Подписано - и с плеч долой?

ПОДПИСАНО - И С ПЛЕЧ ДОЛОЙ?

С. П. ГРИШАЕВ

Проблема недобросовестности партнера волнует юридическую мысль с глубокой древности. Предприниматели веками искали способ помешать контрагенту отказаться от договора, то применяя экзотические печати, то возлагая неоправданные надежды на свидетельские показания. Свой вклад в решение проблемы пытались внести и потусторонние силы, однако предложенный ими метод подписи кровью требует дорогостоящей экспертизы и не гарантирует успеха, как убедительно показала история доктора Фауста. Усложнение предпринимательского оборота и все более насущная потребность в заключении сделок на расстоянии с помощью аналогов собственноручной подписи не могли не вызвать отклика у законодателя, постоянно размышляющего о новых способах подтверждения воли сторон. Об одном из них рассказывает постоянный автор "БА" доцент С. П. Гришаев.

Для подавляющего большинства совершаемых сделок установлена обязательная письменная форма, несоблюдение которой может привести к лишению права ссылаться на свидетельские показания либо вообще к признанию сделки недействительной. В соответствии с п. 1 ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку или должным образом уполномоченными ими лицами. Таким образом, важным элементом письменной формы сделки является подпись, и возникает вопрос о том, что же считать подписью в юридическом смысле. К сожалению, закон не дает ее легального определения. В печати высказывалось мнение о том, что собственно подписью следует считать собственноручно написанное гражданином полное имя - фамилию, имя, отчество (Эрделевский А. М. Подпись или параф. "Домашний адвокат". N 22, 2000. С. 4). Что же касается росчерка, состоящего из нескольких букв или сокращенной фамилии, которые и применяются на практике, то его следует именовать параф. Указанная точка зрения при отсутствии правового регулирования имеет право на существование. Особую актуальность эта проблема приобретает в связи с введением в законодательство так называемой электронно - цифровой подписи (ЭЦП). Уже само название говорит о том, что речь идет об особой разновидности подписи: во-первых, ее применение связано с электронно - вычислительной техникой (компьютерами), и, во-вторых, состоит она из определенного набора цифр. ЭЦП может найти применение в самых различных сферах хозяйственной деятельности: прежде всего в банковской деятельности, сделках с ценными бумагами, а в перспективе при совершении любых сделок при помощи ЭВМ (например, электронная торговля). Она может применяться как во внутрикорпоративных отношениях, так и во взаимоотношениях между различными хозяйствующими субъектами. Возможность использования ЭЦП при совершении сделок предусмотрена п. 2 ст. 160 ГК РФ, однако делается оговорка о том, что допускается она в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Юридическое определение ЭЦП на уровне закона отсутствует. В настоящее время разрабатывается специальный закон об электронно - цифровой подписи, который, очевидно, и даст соответствующее определение. Предъявляемые к ней требования содержатся в Федеральном законе "Об информации, информатизации и защите информации" от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ. Так, в ст. 5 указанного Закона предусмотрено, что юридическая сила электронно - цифровой подписи признается при наличии в автоматизированной информационной системе программно - технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи и соблюдение установленного режима их использования. При этом право удостоверять идентичность ЭЦП осуществляется на основании специальной лицензии. ЭЦП является аналогом собственноручной подписи и обладает следующими признаками: воспроизведена она может быть только одним лицом, а подлинность ее может быть удостоверена многими, при этом она неразрывно связана с конкретным документом. Особенностью ЭЦП является то, что она не может существовать в виде конкретного изображения, которое могло бы восприниматься зрительно. Разногласия между участниками сделки, скрепленной такой подписью, могут быть урегулированы лишь на основе правил, согласованных участниками системы использования электронной подписи, либо норм закона и иных правовых актов (Гражданское право. Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 1998. С. 349). ЭЦП жестко увязывает в одно целое содержание документа и секретный ключ подписывающего и делает невозможным изменение документа без нарушения подлинности этой подписи (Лебедев А. Н. Открытие системы для закрытой информации. Открытие системы. Вып. 3. М., 1993. С. 32). Суть электронной системы состоит в том, что пользователь программного обеспечения имеет возможность изготовить пару индивидуальных ключей: секретного - для формирования цифрового аналога подписи под документом и парного с ним, открытого - для проверки достоверности цифровых подписей, вычисленных с помощью данного секретного ключа (Операционные технологии межбанковского финансового рынка. МФД на рынке капитала. Вып. 5. С. 19). Проблему использования ЭЦП осложняет неразработанность вопроса о том, что является основой для принятия судами и арбитражными судами в качестве доказательств документов, составленных с применением новых технологий и заверенных ЭЦП. Допустим, был составлен проект договора одной стороной, который был удостоверен электронно - цифровой подписью и направлен по электронной почте контрагенту, который также удостоверил его электронно - цифровой подписью. С этого момента договор считается заключенным. В случае возникновения спора суд потребует представить оригинал договора. Вместо оригинала будет представлена распечатка договора, в котором вместо привычных подписей сторон будет содержаться определенный набор цифр. Таким образом, возникает неизбежный вопрос о проведении дорогостоящей, сложной экспертизы. Еще более усложнится задача, если одна из сторон будет отрицать заключение договора либо будет настаивать на том, что договор был заключен на других условиях и в связи с этим представит свой вариант распечатки договора. В ряде случаев банки предлагают своим клиентам разработанные ими договорные формы, содержащие установленные ими условия, отражающие особенности электронных переводов денежных средств. По существу, речь идет о заключении договора присоединения. В отсутствие основополагающего закона проблему пытаются решить на уровне подзаконных актов. Так, одним из острых является вопрос о возможности заключения кредитных договоров с помощью электронных средств связи, в т. ч. через сеть Интернет. Правовое регулирование подобных отношений осуществляется с помощью Положения Банка России "О межрегиональных электронных расчетах, осуществляемых через расчетную сеть Банка России" от 23 июня 1998 г. и Положения Банка России "О правилах обмена электронными документами между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами Банка России при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России" в редакции Указания ЦБР от 11 апреля 2000 г. N 774-У. В соответствии с указанными нормативными актами обмен электронными платежными документами и электронными служебно - информационными документами между кредитными организациями и обслуживающим подразделением расчетной сети Банка России осуществляется пакетами, включающими один или несколько электронных документов. Каждый пакет подписывается (защищается) электронной цифровой подписью отправителя с использованием средств защиты информации. ЭЦП признается видом аналога собственноручной подписи, являющейся средством защиты информации, обеспечивающим возможность контроля целостности и подтверждения подлинности электронных документов. ЭЦП позволяет подтвердить ее принадлежность зарегистрированному владельцу и является неотъемлемой частью электронного документа (п. 1.1 Положения). Применять ЭЦП могут в соответствии с указанным Положением только участники обмена электронными документами, к числу которых относятся кредитные организации, филиалы кредитных организаций и другие клиенты Банка России, заключившие с Банком России договор об обмене электронными документами при осуществлении расчетов через расчетную систему Банка России. При этом особо подчеркивается, что при работе с электронными документами должна обеспечиваться возможность его воспроизведения на бумажном носителе с сохранением всех реквизитов в соответствии с нормативными актами Банка России. В целом в указанных нормативных актах определяются порядок работы с электронными документами, особенности их оформления, хранения, подтверждения подлинности и исполнения. До принятия Положения при внедрении систем обмена электронными документами организации в основном руководствовались соответствующими положениями ГК. Законодательство, регулирующее данные вопросы, должно учитывать как общие положения гражданского права, так и нормы специального законодательства (в первую очередь речь идет о правовых актах в банковской сфере, поскольку именно в ней ЭЦП находит наиболее широкое применение). Закон об ЭЦП должен четко регламентировать взаимоотношения участников гражданско - правовых договоров, заключенных с помощью электронных средств, сделав особый упор на использование по взаимному согласию оговоренных средств защиты. Кроме того, необходимо решить проблему идентификации авторства и подлинности электронного перевода денежных средств, а также охраны информации о нем от несанкционированного доступа и бремени доказывания убытков, возникших в результате неосуществления электронного перевода денежных средств. В Законе об ЭЦП необходимо предусмотреть создание единой электронной сети, объединяющей всех субъектов, желающих получить электронную подпись. При этом каждый желающий может получить в специальном сертификационном центре персональный код и специальное программное обеспечение для скрепления документа электронным факсимиле. Получатель документа с помощью своего комплекта программного обеспечения определяет идентичность подписи, однако, даже обладая ее образцом, не сможет ее подделать. При этом поддельная подпись будет содержать информацию о том, что она подделана. Основная сфера применения данного закона должна, несомненно, распространяться на перевод денежных средств электронными средствами. Вместе с тем этот закон должен стать правовой базой для обмена любой информацией, имеющей коммерческую ценность, а также для совершения сделок с ценными бумагами с помощью компьютеров. В частности, необходимо решить такие вопросы, как порядок записи о ценной бумаге в памяти компьютера, порядок обращения к депозитарию в связи с ошибками, допущенными при обращении ценных бумаг, порядок восстановления утраченной записи о ценной бумаге и некоторые другие.

