступа к лицензируемому секрету ноу-хау или другому сравнимому секрету ноу-хау". Нетрудно заметить, что здесь Правила говорят только о положении на рынке, то есть об оборотоспособности.

В связи с условиями охраны нужно отметить еще одно обстоятельство. Для ее предоставления не требуется никакой регистрации или соблюдения других формальностей. Поэтому патентное ведомство как орган, функции которого сводятся лишь к осуществлению закрепления исключительных прав, не имеет к секретам промысла никакого отношения (равно как и к использованию всех объектов исключительных прав, для которых закрепление прав является только предпосылкой использования, но никак не связано с его непосредственным осуществлением). Правовая охрана содержательной категории без регистрации - явление достаточно необычное, поскольку одно и то же решение может быть создано независимо друг от друга разными лицами. Такую регистрацию иногда замещают требования к форме фиксации необщеизвестного и необщедоступного решения. Но для возникновения охраны никакой квалификации производить не надо, она возникает автоматически, при наличии названных выше фактических обстоятельств. Их существование может быть предметом судебного разбирательства. Отсутствие требований к формальностям, в частности невозможность какой-либо регистрации, не означает, что можно обойтись без некоторых требований к форме фиксации нематериального результата интеллектуальной деятельности на материальном носителе, необходимой для их идентификации, прежде всего для разрешения различных споров. Такую фиксацию следует считать самостоятельным условием охраны. Представление, будто к форме фиксации секрета промысла не может предъявляться никаких требований, ошибочно. Для охраны секрета промысла нужно иметь сведения, достаточные для его идентификации, поэтому они должны быть зафиксированы на письме или в иной объективной форме на материальном носителе (образец, электронная форма, видеозапись и звукозапись и т. п.), доступном для восприятия третьих лиц, устная форма не годится. Нужна форма фиксации, обеспечивающая достаточную стабильность прав. Доказательства требуются как для решения споров в суде на состязательной основе (о соответствии решения требованиям и условиям охраны, о его идентичности использованному на практике и т. п.), так и для иска о признании права. Только содержание, зафиксированное в объективной форме на материальном носителе, создает надежную базу для идентификации объекта, существо которого динамично и сохраняется в секрете. Без этого условия правила о секрете промысла попросту неработоспособны, независимо от того, установлены ли они прямо в законе. Для секрета промысла, передаваемого по договору, доказательственная сила более весома, когда секрет промысла зафиксирован в договоре, то есть обе стороны подтверждают содержание передаваемых сведений. Для секрета промысла, охраняемого от всех третьих лиц, подтверждение (относящееся к существу сведений, времени их фиксации и т. п.) более надежно, когда оно тоже имеет не односторонний характер, например, так или иначе засвидетельствовано третьим лицом <*>. -------------------------------- <*> Это условие очень четко установлено в европейском варианте понятия "ноу-хау", включающем условие о требованиях, создающих возможность идентификации. Оно даже специально раскрывается в уже упоминавшихся Правилах Комиссии ЕС, пункт 4 статьи 10 которых гласит: "Идентифицированный" означает, что содержание ноу-хау описано или закреплено таким образом, чтобы была возможность проверить, соответствует ли оно критериям секретности и значимости, исключить ненадлежащие ограничения лицензиата при использовании им своих собственных технологий; ноу-хау в целях идентификации может быть зафиксировано либо в лицензионном соглашении, либо в отдельном документе, либо закреплено в любой другой уместной форме самое позднее при передаче ноу-хау или вскоре после такой передачи, при условии, что в случае необходимости к отдельному документу или другой форме закрепления имеется доступ". Приведенный текст привязывает фиксацию содержания ноу-хау именно к договору - поскольку он содержится в документе, посвященном только договорным отношениям. Но содержащийся в нем принцип имеет общее значение и подлежит обобщению для всех случаев.

