Индивидуальный предприниматель осуществляет деятельность по реализации продуктов питания школам. При этом на территории данного субъекта РФ в отношении розничной торговли введен ЕНВД. Подпадает ли деятельность индивидуального предпринимателя под ЕНВД?

Ответ: В силу ст. 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно п. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Исходя из положений ст. 346.26 Налогового кодекса РФ ЕНВД устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пп. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей гл. 26.3 НК РФ розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в пп. 6 - 10 п. 1 ст. 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа в баллонах, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).

Минфин России в Письме от 03.11.2006 N 03-11-05/244 указывает на различие между договорами поставки и договорами купли-продажи: если реализуемый школам и детским садам товар (продукты питания) предназначен для последующей реализации в процессе организации общественного питания, то есть для ведения предпринимательской деятельности, то такая реализация не относится к розничной торговле в целях гл. 26.3 НК РФ и подлежит налогообложению в соответствии с общим режимом налогообложения.

ФНС России в Письме от 20.11.2007 N 02-7-12/440@ "О применении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход" также отмечает, что в отношении налогоплательщиков каждый случай необходимо рассматривать отдельно, то есть учитывать, реализуется товар по договору поставки или по договору розничной купли-продажи, вследствие чего принимать решение о необходимости перевода на ЕНВД.

Суды, принимая решения, также исходили из того, кто являлся покупателем продукции: школа либо непосредственно учителя и учащиеся (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.01.2008 N А33-1223/07-Ф02-9494/07, от 04.10.2007 N А19-3235/07-40-Ф02-6951/07, ФАС Западно-Сибирского округа от 28.06.2007 N Ф04-4082/2007(35479-А45-7), ФАС Северо-Западного округа от 21.05.2008 N А21-6169/2007).

Таким образом, индивидуальный предприниматель должен перейти на ЕНВД, если покупателями являются учителя и учащиеся школы, в то же время, если он реализует товар школе для дальнейшей реализации его учителям или учащимся, он должен применять другой режим налогообложения.

Л. Л.Горшкова

Центр методологии бухгалтерского учета

и налогообложения

20.08.2008