Название документа "Обзор практики разрешения Арбитражным судом Ростовской области споров с участием банков" (Федоренко Н. В., Пипник Т. Д.) ("Вестник ВАС РФ", 2001, N 5) Текст документа

ОБЗОР ПРАКТИКИ РАЗРЕШЕНИЯ АРБИТРАЖНЫМ СУДОМ РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ СПОРОВ С УЧАСТИЕМ БАНКОВ

Н. В. ФЕДОРЕНКО, Т. Д. ПИПНИК

Н. В. Федоренко, председатель Арбитражного суда Ростовской области.

Т. Д. Пипник, судья Арбитражного суда Ростовской области.

Предлагаемый материал представляет собой обобщение практики рассмотрения споров, связанных с собственно банковской деятельностью. Общегражданские (за исключением связанных с обеспечением исполнения обязательства) и административные споры, в которых банки также могут участвовать как экономические субъекты, авторами не исследовались. Предметом анализа явились судебные акты, вынесенные в 1998 - 2000 годах и прошедшие проверку в апелляционном и кассационном порядке, что позволяет, по мнению авторов, говорить об отражении в статье определенных общих подходов к рассмотрению данной категории дел, сформированных в Арбитражном суде Ростовской области и Федеральном арбитражном суде Северо - Кавказского округа. Кроме того, полагаем уместным со ссылкой на опубликованную практику надзорного пересмотра дел по спорам с участием банков за 1998 - 2000 годы обратить внимание на то, как некоторые из освещаемых в статье вопросов решались судом высшей инстанции. Одним из основных видов деятельности банков является расчетно - кассовое обслуживание клиентов. В этой сфере судебное разрешение нашли вопросы об ответственности банков за зачисление денежных средств на счет клиента, за исполнение его поручений о перечислении средств со счета и за безосновательное пользование средствами клиента. Так, частное предприятие предъявило к обслуживающему банку иск о взыскании штрафа, предусмотренного Положением о штрафах за нарушение правил совершения расчетных операций, за несвоевременное зачисление поступивших в адрес клиента средств на его счет. Решением суда иск удовлетворен. Кассационная инстанция это решение отменила и направила дело на новое рассмотрение, указав на следующие обстоятельства. Поступившие на корреспондентский счет банка средства были списаны территориальным Расчетно - кассовым центром (РКЦ) Центрального банка Российской Федерации в связи с неправильным оформлением переводных документов, и после установления адресата РКЦ вновь зачислил деньги на корреспондентский счет банка - ответчика. Именно с этого момента и может быть начислен штраф за нарушение сроков зачисления денежных средств на счет клиента. В других случаях клиенты банков обращались с исками о взыскании суммы неисполненного платежного поручения либо остатка средств по счету и процентов за необоснованное пользование денежными средствами либо пени по договору банковского счета. Судом первой инстанции исковые требования удовлетворялись. Апелляционная инстанция, подтверждая обоснованность такого взыскания в принципе, обратила внимание на следующие обстоятельства: проценты по статье 856 ГК РФ должны начисляться только с момента отзыва клиентом своего платежного поручения; пеня по договору банковского счета за пользование средствами клиента может взыскиваться только до момента расторжения договора, то есть до заявления клиентом об этом (п. 1 ст. 859 ГК РФ предусматривает право клиента в любое время расторгнуть договор банковского счета), а после расторжения договора могут быть взысканы проценты, предусмотренные статьей 395 ГК РФ. Правильность последнего вывода подтверждается руководящими разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлении от 19.04.99 N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" (п. 14) <*>. В надзорной практике Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также встречаются подобные выводы применительно к разрешению конкретного спора (см., например, Постановление от 08.02.2000 N 6514/99) <**>. -------------------------------- <*> Вестник ВАС РФ. 1999. N 7. С. 8. <**> Там же. 2000. N 6. С. 65 - 66.