Итак, понятие секрета промысла заключается в том, что он представляет собой данные о решении в любых сферах практической деятельности (в технике, биологии, математике, экономике, организации и т. п.), допускающем практическое использование и пригодном для участия в экономическом обороте в силу неизвестности и недоступности неопределенному кругу лиц. Секрет промысла должен быть зафиксирован на материальном носителе так, чтобы его можно было идентифицировать. Существует представление, будто в настоящее время понятие секрета промысла определяется и в действующем Гражданском кодексе Российской Федерации - в его статье 139. Однако это представление ошибочно. Секреты промысла - не единственная категория, связанная с сохранением сведений в тайне (точнее - с сохранением конфиденциальности сведений), есть другие категории - служебная и коммерческая тайна, которые и составляют предмет статьи 139 ГК РФ. Вопрос о соотношении секретов промысла со служебной и коммерческой тайной и их взаимодействии между собой требует особого рассмотрения. Статья 139 ГК РФ никак не затрагивает категорию секрета промысла, в ней не содержится критериев для его отграничения от служебной и коммерческой тайны. Для такого разграничения приходится обратиться к существу этих категорий. Прежде всего их различают признаки самого объекта, характер информации. Главное отличие в содержании категорий служебной и коммерческой тайны, с одной стороны, и секрета промысла - с другой, в их объеме. В первую группу конфиденциальной информации включаются сведения не только о решениях, предложениях о совершении действий, но и сведения о фактических обстоятельствах, которые не могут составить секрета промысла. Это получило свое законодательное закрепление в актах об отдельных видах отношений. Как видно из пункта 2 статьи 32 Федерального закона "О некоммерческих организациях" и пункта 7 статьи 19 Федерального закона "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях", в понятие коммерческой информации (коммерческой тайны), в принципе, входят сведения о размере и структуре доходов, о составе и размерах имущества организации, о ее расходах, численности и составе работников, об оплате их труда, об использовании безвозмездного труда граждан в ее деятельности (о привлечении добровольцев). Некоторые другие данные также входят в состав коммерческой тайны (состав контрагентов, условия договорных отношений с ними, финансовое состояние, сведения о приемах деятельности, об используемых для такой деятельности орудиях труда и т. п.). Коммерческая тайна значительно шире по содержанию, чем секреты промысла. Она включает в себя сведения, имеющие чисто информационное и даже познавательное значение, не содержащие непосредственных рекомендаций к действию. То же относится и к служебной информации, хотя это можно обосновать только смыслом данной категории, опору на текст закона найти в этом случае трудно. Вторым разграничительным критерием является то, что для секрета промысла важно наличие условий для его возникновения, а не каких-либо конкретных оснований, а для служебной и коммерческой тайны важны именно конкретные основания их возникновения. В статье 139 ГК РФ речь идет о категориях, которые не совпадают с секретом промысла, во всяком случае полностью. Для служебной и коммерческой тайны используется другой классификационный критерий, они рассматриваются с другой стороны, даже в иной плоскости. Их выделяет не характер сведений, а основания их предоставления, субъектный состав лиц, которые ими наделяются. Теперь об условиях охраны. Именно их совпадение по статье 139 ГК РФ создает впечатление об общности этих категорий. Но это впечатление обманчиво. Естественно, что любой тайной (секретом) может быть только то, что еще не общеизвестно, и притом принимаются меры по ее охране. Но коммерческая ценность не безусловное требование. Например, для объявления чего-либо служебной тайной вообще не требуется коммерческая ценность, действительная или потенциальная (оборотоспособность). Служебная тайна может быть установлена на информацию по совершенно другим основаниям. Включение такого требования в статью 139 ГК РФ - это прямая ошибка. Для коммерческой тайны коммерческая ценность, естественно, необходима, и с этой точки зрения секрет промысла - разновидность коммерческой тайны. Секрет промысла и служебная или коммерческая тайна - категории, которые находятся в разных плоскостях, но где-то они могут пересекаться. Так, служебная тайна является необходимой предпосылкой секрета промысла (обладатель секрета промысла должен обеспечить неразглашение информации его работниками, установив для них режим служебной тайны), это одна из возможных причин установления служебной тайны. Коммерческая тайна включает в себя секрет промысла как один из возможных компонентов. Для смешения секрета промысла, с одной стороны, и служебной и коммерческой тайны - с другой, нет оснований. Статья 139 ГК РФ никак не может считаться определяющей понятие секрета промысла, входящего в состав исключительных прав, которым посвящена отдельная норма статьи 138 ГК РФ, относящаяся именно к исключительным правам. Неправильным представляется и сам подход, объединяющий служебную и коммерческую информацию, по существу, в одну категорию. Одних только общих условий возникновения обязанности соблюдать конфиденциальность для создания единой категории недостаточно, тем более что основания возникновения этой обязанности тоже должны различаться. Из статьи 139 ГК РФ вытекает, что основанием для возникновения обязанности соблюдать конфиденциальность информации - как служебной, так и коммерческой - является трудовой договор, в том числе контракт, и гражданско - правовой договор (абз. второй п. 2). Но из существа дела следует, что такой суммарный подход является ошибочным, его надо дифференцировать. Различаются обязанные лица - субъекты этих отношений и основания их возникновения. Служебная тайна есть предмет служебных взаимоотношений работника и организации. Поэтому субъектом обязанности соблюдать служебную тайну является физическое лицо - должностное лицо или работник, заключивший трудовой договор с организацией или состоящий с нею в иных служебных отношениях. Коммерческая тайна есть предмет взаимоотношений хозяйствующего субъекта со своим контрагентом по договору (обязанности может нести как сторона, получившая информацию на условиях конфиденциальности, так и сторона, передавшая информацию на условиях неразглашения этой информации третьим лицам) или с третьим лицом, совершающим правонарушение в сфере экономического оборота. Поэтому субъектом обязанности соблюдать коммерческую тайну является хозяйствующее (физическое или юридическое) лицо, получившее информацию по гражданско - правовому договору на условиях сохранения ее конфиденциальности или свершившее деликт. Это - гражданско - правовое основание возникновения обязанности. Служебную информацию (это и есть "служебная тайна") не вправе разглашать физические лица (должностные лица и работники), которым она доверена. Эта обязанность имеет дисциплинарный характер. Коммерческую информацию не вправе разглашать хозяйствующие субъекты, получившие сведения на условиях соблюдения конфиденциальности. Обязанность физических и юридических лиц имеет гражданско - правовой характер. Тот же характер имеет обязанность воздерживаться от несанкционированного доступа к информации, составляющей коммерческую тайну. Различна и ответственность в этих двух случаях. Статья 139 ГК РФ устанавливает ответственность лиц, незаконными методами получивших информацию, и работников, разгласивших эту информацию, а также контрагентов, разгласивших информацию вопреки гражданско - правовому договору (абз. второй п. 2). Отсутствие четкого разграничения между служебной и коммерческой тайной совершенно запутывает вопрос об основаниях ответственности, ее субъектах и характере (возможность установления гражданско - правовой ответственности работников, нарушивших трудовой договор, более чем сомнительна). Нарушение коммерческой тайны влечет за собой гражданско - правовую ответственность хозяйствующего субъекта, договорную или деликтную. Нарушение служебной тайны влечет за собой дисциплинарную ответственность, которая тоже может заключаться в возмещении убытков, даже в полном размере, но это должно быть специально предусмотрено законом. Отдельные аспекты этой дифференциации прослеживаются по некоторым актам, посвященным специальным видам отношений. Так, Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. "О рынке ценных бумаг", содержащий особую главу о служебной информации (статьи 31 - 33), выделяет такую информацию прежде всего по субъектному критерию. Он устанавливает, что служебной информацией могут располагать члены органа управления организации, служащие организации и служащие государственных органов, имеющих контрольные, надзорные или подобные функции. Соответственно, как основание возникновения обязанности для этих лиц Закон предусматривает служебное положение, трудовые обязанности или договор (последнее сомнительно, гражданско - правовой договор не может быть таким основанием для служебной тайны). Иначе говоря, существенным признаком служебной тайны он считает вид субъекта, которым должно быть физическое лицо, получившее информацию в силу трудовых или иных служебных отношений. В целом же проблема служебной и коммерческой тайны нормативными актами пока не решена. Нормы ГК РФ и специального законодательства, касающиеся служебной и коммерческой тайны, крайне несовершенны. Доктрина информационной безопасности Российской Федерации, утвержденная Президентом Российской Федерации 9 сентября 2000 г., предусматривает разработку и принятие нормативных правовых актов Российской Федерации, устанавливающих ответственность юридических и физических лиц за несанкционированный доступ к информации, неправомерное использование служебной информации или информации, содержащей коммерческую тайну. Соответственно, должны быть усовершенствованы и действующие акты. Секреты промысла нужно отличать еще от одной категории - от секретной информации, составляющей государственную тайну <*>. Разграничение проходит по ряду позиций, здесь важно отметить прежде всего разницу в правовых режимах. Обладатель "секрета" промысла может сам, по своему усмотрению распорядиться принадлежащими ему данными и правами на них; в отношении секретной информации ее обладатель ограничен в правах и несет обязанности перед государством, нарушение этих обязанностей влечет за собой уголовную ответственность, самый перечень таких сведений устанавливается государством <**> и т. п. Весь правовой режим "секрета" здесь совершенно иной. -------------------------------- <*> См. Закон Российской Федерации от 21 июля 1993 г. "О государственной тайне" (с последующими изменениями). <**> См. Указ Президента Российской Федерации от 30 ноября 1995 г. N 1203 в ред. Указа от 24 января 1998 г. N 61 //СЗ РФ. 1995. N 49. Ст. 4775; 1998. N 5. Ст. 561.

3. Субъект права на секрет промысла

Субъект права на секрет промысла обладает рядом существенных особенностей, которые определяются в основном характером объекта. Эти особенности заключаются прежде всего в наборе субъектов и их круге - в возможной множественности правообладателей и в отсутствии среди них фигуры автора. Во-первых, содержательный объект может быть создан независимо друг от друга разными лицами, регистрационной системы закрепления права не существует, поэтому первоначальное право на один и тот же или аналогичный объект может одновременно и независимо друг от друга принадлежать нескольким лицам. Иначе говоря, возможна множественность правообладателей на один и тот же объект, имеющий нематериальный характер. Такие обладатели прав на секрет промысла фактически взаимозависимы, хотя прямая юридическая связь между ними отсутствует. Эта важнейшая черта правового режима будет подробнее рассмотрена несколько позже. Во-вторых, если допустимо закрепление первоначального имущественного права на решение одновременно за несколькими лицами, то права авторства на это решение нет, существует только "авторство" в бытовом, а не юридическом смысле, принадлежащее каждому из создателей достижения. Ни один из создателей не имеет права авторства, которое может принадлежать только одному лицу, поскольку оно относится к абсолютным правам. Более того, в некоторых случаях у секрета промысла вообще может не быть автора или он может оказаться неустановимым - особенно когда итоговое решение представляет собой результат коллективных последовательных усилий разных лиц в течение продолжительного времени. Это наиболее очевидно, когда объектом секрета промысла является не новое решение, а знание, опыт и навыки, накопленные годами. Создателю такого объекта вообще не принадлежат неимущественные права. Личные неимущественные права могут быть связаны только с обозначением субъекта предпринимательской деятельности, они относятся к имущественному обороту вообще, но не к секрету промысла. Обладателю права на секрет промысла принадлежат исключительные права, которые имеют имущественный характер <*>. -------------------------------- <*> См.: Дозорцев В. А. Понятие исключительного права // Юридический мир. 2000. N 3 и N 6.

"Авторство" уже не может быть исходной точкой отсчета имущественных прав - основания закрепления первоначальных имущественных прав (права на использование решения и на распоряжение правом) иные. В отсутствие права авторства первоначальное право закрепляется не за лицом, реально получившим результат, а за субъектом, которому принадлежит ресурс, благодаря которому этот результат создан, - то есть за субъектом, в личную сферу которого входит этот материальный, кадровый, организационный и т. п. ресурс. В-третьих, первоначальным обладателем имущественных прав на секрет промысла может быть не только физическое, но и юридическое лицо, хотя это не очень обычно для прав на результаты не только творческой, но и интеллектуальной деятельности. Первоначальное право не обусловлено творческой деятельностью его носителя, поскольку творчество не составляет необходимого признака объекта. Статус носителя этого права (но уже не первоначального) может переходить по правопреемству, разумеется, если правопреемник принимает меры по охране конфиденциальности.