Вследствие неправомерного удержания банком денежных средств клиент может заявить иск о возмещении убытков, причиненных неисполнением платежного поручения, например в виде пени по налогам либо по платежам коммунальным службам. Эти требования судом, как правило, удовлетворялись. Апелляционная инстанция в одном случае отменила такой акт, указав, что у клиента были другие расчетные счета и причинно - следственная связь между бездействием банка и возникновением убытков отсутствует. В другом случае из представленных владельцем счета документов следовало, что он не оплатил пеню, а произвел текущие платежи, то есть факт убытков не доказан, в их возмещении отказано. Взыскание убытков в виде пени за несвоевременное перечисление налога апелляционная инстанция признала правомерным, указав, однако, что проценты, предусмотренные статьей 856 ГК РФ, являются законной неустойкой и убытки могут быть взысканы только в части, ею не покрытой, поэтому сумма взыскания снижена. Этот вывод суда также соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной в пункте 7 упомянутого постановления Пленума от 19.04.99 N 5. В качестве примера конкретного дела, при разрешении которого сделаны аналогичные выводы, можно привести Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.09.99 N 3767/99 <*>. -------------------------------- <*> Там же. 1999. N 12. С. 35 - 36.

Перечисление денежных средств по распоряжению клиента по платежному поручению в случаях, когда счета плательщика и получателя находятся в разных банках, производится с участием других банков (привлеченных). Вопрос о субъекте ответственности за несвоевременное перечисление денежных средств в такой ситуации нашел следующее разрешение в судебной практике. Когда иск предъявлен только к обслуживающему банку, взыскание в случае нарушения права владельца счета следует производить с учетом следующих обстоятельств. В соответствии со статьями 845 и 865 ГК РФ банк плательщика обязан перечислить соответствующую денежную сумму банку получателя для зачисления на счет получателя. Если доказательств исполнения этой обязанности не представлено, ответственность перед плательщиком должен нести банк плательщика. На это в своем постановлении указала кассационная инстанция, отменив судебный акт об отказе в иске к обслуживающему банку, основанный на том, что просрочка фактически допущена одним из привлеченных к участию в расчетах банком. Такие выводы кассационной инстанции согласуются с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 3 названного выше постановления, и выводами надзорной инстанции применительно к конкретным обстоятельствам одного из споров (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.03.2000 N 5474/99 <*>). -------------------------------- <*> Вестник ВАС РФ. 2000. N 6. С. 64 - 65.