4. Правовой режим секрета промысла. Права и обязанности

Права, составляющие секрет промысла, основаны на правах личности, на таком элементе личной тайны (ст. 23 Конституции Российской Федерации), как тайна внутреннего мира личности, которая распространяется не только на граждан, но в известной мере и на организации. Только обладатель секрета промысла имеет право на сообщение сведений, относящихся к его личной сфере, третьим лицам, только он может их использовать и распоряжаться ими. Поэтому правомочия обладателя секрета промысла включают в себя право использовать решение, возможность распорядиться этим правом использования и возможность раскрыть секрет промысла. Остановимся на каждом из этих правомочий. Права на секреты промысла - это одна из разновидностей исключительных прав, как правовой институт их лучше было бы называть в современных условиях "интеллектуальные права", термин "интеллектуальная собственность" для гражданского права представляется неудачным <*>. -------------------------------- <*> См.: Дозорцев В. А. Понятие исключительного права // Юридический мир. 2000. N 3 и N 6.

В действующем законодательстве четко не называются правомочия правообладателя (как это сделано, например, в пункте 1 статьи 209 ГК РФ в отношении права собственности), не говоря уже о раскрытии их содержания. Но косвенно их можно вывести из некоторых положений закона. Так, в статье 151 Основ гражданского законодательства говорится, что лицо, самостоятельно и добросовестно получившее информацию, вправе использовать ее без каких-либо ограничений. Из этого следует существование права на использование секрета промысла. Используется само решение. Использование секретов промысла характеризуется теми же фактическими действиями, которые установлены для других содержательных объектов исключительных прав, например для изобретений. Использование может осуществить только сам правообладатель, правомочие использования нельзя осуществлять по поручению или с помощью третьего лица, последнему может быть только предоставлено право использования. Взаимоотношения с третьими лицами правообладатель устанавливает и меняет не путем установления запрета, а путем распоряжения правом использования - отчуждения права или выдачи разрешения на использование. Второе правомочие заключается в возможности распорядиться правом использования (в отличие от объекта использования объектом распоряжения является уже не сам секрет промысла, а именно право на него). Статья 151 Основ устанавливает право обладателя секрета промысла "на защиту от незаконного использования". Аналогичную и даже несколько более развернутую формулу содержит Соглашение СССР - США, которое устанавливает, что "присвоение, раскрытие и применение торгового секрета без согласия владельца торгового секрета является незаконным". Это значит, что правообладатель вправе выдать разрешение, то есть распорядиться своим правом, в этом случае использование будет законным. Существуют две формы такого распоряжения, характерные для всех исключительных прав на нематериальные объекты. Первая - это передача права, его отчуждение, когда право у прежнего правообладателя прекращается и возникает у нового, а вторая - это предоставление права использования, иначе говоря, разрешение использовать, осуществляемое в виде выдачи лицензии, когда весь объем прав, остающихся за рамками лицензии, сохраняется у правообладателя - лицензиара. Но у правообладателя есть еще одно право, содержащее как имущественный, так и неимущественный элементы, имеющее промежуточный характер. Это третье правомочие не имеет аналога у других исключительных прав, оно основано на специфическом условии предоставления охраны именно секретам промысла, на требовании необщеизвестности, присущем только праву на секрет промысла. Это правомочие заключается в возможности раскрыть сведения о секрете промысла третьим лицам (упоминание о такой возможности содержится в приведенном выше фрагменте из Соглашения СССР - США). Оно тоже имеет две формы. Правообладатель может сообщить эти сведения определенному лицу или лицам на условиях сохранения конфиденциальности, не сделав их доступными неопределенному кругу лиц, например при выдаче им лицензии, а может и распространить эти сведения среди неопределенного круга лиц, раскрыть их, сделав общедоступными. В первом случае секрет промысла сохраняется и продолжает охраняться, личное неимущественное право сообщения сочетается с правом распоряжения, а во втором случае право на секрет промысла прекращается, решение становится общедоступным. Однако исключительное право обладателя секрета промысла имеет и другую существенную особенность, связанную уже с его осуществлением, обусловленную возможной множественностью правообладателей. Каждый из правообладателей имеет право самостоятельно и независимо от другого осуществлять принадлежащие ему права (прежде всего это относится к использованию секрета промысла). Каждый из них вправе также самостоятельно и независимо от другого распорядиться принадлежащим ему правом - произвести отчуждение принадлежащего ему права или выдать на него лицензию. Такое осуществление права никак юридически не затрагивает права других правообладателей. Правообладатель может самостоятельно и независимо от других опубликовать сведения о секрете промысла, хотя это уже приведет к прекращению не только его собственного права, но и прав всех обладателей права на тот же объект, ибо прекратятся общие условия для существования права. Значит, за обладателем секрета промысла закрепляется своеобразное исключительное право, не являющееся при этом абсолютным, это - квазиабсолютное право, которое может принадлежать одновременно нескольким лицам. Такое исключительное право является чисто гражданско - правовой категорией. Подводя итог, приходится сделать некоторые общие выводы. Сам обладатель права на секрет промысла может вполне свободно совершать в отношении него все возможные действия, а третьи лица не могут осуществлять такие действия без разрешения правообладателя. За обладателем секрета промысла закрепляется право его использования в практической деятельности и право распорядиться таким использованием - выдать на него лицензию, предполагающую сообщение секрета промысла определенному лицу на условиях сохранения его в тайне последним, вообще произвести отчуждение своего права, равно как и право разгласить секрет промысла неопределенному кругу лиц, тем самым прекратив право. Это последнее правомочие несвойственно другим исключительным правам, которым неизвестно сохранение объекта в секрете. Никаких ограничений для обладателя права на секрет промысла не установлено. Третьи лица не могут без согласия обладателя секрета промысла знакомиться с его содержанием, проникать в его тайну, не могут раскрывать его третьим лицам, не могут применять его в практической деятельности. Лицо, самостоятельно и добросовестно получившее информацию, вправе использовать ее без каких-либо ограничений. Всякий добросовестный обладатель сведений о решении вообще вправе его свободно использовать, для него никакие ограничения не действуют. Значит, обладатель секрета промысла получает своеобразное исключительное право, не являющееся при этом абсолютным. Правообладателю не требуется никакого права запрещать третьим лицам осуществление принадлежащих ему прав (в частности, использования секрета промысла) в каждом отдельном случае, такой запрет в общей форме изначально установлен законодательством.

5. Возникновение, прекращение и переход права. Действие права на секрет промысла

Права на нематериальные результаты интеллектуальной деятельности и на материальные объекты, в том числе на результаты материального производства, возникают по совершенно разным основаниям, не совпадает и порядок возникновения прав. В материальной сфере действует презумпция существования абсолютного права на вещь и принадлежности этого права ее владельцу - в силу ограниченности этой вещи в пространстве. Иное требует специального указания в законе (см., например, ст. 221 ГК РФ). Напротив, в нематериальной сфере действует обратная презумпция - отсутствия абсолютного права на результат духовной деятельности и существования свободы использования. Закрепление прав требует каждый раз специального основания. Нематериальный объект не ограничен в пространстве, и его натуральные свойства допускают одновременное использование неограниченным кругом лиц. Свободу использования исключают прежде всего специальные системы охраны, такие, как авторское право, патентное право, товарно-знаковое право. Основаниями для ее ограничения служат также статус и свойства личности, правила о соблюдении тайны личной сферы. При отсутствии этих изъятий действует общий принцип свободы использования. Поэтому для двух видов результатов - материальных и интеллектуальных - действуют принципиально разные правовые системы закрепления права. Основанием возникновения субъективного права на нематериальный результат интеллектуальной деятельности являются обстоятельства, предусмотренные традиционным законодательством об отдельных видах исключительных прав - авторским правом, патентным правом и т. п. Там, где такие основания не установлены, охрана действует в соответствии с принципом неприкосновенности личной сферы - основанием ее возникновения является неизвестность сведений неопределенному кругу лиц. О намерении обладателя получить охрану свидетельствует принятие им мер по сохранению этих сведений в секрете. Именно так обстоит дело с секретами промысла. Основания закрепления права могут быть первоначальными и производными. Традиционное первоначальное основание возникновения прав на результаты творческой деятельности - право авторства. На секреты промысла права авторства не существует, оно свойственно только тем системам охраны, где объект выделяется по внешним признакам. Создатели секрета промысла не имеют права авторства, часто их персональный личностный состав неопределим, например, когда его содержание составляют опыт и навыки или объект вообще не является результатом творческого труда. Поэтому право закрепляется за тем, чей ресурс - материальный и интеллектуальный - был использован при создании результата. Общее правило гражданского права заключается в том, что право закрепляется за обладателем такого ресурса. Единственное исключение закон устанавливает для произведений, которые имеют автора, поскольку творческий труд рассматривается как основной, преобладающий и все перевешивающий ресурс. Для секретов промысла этот ресурс не существует, а потому закон никакого исключения не устанавливает, действует общее правило. Если секрет промысла создан физическим лицом, оно и является первоначальным обладателем права. Это право может перейти другому лицу, допускается его переуступка и до создания объекта. Если секрет промысла создан по трудовому договору, первоначальное право закрепляется за работодателем, которому принадлежит и ресурс рабочей силы работника. При создании секрета промысла по гражданско-правовому договору первоначальное право принадлежит исполнителю по договору (физическому или юридическому лицу соответственно), а право, переходящее по договору к заказчику, является производным; такой переход предусмотрен, например, п. 1 ст. 772 ГК РФ. Моментом возникновения прав на секрет промысла является его создание. Этот принцип уже применяется действующим законодательством для прав, не требующих регистрации, например в авторском праве. Момент прекращения прав на секрет промысла определяется не каким-либо заранее определенным сроком, а условиями действия охраны - его необщедоступностью для неопределенного круга лиц. В соответствии с внутренней логикой системы секрета промысла ст. 151 Основ гражданского законодательства установлено: "Срок охраны ноу-хау ограничивается временем действия названных условий" (необщеизвестности, необщедоступности, оборотоспособности) <*>. Права сохраняются в течение всего времени действия указанных условий, они прекращаются, как только перестают существовать такие условия, это может произойти через очень короткий срок, но их действие может продолжаться и сколь угодно долго. Никакого заранее определенного срока действия права на секрет промысла, как бы он ни исчислялся (как в авторском праве или как в патентном праве), установить нельзя - при всех условиях он был бы неработоспособен. -------------------------------- <*> Это вполне соответствует тексту Соглашения СССР-США, которое гласит: "Срок охраны торговых секретов будет ограничен временем действия вышеприведенных условий".

Спор о действии прав на секрет промысла может быть предметом судебного разбирательства. Как уже отмечалось ранее, права на секрет промысла, как и права на другие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, могут переходить другим лицам (в результате переуступки) или предоставляться им (по выданной лицензии). Достаточно своеобразно решаются и вопросы о действии права по лицам и в пространстве. Прямых нормативных указаний по этим вопросам не существует, но на их решение влияет ряд объективных факторов. Как уже отмечалось, права на один и тот же (или аналогичный) секрет промысла могут одновременно и вполне самостоятельно принадлежать разным лицам, т. е. может существовать множественность независимых друг от друга правообладателей на один и тот же объект. Это значит, что каждому из них принадлежит вполне самостоятельное право использовать секрет промысла, право распорядиться использованием секрета промысла (произвести отчуждение принадлежащего ему права или выдать на него лицензию) и даже разгласить данные, составляющие секрет промысла, прекратив тем самым право не только для себя, но и для всех других обладателей права на тот же самый объект. Такие правообладатели не имеют видимых юридических связей друг с другом, но их внутренняя связь ясно проявляется именно при осуществлении права разглашения сведений. Самостоятельность правообладателей проявляется и при защите нарушенного права - каждый из правообладателей осуществляет меры по защите права сам за себя. Ряд проблем, касающихся действия права по лицам и в пространстве, возникает при участии иностранного элемента. В соответствии с п. 2 ст. 1 и ст. 2 Парижской конвенции по охране промышленной собственности граждане каждой страны образованного ею Союза пользуются во всех других странах - членах Союза национальным режимом. Значит, иностранцы пользуются теми же правами на секреты промысла, что и российские субъекты права. При этом остается только разобраться с действием российского права в пространстве. При отсутствии международного договора действует общий принцип территориального действия закона. На территории России применяется только ее национальное, но не иностранное законодательство, права, установленные за границей, у нас не имеют силы. Российское законодательство распространяется на использование секретов промысла и совершение с ними иных действий на территории Российской Федерации. Права на секреты промысла, действующие в России в соответствии с ее внутренним законодательством, не действуют за ее пределами, а права, действующие за границей, не действуют на территории России. Никаких международных соглашений, устанавливающих изъятие из этого принципа, не существует. При этих условиях правильно было бы прямо установить принцип действия закона места применения права - это значительно шире, чем закон суда. Принцип действия закона места применения права включает в себя несколько аспектов. Обстоятельства, связанные с объектом, не могут иметь значения для определения применимого права. Ввиду нематериального характера объекта он не имеет "местонахождения", руководствоваться местом создания объекта или местом возникновения права на него при отсутствии его регистрации также невозможно. Иначе с субъектами. На иностранного субъекта действие российского права о секретах промысла распространяется, если он на территории России имеет действительные и серьезные предприятия (формула, используемая в ст. 3 Парижской конвенции) или совершает сделки по отчуждению прав на секрет промысла или по выдаче на них лицензий. В этих случаях он имеет возможность использовать секрет промысла на территории Российской Федерации, передает или предоставляет право использования такого секрета в интересах российской экономики. Точно так же к охране прав иностранных субъектов должен применяться российский закон, если нарушение произошло на территории России, - деликт более всего вероятен при нахождении иностранного предприятия на территории России, а договорное нарушение - при использовании секрета промысла в России по заключенному на ее территории договору. Действие закона места применения права вовсе не означает, что не учитываются факты, имевшие место за границей, - если национальное законодательство придает им правовое значение. Подход к разным условиям охраны (известности, доступности и оборотоспособности) с этой точки зрения должен быть дифференцирован. При определении известности подлежат учету факты, имевшие место как в нашей стране, так и за границей. Современные системы информации исключают иной подход, известность должна определяться по мировым данным. Критерием доступности является осуществление мероприятий по предотвращению несанкционированного доступа только в России, но не в других странах. Они кроме прочего есть выражение воли осуществлять охрану секрета промысла, и именно в России, здесь действует принцип локальности. Нет оснований распространять действие российского законодательства на случаи, когда в России нечего охранять или сам эвентуальный правообладатель не стремится осуществлять меры по предотвращению несанкционированного доступа. Точно так же оборотоспособность подлежит установлению по локальным данным, требуется действительная или потенциальная коммерческая ценность именно на российском рынке, ситуация за рубежом может не приниматься во внимание. Что касается осуществления прав на секрет промысла, то нужно различать использование секрета промысла самим правообладателем, распоряжение правом по договору и внедоговорную защиту права от нарушения. Использование секрета промысла на территории России осуществляется в соответствии с российским законодательством. Точно так же российское законодательство определяет порядок и условия распространения данных о секрете промысла - для всеобщего сведения и для сообщения их определенным лицам. Если право использования передано по договору, то должно действовать законодательство, применимое к этому договору. Если нарушение права произошло вне действия договора, имел место деликт, то должно применяться право места совершения правонарушения, т. е. российское право, при этом учитываются только деликты, совершенные в России. Охранять иностранных граждан в соответствии с их внутренним законодательством на территории Российской Федерации было бы неправильно. Представляется, что указанные правила соответствуют общим началам международного права, отвечают нашим национальным интересам и вполне реалистичны, они учитывают специфику секрета промысла как объекта и прав на него. Более подробно эти общие принципы могут быть воплощены в специальном законе. С охраной секретов промысла часто связывают вопрос о пресечении недобросовестной конкуренции. Это не вполне обоснованно. Но так или иначе в соответствии с Парижской конвенцией (п. 1 ст. 2) и на иностранцев - граждан и юридических лиц - по этому вопросу распространяется национальный режим.