Когда в качестве ответчиков плательщиком названы все банки, участвовавшие в проведении платежа, надлежит установить банк, удерживающий (или неправомерно задержавший) денежные средства, и произвести взыскание с него. Довод привлеченного банка о том, что он не состоит в правовой связи с владельцем счета, не может быть принят во внимание, поскольку пунктом 2 статьи 866 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение поручения имело место в связи с нарушением правил совершения расчетных операций банком, привлеченным для исполнения поручения плательщика, ответственность может быть возложена судом на этот банк. Такая позиция суда первой инстанции поддержана судами апелляционной и кассационной инстанций. Одной из форм расчетов, проблематика которых также нашла отражение в судебной практике, являются расчеты по аккредитиву. Споры, как правило, возникают в связи с незаконным раскрытием аккредитива. К участию в деле по таким спорам необходимо привлекать как банк - эмитент (банк, действующий по поручению плательщика об открытии аккредитива и обязавшийся произвести платежи получателю средств), так и исполняющий банк (если аккредитив открыт не в банке - эмитенте). Вопрос об удовлетворении иска, заявленного к исполняющему банку, должен быть решен с учетом правильности оформления документов на открытие аккредитива. Банк - эмитент заявил к исполняющему банку регрессный иск в связи с взысканием с него в пользу плательщика суммы неправомерно раскрытого аккредитива, мотивируя свои требования тем, что вместо открытия аккредитива по телеграфному сообщению банка - эмитента исполняющий банк произвел зачисление спорной суммы на счет получателя. Решением суда иск удовлетворен. Апелляционная инстанция отменила решение и отказала в иске. Из материалов дела следует, что в направленном банком - эмитентом исполняющему банку телеграфном авизо на открытие аккредитива отсутствовали сопутствующие аккредитиву данные, предусмотренные Положением о безналичных расчетах в Российской Федерации: не было указано название "аккредитивный", не было номера договора и перечня документов для раскрытия аккредитива и указания на срок их представления, текст на открытие аккредитива составлен с нарушением действующих телеграфных кодов - не указан код аккредитива "АБРУЛ". При этом в авизо был указан расчетный счет получателя, чего не должно быть в аккредитивной телеграмме. Исполняющий банк оценил это авизо как простую переводную телеграмму и как таковую исполнил, поскольку для оценки авизо как дефектного и для его неисполнения оснований не было. Кассационная инстанция постановление апелляционной инстанции оставила без изменения. Акционерное общество (плательщик) заявило иск к исполняющему банку и товариществу с ограниченной ответственностью (поставщику) о возмещении убытков, причиненных неосновательной выплатой средств с аккредитива. К участию в деле в качестве ответчиков привлечены также банк - эмитент и производственно - коммерческая фирма, являвшаяся получателем средств по аккредитиву. Фактически исковые требования состояли из требования о возврате неосвоенной части аккредитива и возмещении убытков, причиненных неисполнением договора поставки, в виде разницы в ценах на зерно на момент, когда обязательство должно было быть исполнено, и на момент предъявления иска. Решением суда иск удовлетворен частично, причем за счет исполняющего банка и за счет поставщика. В апелляционной инстанции решение не проверялось. Кассационная инстанция в постановлении указала следующее. Из материалов дела следует, что по условиям договора поставки истец должен был произвести оплату с использованием аккредитива. В заявлении обслуживающему банку на открытие аккредитива в исполняющем банке истец указал условия его раскрытия: предоставление счетов - фактур и железнодорожных накладных без акцепта на пшеницу по конкретному договору (указаны дата и номер), получателем средств по указанию поставщика была определена производственно - коммерческая фирма. Срок закрытия аккредитива также был определен. В нарушение требований пункта 5.8 Положения о безналичных расчетах истцом не был указан срок отгрузки. Исполняющий банк открыл аккредитив и произвел по нему выплату. Основанием раскрытия явился счет - реестр, содержащий сведения об отгрузке пшеницы и ячменя до даты заключения договора, то есть был указан товар, не предусмотренный условиями аккредитива, и предъявлены отгрузочные документы, составленные до заключения договора. Таким образом, банк произвел выплаты с аккредитива с нарушением его условий. Поэтому неосвоенную часть аккредитива надлежит взыскать с исполняющего банка, допустившего нарушение правил расчетных операций. В то же время требование о взыскании с банка убытков в виде разницы в ценах на не полученное по договору поставки зерно удовлетворению не подлежит, поскольку между нарушением банком правил расчетных операций и неисполнением обязательств поставщиком отсутствует причинно - следственная связь. В части взыскания с исполняющего банка решение изменено - взыскана неосвоенная часть аккредитива, в остальной части решение отменено, дело в этой части направлено на новое рассмотрение. В рамках другого дела предметом спора было взыскание с исполняющего банка убытков, причиненных выплатой средств с аккредитива по подложным отгрузочным документам, не соответствующим условиям аккредитива. Решением суда с банка была взыскана сумма аккредитива и убытки в виде упущенной выгоды. Апелляционная инстанция изменила решение, указав, что вся взысканная сумма является убытками. Кассационная инстанция признала правильным вывод апелляционной инстанции о том, что отыскиваемые суммы являются убытками истца, и указала, что взыскание их с исполняющего банка произведено правомерно. Судом правильно применены статья 871 ГК РФ и пункт 5.11 Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации, предусматривающие обязанность исполняющего банка проверить соблюдение поставщиком всех условий аккредитива, а также правильность оформления реестра счетов, соответствие подписей и печати поставщика на нем заявленным образцам. Согласно статье 15 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (приложение N 11 к инструкции Внешторгбанка СССР от 25.12.85 N 1) банки должны проверять все документы с разумной тщательностью, чтобы удостовериться в том, что по внешним признакам они соответствуют условиям аккредитива. Документы, которые по внешним признакам окажутся противоречащими друг другу, должны рассматриваться как не соответствующие по внешним признакам условиям аккредитива. В данном же случае выплата по аккредитиву произведена при наличии в отгрузочных документах внешних противоречий и неточностей, в нарушение пункта 5.11 Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации реестр счетов поставщиком в банк не представлен, отсутствуют доказательства направления банку - эмитенту второго экземпляра платежного требования с приложением подлинных товарно - распорядительных документов. Однако в части упущенной выгоды постановление апелляционной инстанции признано недостаточно обоснованным, истцом не доказан размер фактически понесенных убытков, наличие причинной связи между правонарушением и убытками, а также принятие им мер к уменьшению убытков. Дело в этой части было направлено на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию и нашло следующее разрешение. В качестве упущенной выгоды истец заявляет доход, который он получил бы от размещения средств на депозите. При исчислении его размера истец применил ставку рефинансирования Банка России, но не представил доказательств возможности заключения депозитного договора именно на таких условиях. Кроме того, обращаясь в суд с иском и жалобами, истец представлял доказательства отсутствия денежных средств в обоснование ходатайств об отсрочке уплаты пошлины, что оценено судом как доказательство отсутствия свободных денежных средств, то есть как обстоятельство, исключающее возможность размещения денежных средств в кредитной организации. В иске о взыскании убытков в виде упущенной выгоды отказано. Большое число споров с участием банков связано с кредитными правоотношениями. Предъявляя требование о взыскании задолженности по кредитному договору, банк обязан доказать факт выдачи кредита. При этом выписки из лицевого (ссудного) счета не могут служить доказательством этого, если отсутствуют выписки из расчетного счета, либо оплаченные платежные документы заемщика, либо иные доказательства исполнения банком обязанности по передаче денежных средств в распоряжение заемщика. Определенную сложность в исследовании вызывают ситуации, когда банк в соответствии с кредитным договором неоднократно предоставлял заемщику кредиты, а погашение долга и процентов по ним надлежащим образом не оформлялось. Так, в рамках одного из дел суд взыскал основной долг и проценты с заемщика по кредитному договору. Апелляционная инстанция, установив, что было выдано несколько кредитов и при погашении заемщиком и банком направленность платежей не обозначалась, то есть относимость платежей к тому или иному договору установить невозможно, в иске отказала, посчитав при таких обстоятельствах требования банка недоказанными. Кассационная же инстанция, отменив оба судебных акта и направив дело на новое рассмотрение, предложила суду исследовать обстоятельства выдачи и погашения всех кредитов, выданных банком данному заемщику. Обоснованность такой позиции кассационной инстанции подтверждается примером из надзорной практики по аналогичной правовой ситуации - когда выдавалось несколько кредитов и заемщику открывались разные счета, в том числе сочетающие в себе функции простого ссудного и расчетного счетов. Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по этому делу от 30.11.99 N 7462/98 <*> отменены судебные акты трех нижестоящих инстанций, в числе которых решение об отказе в иске, мотивированное невозможностью установить, по какому кредитному договору производилась выдача кредита, и дано указание при новом рассмотрении дела исследовать все платежные документы по расчетам между банком и заемщиком. -------------------------------- <*> Вестник ВАС РФ. 2000. N 2. С. 61 - 63.