6. Защита права на секрет промысла

Защита прав на секреты промысла представляет собой важнейший элемент их правового режима, она раскрывает характер закрепляемых законодательством прав и обязанностей. И в этой связи исходное значение приобретает определение юридической основы такой ответственности. Соглашение СССР-США, предусматривая защиту "торговых секретов", говорит, что такая защита есть составная часть "защиты от недобросовестной конкуренции" и осуществляется в соответствии с Парижской конвенцией - с положениями ст. 10-bis ("Недобросовестная конкуренция") и ст. 10-ter ("Товарные знаки, фирменные наименования, ложные указания, недобросовестная конкуренция; средства защиты, право обращаться в суд"). Может даже создаться впечатление, что Соглашение считает способом защиты прав на секреты промысла меры, предусмотренные законодательством о недобросовестной конкуренции, а сами права на секреты промысла - элементом законодательства о предотвращении недобросовестной конкуренции. Это впечатление основано на ряде недоразумений. Надо различать права и способы их защиты, недобросовестная конкуренция - это только способ защиты прав, а не сами права, притом защищаемые права отличаются от прав на секреты промысла (впрочем, как и от других интеллектуальных прав). Но даже если говорить только о способах защиты, законодательство о предотвращении "недобросовестной конкуренции" как таковое не выполняет этой функции в отношении защиты прав на секреты промысла. Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в редакции от 2 января 2000 г.) устанавливает, что он "не распространяется на отношения, связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, когда соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции" (п. 2 ст. 2). Это исключение относится, например, к случаям, когда договор о выдаче лицензии содержит правила, противоречащие антимонопольному законодательству. Представление о распространении антимонопольного законодательства на отношения, касающиеся секретов промысла, во всех остальных случаях не соответствует тексту закона, хотя все исключительные права устанавливают своеобразную "легальную монополию". Закон прямо предусматривает виды деятельности, которые он рассматривает как монополистические, как недобросовестную конкуренцию (ст. 4, 5, 6, 10), и в их число он не включает нарушение прав на секреты промысла. Более того, он не предусматривает и не может предусматривать никаких специальных средств защиты права на секреты промысла от их неправомерного разглашения и сообщения третьим лицам. Он предусматривает такие средства только в отношении монополистической деятельности <*>. -------------------------------- <*> Закон о конкуренции и ограничении монополистической деятельности определяет только формы недобросовестной конкуренции (ст. 10), но не устанавливает специальных последствий неправомерных действий с информацией (равно как и с результатами интеллектуальной деятельности), запреты антимонопольного органа в этом случае ничего дать не могут. Более того, самый состав нарушения определен крайне неудачно. Статья 10 рассматривает как недобросовестную конкуренцию "получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца". Подобные действия в отношении коммерческой тайны действительно являются нарушением. Что же касается всякой прочей информации, никак специально не охраняемой, такие действия вполне правомерны и нарушением, в том числе недобросовестной конкуренцией, вообще не являются. Отнесение "недобросовестной конкуренции", являющейся деятельностью, к результатам деятельности - вообще недоразумение и стало возможным в условиях, когда отношения еще не стали достаточно развитыми и понятие секрета промысла и способов его защиты еще недостаточно четко сформировалось. Эта категория могла бы претендовать на отнесение к способам защиты, хотя в конце концов выяснилось, что она не выполняет и этой функции.

Защита прав на секреты промысла осуществляется средствами гражданского права. Статьей 151 Основ гражданского законодательства прямо установлено, что обладатель "секрета производства" имеет право на защиту от его незаконного использования. К способам защиты гражданских прав в соответствии со ст. 12 ГК РФ относятся прежде всего восстановление положения, существовавшего до нарушения; пресечение действий, нарушающих право; возмещение убытков; компенсация морального вреда. Именно эти (иногда и некоторые другие, названные в ст. 12 ГК РФ) гражданско-правовые средства используются для защиты прав на секреты промысла от нарушений. О возмещении убытков нарушителем обладателю права на секрет промысла прямо говорится в ст. 151 Основ гражданского законодательства, однако это не исключает других средств защиты. Основанием для гражданско-правовой ответственности может быть нарушение договора или внедоговорное нарушение - деликт. Договорные нарушения касаются в первую очередь лицензионных договоров - на них распространяются все общие правила об ответственности за нарушение договорных обязательств. Исходя из особенностей данного обязательства можно только считать неприменимым положение п. 3 ст. 401 ГК РФ об ответственности независимо от вины при осуществлении предпринимательской деятельности. Специальных указаний по этому поводу закон пока не содержит, поскольку в нем вообще не регламентированы такого рода договоры, но это вытекает из существа отношений. Внедоговорная защита подчинена общим правилам о деликтах. Однако гражданско-правовая ответственность за нарушения прав на секреты промысла обладает рядом особенностей, обусловленных спецификой объекта и его правового режима. Основанием для защиты правообладателя является нарушение его прав, для секрета промысла понятие нарушения строится иначе, чем для традиционных интеллектуальных прав. Для формализованных в соответствии с законом объектов (роль такой формализации может играть форма самого результата, как в авторском праве, или особые искусственные приемы формализации - выделения содержательного результата, как в патентном праве) действует презумпция недобросовестности их использования третьими лицами, если иное прямо не установлено договором с правообладателем или законом. Отсюда - ответственность независимо от вины. В отличие от этого для секретов промысла, как неформализованных результатов интеллектуальной деятельности, действует принцип свободы использования и соответственно презумпция добросовестности пользователя, если специально не будет доказан факт нарушения им условий охраны, установленных законом. Восстановление в натуре положения, существовавшего до нарушения, исключается - разглашение сведений безвозвратно, изъять их как нематериальный объект из сознания невозможно. Если сведения стали известны, хотя бы неправомерно, то никаких мер, превращающих их в неизвестные, не существует, независимо от того, что они стали известными неправомерно. Практически защита интересов может заключаться только в возмещении убытков и в запрете продолжать нарушение. Но и такая защита является суженной, она может применяться только к ограниченному кругу субъектов. Нарушителей можно подразделить на группы в зависимости от их положения в системе отношений. К первой группе относятся лица, непосредственно неправомерно вторгшиеся в сферу правообладателя, первичные нарушители. Ко второй - лица, использовавшие результаты этого нарушения, вторичные нарушители. Первичный нарушитель во всех случаях должен нести ответственность, которая заключается в запрете продолжения использования и в обязанности возмещения убытков. То же относится и к пользователю, который знал или должен был знать о неправомерности передачи ему сведений, т. е. к недобросовестному пользователю. Иное положение - для "добросовестного" пользователя, которое отличается даже от положения "добросовестного приобретателя". Он не может быть привлечен к ответственности. Абсолютной защиты у правообладателя нет. Ответственность перед ним несет только виновное в нарушении лицо, во всяком случае только лицо, действовавшее недобросовестно. Присущей абсолютным правам невиновной ответственности здесь нет. Среди видов нарушений Соглашение СССР-США называет "присвоение, раскрытие и применение торгового секрета". Статья 151 Основ гражданского законодательства прямо говорит только о "незаконном использовании", однако подразумевает и другие возможные виды нарушений. Присвоение секрета промысла - достаточно широкая и аморфная категория, охватывающая все правомочия правообладателя. Если ее как-то выделять, то можно сказать, что она означает провозглашение себя правообладателем, - а это вне конкретных правомочий недостаточно определенно. Из конкретных правомочий первичным является право раскрытия сведений о содержании секрета промысла третьим лицам, основанное на тайне личной сферы. Поэтому неправомерным является только несанкционированный, а не всякий доступ к информации. При нарушении этого права восстановить положение, существовавшее до нарушения, в натуре уже не удастся, можно только взыскать убытки с нарушителя, предъявив к нему требования обязательственного характера. Если определенному лицу раскрыты сведения, сообщенные по договору на условиях конфиденциальности, имеет место договорное нарушение. Лицо, получившее сведения от правообладателя по договору на условиях сохранения конфиденциальности, должно считаться передавшим эти сведения третьему лицу неправомерно, даже если оно располагало ими до того самостоятельно. Восстановление прежнего положения невозможно и в случае раскрытия секрета промысла неопределенному кругу лиц, когда действие права прекращается. В обоих случаях остается только взыскание убытков, исчисление размера которых может оказаться достаточно сложным. Точно так же нарушение составляет несанкционированное проникновение в тайну секрета промысла. В случае если полученные таким образом сведения не раскрывались третьим лицам и не использовались самим нарушителем, есть основания только для компенсации морального вреда. Но моральный вред в соответствии с п. 3 ст. 1099 ГК РФ компенсируется независимо от возмещения убытков, хотя моральная составляющая может иметь достаточно высокий удельный вес. Иначе говоря, если кроме морального вреда правообладатель претерпел и убытки, наряду с компенсацией можно потребовать и возмещения имущественного ущерба, - но все подлежит исчислению в денежной форме на кумулятивной основе. Еще одно правомочие - это несанкционированное использование секрета промысла (представляется, что этот термин лучше, чем "применение"). Здесь возникает значительно больше проблем. Использование стороной лицензионного договора за рамками лицензии надо рассматривать скорее как бездоговорное использование. Такое использование стороне договора вполне можно запретить и взыскать с нее убытки, исчислив их в соответствии со ст. 15 ГК РФ, и при определении упущенной выгоды учитывать полученные лицензиатом доходы. То же относится и к случаю использования секрета промысла лицом, неправомерно проникшим в тайну его обладателя, равно как и лицом, недобросовестно его получившим, которое знало или должно было знать о неправомерном сообщении ему секрета промысла. Ему можно запретить продолжение использования и взыскать с него убытки в полном размере. Запрет дальнейшего использования может быть установлен только для нарушителей, но не для третьих лиц. В ином положении находится лицо, добросовестно получившее конфиденциальные сведения от нарушителя прав - обладателя конфиденциальных сведений, не управомоченного на их передачу, независимо от того, нарушил ли последний свои договорные обязательства или совершил деликт. Права на секрет промысла имеют не абсолютный, а квазиабсолютный характер, поэтому правообладатель не имеет защиты против лица, добросовестно получившего сведения. Последнее вправе свободно продолжать использование, запрещать ему дальнейшее использование нет никаких оснований, так же как и устанавливать для него какую-либо иную ответственность, его надо освободить от возмещения убытков правообладателю. Убытки могут быть взысканы лишь с лица, неправомерно снабдившего его соответствующими сведениями. Ответственность пользователя - это забота об интересах правообладателя. Однако, рассматривая вопрос о такой ответственности, нужно помнить и об интересах рынка, необходимости обеспечения его стабильности, о правах всех вполне добросовестных участников рыночных отношений, осуществлявших использование вполне правомерно, когда они не знали и не могли знать о правах другого лица. Нет никаких оснований лишать их права использования и тем самым пускать на ветер произведенные ими капиталовложения, а тем более взыскивать убытки. Использование для охраны такой особой правовой формы, как секрет промысла, налагает на обладателя права дополнительный риск. Проблема в этом случае заключается в доказательстве факта недобросовестности. Беря за основу сущность секрета промысла и его правового режима, было бы правильно исходить из того, что пользователь является добросовестным, он не знает и не должен знать о существовании у кого-то права на секрет промысла. Бремя доказывания иного лежит на правообладателе, утверждающем, что пользователь является нарушителем его права. Нарушением является также несанкционированное распоряжение правом на секрет промысла, которое возможно лишь при неправомерном проникновении в тайну секрета промысла или выходе за рамки условий лицензионного договора (покупатель права на секрет промысла может им свободно распоряжаться без каких-либо ограничений). В этом случае возможно только взыскание с нарушителя убытков. Лица, использовавшие секрет промысла в результате неправомерного распоряжения, несут ответственность в случаях и в порядке, о которых говорилось выше. Ответственность лицензиата при неправомерном нарушении им условия о соблюдении конфиденциальности может заключаться не только в возмещении убытков, но и в расторжении договора судом по требованию лицензиара, поскольку подобное нарушение договора лицензиатом может считаться существенным (п. 2 ст. 450 ГК РФ). Условием ответственности за нарушение секрета промысла может быть только вина. Здесь проявляется отличие исключительного права от абсолютного, которому присуща ответственность, независимо от вины, когда достаточно только факта нарушения. Применение безвиновной ответственности исключается и в случае, предусмотренном п. 3 ст. 401 ГК РФ, подобно тому, как она неприменима и к обязательствам из причинения вреда. Но главное в том, что это определяется сущностью прав на секреты промысла; соответствующее правило надо прямо установить в законе, который будет регламентировать связанные с ними отношения. Еще одна особенность ответственности за нарушение прав на секреты промысла заключается в том, что защита этих прав осуществляется каждым правообладателем отдельно и только в своих собственных интересах. Никакого представительства других правообладателей законом не предусматривается. При наличии нескольких самостоятельных правообладателей каждый из них должен предъявлять отдельное требование к нарушителю, притом только о своих собственных убытках; нарушитель не становится солидарным должником. Другой правообладатель вправе предъявить ему самостоятельное требование. Если какой-то из них такого требования не предъявил, его ущерб останется невозмещенным. Условием защиты прав на секрет промысла является действие всех требований, которые необходимы для предоставления охраны. Если сведения, составляющие секрет промысла, стали общеизвестными, секрета промысла больше нет, не существует и прав, которые можно было бы защищать. Точно так же основанием для отказа в защите является непринятие необходимых мер по обеспечению конфиденциальности, хотя бы сведения еще не превратились в общеизвестные, а стали просто общедоступными (перестали применяться меры по охране их конфиденциальности). При непригодности сведений для экономического оборота проблем вообще не возникает. Ответственность первичного нарушителя имеет безусловный и наиболее широкий характер. Допущенное им нарушение может иметь как договорный, так и внедоговорный характер, но он всегда виновен, и поэтому за нарушением всегда следует ответственность. Если нарушение заключается в неправомерной, вопреки договору или дисциплинарной обязанности, передаче секретов другому лицу или даже в их разглашении во всеобщее сведение (которое влечет за собой прекращение охраны), возможно только возмещение убытков (при дисциплинарной ответственности - в пределах, предусмотренных специальным законодательством), прекращение нарушения на будущее уже невозможно. Нарушение, заключающееся в неправомерном использовании, осуществляемом нарушителем, нужно рассматривать как деликт, последствием которого является как возмещение убытков, так и запрет дальнейшего использования. Неправомерное распоряжение правом тоже представляет собой деликт, влекущий возмещение убытков правообладателю. Самостоятельным видом деликта является несанкционированное проникновение в тайну секрета промысла - если оно не сопровождается другими нарушениями, последствием будет компенсация морального вреда. Иначе обстоит дело с ответственностью лица, получившего сведения из вторых рук. Оно не состоит с правообладателем в договорных отношениях, поэтому речь может идти только о его деликтной ответственности, которая в этом случае обладает существенной спецификой. Во-первых, нарушение может заключаться только в неправомерном использовании, ни неправомерного разглашения, ни распоряжения, ни проникновения в тайну быть не может. Во-вторых, само понятие несанкционированного использования оказывается ограниченным. Приходится разграничивать лиц недобросовестных, которые знали или должны были знать, что сведения переданы им неправомерно, и добросовестных. Только первым может быть запрещено дальнейшее использование, и с них могут быть взысканы убытки. Ко вторым, к лицам, получившим сведения добросовестно, нельзя применить запрет, с них нельзя взыскать и убытки - они вообще не допустили никакого правонарушения. Неправомерное сообщение секрета промысла не означает, что он получен неправомерно. Если секрет разглашен во всеобщее сведение, охрана вообще прекратилась и использование бывшего секрета стало правомерным. Договорное нарушение может быть совершено контрагентом, получившим сведения по договору на условиях сохранения конфиденциальности и тем не менее разгласившим эти сведения. Нарушитель обязан возместить правообладателю убытки в полном размере в соответствии со ст. 15 ГК РФ. На тех же условиях несет ответственность лицо, совершившее гражданско-правовой деликт, - несанкционированное проникновение в тайну промысла. Лицо, обязанное соблюдать служебную тайну, несет ответственность в дисциплинарном порядке, предусмотренном трудовым или иным специальным законодательством, которое определяет и размер имущественной ответственности. Статья 139 ГК РФ устанавливает, что работники, разгласившие служебную тайну, обязаны возместить причиненные убытки.