Иногда спорным является вопрос о валюте займа. При производстве заемщиком платежей по кредитному договору значимой в правовом отношении представляется очередность погашения требований банка. В рамках одного из дел банк обратился с иском о взыскании процентов и неустойки на непогашенную часть суммы кредита, взысканной по решению суда. Судом первой инстанции иск удовлетворен. Апелляционная инстанция, пересмотрев дело по жалобе ответчика, установила, что поступавшими от него денежными средствами банк погашал долг в следующей очередности: расходы по уплате пошлины, неустойка, проценты, кредит, вследствие чего сумма кредита была погашена не полностью и сохранялось основание для начисления процентов и неустойки. Между тем статьей 319 ГК РФ предусмотрен следующий порядок погашения долга: издержки по получению долга, проценты, основной долг. Неустойка, предусмотренная статьями 329 и 330 ГК РФ, есть способ обеспечения обязательства и в статье 319 ГК РФ не упоминается. Следовательно, погашение неустойки должно производиться в последнюю очередь. При соблюдении такого порядка долг по кредиту был погашен и оснований к взысканию заявленных дополнительно процентов и неустойки не было. Ссылки на банковские инструкции, устанавливающие порядок погашения задолженности, который применил банк, не могут быть приняты во внимание ввиду их противоречия ГК РФ. Кассационная инстанция поддержала эту позицию. В надзорной практике также есть пример применения статьи 319 ГК РФ. В Постановлении от 20.01.98 N 253/97 <*> со ссылкой на эту статью Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации высказался о правомерности отнесения банком платежей заемщика в первую очередь на погашение процентов. -------------------------------- <*> Вестник ВАС РФ. 1998. N 5. С. 58 - 59.

При взыскании предусмотренной договором неустойки и повышенных процентов следует иметь в виду такие моменты: Как указано в пункте 15 Постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации от 08.10.98 N 13/14, при наличии в договоре условий о начислении при просрочке возврата долга повышенных процентов и неустойки кредитор вправе требовать применения одной из мер ответственности, следовательно, повышенные проценты признаются мерой ответственности за нарушение обязательства заемщика. В ряде дел апелляционная инстанция изменяла судебные акты, указывая на недопустимость одновременного взыскания и повышенных процентов, и неустойки; поскольку повышенные проценты приравнены к неустойке, к ним может быть применена норма статьи 333 ГК РФ и размер их может быть снижен ввиду несоразмерности последствиям нарушения обязательства. При этом следует исходить из двойственной природы повышенных процентов: часть их, соответствующая размеру основных процентов, является платой за пользование кредитом, а превышение над ней - договорной неустойкой, поэтому применение статьи 333 ГК РФ возможно только в части, превышающей основные проценты. На последнее обстоятельство в своих постановлениях указывала кассационная инстанция. В практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации эта ситуация также разрешалась с учетом того, что в части, превышающей основной процент, повышенные проценты являются неустойкой. Надзорная инстанция в постановлениях от 16.09.97 N 2986/97 <1>, от 28.10.97 N 3090/97 <2>, от 02.06.98 N 1043/98 <3>, от 26.01.99 N 4703/98 <4> подтвердила обоснованность применения статьи 333 ГК РФ к повышенным процентам в этой части. -------------------------------- <1> Вестник ВАС РФ. 1998. N 1. С. 62 - 63. <2> Там же. N 2. С. 42 - 43. <3> Там же. N 9. С. 37 - 38. <4> Там же. 1999. N 5. С. 51 - 52.

Банки как кредиторы наиболее часто принимают разнообразные меры по обеспечению исполнения обязательств заемщиков, не ограничиваясь упомянутой выше неустойкой. Наиболее распространенным способом обеспечения является залог. Обращение взыскания на заложенное имущество является правом, а не обязанностью банка. На это указывала в нескольких постановлениях апелляционная инстанция, подтверждая решение о взыскании задолженности в денежной сумме и отклоняя довод заемщика о необходимости обращения взыскания на имущество. Такая позиция согласуется с подходом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации к разрешению этого вопроса. В Постановлении от 26.09.2000 N 2967/00 <*> содержится вывод, аналогичный приведенному. -------------------------------- <*> Там же. 2000. N 12. С. 29 - 30.