7. Вопросы терминологии

Общеизвестно, что терминология условна. Но она имеет существенное практическое значение, особенно в праве, где призвана обозначать реально значимые категории, за которыми следуют точно определенные права и обязанности. Лучше всего, когда термин раскрывает смысл обозначаемой категории, несет филологическую нагрузку, его доступность для понимания избавляет от многих недоразумений. Но термин может быть и нейтрален. Важно только, чтобы он не вводил в заблуждение, не порождал неправильные представления, не создавал эффект дезинформации. В частности, приходится учитывать уже сложившиеся словесные обозначения других категорий. Важно, чтобы термин не был более широким, чем охватываемое им понятие, или более узким и не находился в другой плоскости. Очень опасно и обозначение одной категории разными терминами, когда становятся неясными права и обязанности, следующие за их употреблением, равно как и обозначение разных категорий одним термином. Для одной категории в разных законах нередко используются отличающиеся термины, но это допустимо только в той мере, в какой они характеризуют ее с разных сторон. Исходя из этих требований приходится констатировать, что удовлетворительного терминологического обозначения для новой категории, появившейся в нашей стране совсем недавно, когда в мире уже сложилась терминология и даже устоялись разные ее варианты (естественно, на иностранных языках), пока не существует. Чрезвычайно соблазнительно использовать уже устоявшиеся термины, но механический перевод с иностранных языков вообще недопустим, а для права он еще и опасен как создающий возможность смысловых неточностей. В этой связи прежде всего надо различать официальную терминологию, используемую в законе, и бытовой, профессиональный жаргон, порою образный и выразительный, но не имеющий точного юридического содержания. Для рассматриваемой категории наибольшее распространение в мире получил термин "ноу-хау" ("know how"). Это - английский термин, переводимый "знаю как (делать)"; он оказался удачно раскрывающим суть категории, четко обозначающим утилитарную направленность предлагаемых решений, их характер как рекомендаций к действию, притом безотносительно к сфере деятельности и профессии. Но это не официальный законодательный термин, а профессионализм, бытовой, профессиональный жаргон даже в стране происхождения, который оказался привлекательным и получил повсеместное распространение, в частности потому, что, в отличие от официальных терминов, различающихся по странам, он по своему звучанию единообразен во всем мире. Впервые термин "know how" появился в 1916 г. в США в решении по судебному делу "Дизенд против Брауна" и с тех пор стал широко применяться во всем мире, стал привычным. У нас "ноу-хау" является даже не смысловым переводом, а воспроизведением чисто фонетического звучания, звукосочетанием, совершенно бессмысленным по-русски. Использование этого термина как неформального профессионализма, получившего хождение во всем мире, вполне правомерно, но профессиональный жаргон нужно четко отличать от официальной терминологии закона, как это делается и в США, законодательство которых использует термин "trade secret". Запрещать применение профессионального жаргона неправильно и нереально, другое дело - его употребление в нормативных актах, в которых должна быть использована официальная терминология. Впрочем, обозначить в законе идентичность общераспространенного бытового термина официальному один раз, но не более, иногда полезно. В целом же в законе подлежит применению официальная терминология, несущая смысловую нагрузку по-русски. К использованию иностранных терминов в качестве официальных следует относиться с большой осторожностью. Действующее законодательство использует в основном русскую терминологию. Она весьма разнообразна, но ни один из вариантов не может быть признан удачным. В ст. 151 Основ гражданского законодательства говорится о "секрете производства" (очень широко в Основах употребляется и жаргонный термин "ноу-хау"). Те же слова употреблены и в ГК РФ (ст. 1032). Этот термин не отражает адекватно рассматриваемое понятие. Последнее не ограничивается рекомендациями только в области производства, как отмечалось, оно охватывает и другие сферы, такие, например, как организация, экономика и т. п. Сказанное полностью относится и к совершенно аналогичному термину "производственная тайна". Термин оказывается значительно уже понятия и не отражает тенденций развития. Также трудно согласиться с термином "торговый секрет", использованным в русском тексте Соглашения СССР-США. Рассматриваемая категория касается не только торговли, она охватывает и любую другую профессиональную деятельность; кроме того, сведения в области торговли включают и чисто информационные данные, они касаются не только рекомендаций к действию. Поэтому термин оказывается в одном отношении слишком узок, а в другом - слишком широк. В английском тексте Соглашения СССР-США эта категория обозначена как "trade secret". Если бы осуществлялся перевод с английского на русский, то говорить "торговый секрет" было бы ошибочно даже с языковой точки зрения. "Trade" по-английски означает не только "торговлю", в зависимости от контекста это слово может иметь гораздо более широкое и даже иное содержание. Так, "trade union" переводится как "профессиональный", а не "торговый" союз. Именно термин "trade secret" в таком ином, более широком смысле использует и внутреннее законодательство США. Не может считаться удачным для рассматриваемой цели и термин, используемый в Соглашении о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС), заключенном в 1994 г. в рамках ВТО, - "закрытая информация". Он включает в себя и чистую информацию, а не только рекомендации к действию, и потому оказывается излишне широким. Использование терминологии международных соглашений в тех случаях, когда иное специально не оговорено в них самих, не может считаться обязательным для внутреннего законодательства, важно только применять предусмотренные в них категории по существу. Не лишен двусмысленности и термин "профессиональная тайна", употребленный в проекте раздела V части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. Он обычно ассоциируется со сведениями, сохранение которых в тайне предписывается специальными законами о ряде профессий, - "врачебная тайна", "банковская тайна", "адвокатская тайна" и т. п. <*>. Ему уже принято придавать иное значение, чем требуется в данном случае. -------------------------------- <*> См.: Труды по интеллектуальной собственности. Т. 1. Проблемы интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе России: Материалы Международной научно-теоретической конференции. М., 1999. С. 95 и др.

Ошибочность обозначения рассматриваемой категории как служебной тайны или коммерческой тайны (ст. 139 ГК РФ) вытекает из сказанного выше об их различиях по существу. Служебная тайна охватывает значительно более широкое понятие, она включает в себя не только рекомендации к действию, но и сведения, имеющие чисто информационное значение. Она не обязательно должна иметь коммерческое значение, информация может закрываться по другим соображениям. Условием возникновения обязанности соблюдать конфиденциальность является трудовой договор, служебное положение, в том числе выполнение организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций и по иным, кроме договора, основаниям. Коммерческая тайна, которую надо отличать от служебной, тоже представляет собой более широкую категорию, чем рассматриваемая, охватывая и сведения, имеющие чисто информационное значение. Представляется, что наиболее удачным термином является "секрет промысла", в существующих нормативных актах вообще не употреблявшийся. При этом под "промыслом" следует понимать профессиональную деятельность в любой предпринимательской сфере, сведение его только к таким узким понятиям, как "горный промысел" или "народный промысел", ошибочно. Может показаться, что этот термин несколько архаичен, но само по себе это не недостаток, по существу он достаточно точно отражает содержание категории. И его неполная определенность является даже достоинством, поскольку в него может быть заложено нужное конкретное содержание. Во всяком случае, он никого не вводит в заблуждение, не порождает неправильных представлений. Более удачной терминологии пока никто не предложил. Поскольку законодательная формула еще не устоялась, сохраняется возможность достаточно безболезненно отказаться от неудачной терминологии и выбрать оптимальный вариант. Необходимость исключить множественную терминологию для одной категории особенно очевидна.

8. Развитие законодательства о секретах промысла. Гражданский кодекс и специальное законодательство

Как уже отмечалось, действующее законодательство, строго говоря, только обозначает категорию "секрет промысла", но надлежащей и сколько-нибудь систематической регламентации связанных с ней отношений не содержит. Можно обнаружить только несколько случайных, обрывочных норм. В условиях, когда секреты промысла приобрели гигантское значение для развития экономики, сопоставимое с традиционными объектами интеллектуальных промышленных прав, и даже получили более широкое распространение, чем эти последние, такое положение не может считаться нормальным. Срочно необходима законодательная система, определяющая их правовой режим. Указанная система должна строиться на тех же началах, что и все гражданское законодательство вообще и законодательство об интеллектуальных правах в частности. Гражданский кодекс должен определять эту систему в принципе, ее детали подлежат раскрытию и развитию в специальном законодательстве. Сначала о Гражданском кодексе. В принципе кодификация должна осуществляться на основе уже действующего законодательства. Однако в порядке исключения, особенно когда практические потребности обусловливают необходимость срочной регламентации, накопился значительный опыт стабильно складывающихся на основе определенных принципов отношений, есть возможность проанализировать обширный зарубежный и международный материал, на Кодекс может быть возложена задача прокладывать новые пути для специального законодательства, а не только обобщать и направлять его. Такой опыт уже есть. Включение положений о секретах промысла в Гражданский кодекс вполне правомерно и даже необходимо, несмотря на практически полное отсутствие регламентации по этому вопросу в действующем законодательстве. На основе уже сформулированных в нем принципиальных положений появится возможность развивать и детализировать их в специальном законодательстве достаточно интенсивно и целенаправленно. Разумеется, при отсутствии детальной законодательной регламентации подготовка норм Кодекса усложнится, его стабильность, возможно, окажется меньшей, а вероятность коррективов - большей. Но наличие собственной практики, использование зарубежного и международного опыта, анализ внутренней логики отношений позволят обеспечить необходимый для Кодекса уровень стабильности. Правильное соотношение Кодекса и специального законодательства повысит этот уровень. По разным причинам получилось так, что проект Гражданского кодекса, подготовленный в Исследовательском центре частного права <*>, оказался содержащим сильно урезанный вариант регламентации правового режима секретов промысла, фрагментарный, а не системный и систематический, многие вопросы оказались вообще опущенными. Регламентацию надо строить по полной общей схеме, той же, что и для остальных видов интеллектуальных прав, все ее элементы - объекты, субъекты, права и обязанности, основания их возникновения и прекращения, переход и предоставление, направленные на них договоры, действие, осуществление, защита и ответственность за нарушение и т. п. - обладают существенной спецификой. Обрывочная регламентация (из которой выпало даже полноценное определение понятия, содержащее его основные признаки) не позволит раскрыть эту специфику, и Гражданский кодекс не сможет выполнять в полном объеме лежащие на нем функции, он не сможет полноценно направить специальное законодательство. Все основные принципиальные вопросы должны найти отражение в Кодексе, детали могут быть раскрыты и развернуты в специальном законодательстве <**>. -------------------------------- <*> См.: Труды по интеллектуальной собственности. Т. 1. Проблемы интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе России: Материалы Международной научно-теоретической конференции. М., 1999. С. 95 - 97 (гл. 65, ст. 1187 - 1193). В текст проекта Кодекса вносились некоторые частные коррективы (последний вариант полного текста проекта см. в источнике, указанном ниже), однако принципиально он остался неизменным. <**> Проект части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (разд. V "Наследственное право" и разд. VI "Отношения в области международного частного права") внесен Президентом Российской Федерации на рассмотрение Государственной Думы (распоряжение Президента Российской Федерации от 19 июня 2001 г. N 324-рп). Раздел "Исключительные права (интеллектуальная собственность)", который первоначально содержался в проекте части третьей Гражданского кодекса, в соответствии с решением Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (от 28 августа 2000 г., протокол N 4) был выделен из нее, с тем чтобы после доработки и согласования составить заключительную, четвертую часть Гражданского кодекса (см. http://www. privlaw. nm. ru/mform3,4.php). Текст части третьей ГК РФ, внесенный Президентом Российской Федерации, 12 июля 2001 г. был принят Государственной Думой в первом чтении.

Но принципиальные положения, которые могут быть включены в Гражданский кодекс, недостаточны как полноценная правовая база для организации практических отношений по поводу секретов промысла. Нужна еще, как и в других сферах экономических отношений, развернутая регламентация в специальном законе - всех необходимых положений Кодекс содержать не может. Часть материала специального закона будет иметь гражданско-правовой характер, а часть должна относиться к другим отраслям права, прежде всего административного, поэтому такой акт будет иметь комплексный характер. Этот закон, в частности, должен определять порядок принятия и оформления решений об отнесении конкретных сведений к секретам промысла, порядок информирования работников о таких решениях, порядок обозначения особого режима сведений для третьих лиц, критерии оценки стоимости секрета промысла, основания его переоценки, способы фиксации такой оценки, ее правовые последствия (при приватизации, банкротстве и т. п.), порядок постановки на баланс. В закон надо включить нормы о договорах по поводу секретов промысла, прежде всего о лицензионных договорах, о защите прав правообладателей (не только средствами гражданского права) и т. д. Материала для такого закона, не только гражданско-правового, более чем достаточно. В настоящее время такого закона не существует. Частично его роль призван был выполнить федеральный закон "О коммерческой тайне", принятый Государственной Думой 22 января 1999 г., одобренный Советом Федерации 10 февраля 1999 г. и совершенно обоснованно отклоненный Президентом Российской Федерации 23 февраля 1999 г. При отсутствии направляющих положений Гражданского кодекса специальный подробный закон не удалось построить на правильной, четкой и последовательной концептуальной основе. В нем допущен ряд ошибок, относящихся не только к коммерческой тайне вообще, но и к секретам промысла (именуемым в проекте "ноу-хау"), которым, в частности, посвящена специальная глава из пяти статей. При отсутствии специальной регламентации в системе гражданско-правовых институтов - отсутствии регламентации интеллектуальных прав в ГК РФ - проект не сумел преодолеть трудностей, связанных с определением сущности секретов промысла как объекта и вытекающих из нее особенностей правового режима. Отсюда ошибочные положения о государственной регистрации секретов промысла, пусть добровольной, неосуществимые нормы о праве авторства на секрет промысла (ноу-хау) и правах авторов, специальные правила о "служебных" секретах промысла, о закреплении прав на секреты промысла и порядке их передачи и т. п. Проект неправильно решает и такой важнейший вопрос, как ответственность за нарушение прав на секрет промысла. Он не учитывает, что конфиденциальность сведений, ставших известными третьим лицам, пусть в результате случайности или ошибки, уже не поддается восстановлению, права на секрет промысла в этом случае прекращаются, лицо, добросовестно получившее такие сведения, не может нести ответственности или каких-либо обязанностей перед бывшим правообладателем. В письме Президента Российской Федерации, отклоняющем закон "О коммерческой тайне", совершенно правильно указывается, что "общие вопросы правового регулирования отношений в области "ноу-хау", являющегося особым видом интеллектуальной собственности, могут быть решены ТОЛЬКО в рамках части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" (выделено мной. - В. Д.). Названные и некоторые другие неправильные решения, содержащиеся в законе, являются следствием отсутствия регламентации в ГК РФ режима секретов промысла в системе других интеллектуальных прав. Секреты промысла всегда занимали ведущее место в результатах интеллектуальной деятельности. Они являются предварительным условием оформления патента на изобретения, как правило, сопровождают такой патент, используются в случаях, когда патент на изобретение не оформлен или даже не может быть оформлен, применяются к неизмеримо более широкому кругу объектов. Особенно возросли их значимость и удельный вес в настоящее время, с качественным ростом роли результатов интеллектуальной деятельности в общественных отношениях. В этих условиях потребность в четком законодательном регулировании правового режима секретов промысла стала совершенно неотложной. Налицо и все предпосылки для безотлагательной подготовки полноценной системы законодательных актов о секретах промысла, включая Гражданский кодекс Российской Федерации и специальное законодательство. Для выполнения этой задачи нужны только воля и настойчивость.

Печ. по: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2001. N 7. С. 99 - 113; N 8. С. 105 - 119.

Название документа