Однако в одном случае кассационная инстанция обратила внимание суда на следующие обстоятельства. Сбербанк России обратился с иском о взыскании задолженности к Управлению федеральной почтовой связи по Ростовской области. В своем постановлении кассационная инстанция указала, что ответчик - государственное учреждение - ограничен в выборе источников финансирования и материалами дела доказано, что он не имел возможности погасить кредит, в связи с чем обращался к кредитору с просьбой принять меры к обращению взыскания на имущество. Поэтому суду надлежит выяснить, не является ли неиспользование такой возможности злоупотреблением правом со стороны кредитора. Другим способом обеспечения обязательства заемщика является поручительство. Уже сложилась определенная практика по спорам, когда поручителем является администрация муниципального образования. Как правило, в этих случаях поручительство признается ничтожным ввиду отсутствия у администрации правомочий на заключение такого соглашения и на расходование на такие цели средств бюджета, но в одном случае кассационная инстанция отменила решение суда, подтвержденное апелляционной инстанцией, об отказе в иске к местной администрации. Кредитный договор был заключен на основании постановления главы администрации для обеспечения сельскохозяйственных работ, городской думой было принято решение, из которого следует, что дума одобряет это постановление и дает согласие на выдачу поручительства. Законодательством о местном самоуправлении утверждение местного бюджета и отчета о его исполнении отнесено к компетенции городской думы. Поэтому суду при новом рассмотрении надлежит установить причину невключения в бюджет расходов по договору поручительства и оценить факт одобрения думой этого договора. В другом случае кассационная инстанция высказалась по поводу договора поручительства, которым обеспечивалось обязательство по кредиту, выданному в валюте. Поддержав вывод апелляционной инстанции о недействительности поручительства на основании статьи 183 ГК РФ (ввиду отсутствия у лица, подписавшего его, права действовать от имени поручителя), кассационная инстанция также указала, что организация - поручитель, кроме того, не имела валютного счета, следовательно, не имела права приобретать и перечислять денежные средства в иностранной валюте, то есть не имела реальной возможности исполнить обязательство по возврату кредита в иностранной валюте. В связи с этим договор поручительства в силу статьи 170 ГК РФ является недействительной (мнимой) сделкой, поскольку был заключен лишь для вида, без намерения создать правовые последствия. Последний довод, на наш взгляд, не является бесспорным. Во-первых, отсутствие валютного счета не препятствует исполнению поручителем обязательства по погашению долга в рублях по курсу валюты, действующему на момент платежа. Во-вторых, поручитель не лишен права в любой момент открыть такой счет и приобрести валюту. В-третьих, мнимость сделки, то есть заключение ее без намерения создать правовые последствия, как основание ничтожности этой сделки по смыслу правового регулирования должна быть характеристикой поведения всех участников сделки. В противном случае одна из сторон имеет основания и возможность реализовать заключенное соглашение. Отсутствие только у одной из сторон намерения породить правовые последствия сделки не должно порочить сделку, поскольку этим могут быть нарушены интересы другой, добросовестной стороны. В данном случае нет оснований предположить отсутствие у банка намерения создать последствия заключенного договора поручительства, поскольку иск предъявлен и к поручителю. Однако авторы статьи не считают уместным делать здесь категорические выводы по данной проблеме. Приведенная аргументация является лишь предложением обсудить возникшие вопросы. Обязательство заемщика может быть прекращено предоставлением отступного. Общество с ограниченной ответственностью заявило иск к банку и заводу о применении последствий недействительности ничтожной сделки - отступного. Предметом отступного была доля в строящемся доме. Решением суда в иске отказано по тому основанию, что сделка признана судом не ничтожной, а оспоримой. Апелляционная инстанция указала на ничтожность этой сделки, поскольку строительство дома не завершено, право собственности не зарегистрировано, выдел доли завода не производился, то есть предмет отступного как таковой не существовал. Кроме того, обязательство завода по договору о долевом участии в строительстве в полном объеме не выполнено. Однако решение оставлено без изменения, поскольку применить последствия ничтожной сделки невозможно ввиду ее беспредметности. Суд кассационной инстанции это постановление оставил без изменения. Аналогичная в правовом смысле ситуация сложилась в деле, завершившемся заключением мирового соглашения, по условиям которого заемщик в погашение долга по кредиту передает вторую очередь строящегося дома и водозабор. В апелляционной инстанции определение об утверждении мирового соглашения не проверялось. В кассационную инстанцию оно было обжаловано лицом, не участвовавшим ранее в деле, - МУП "Управление городского хозяйства". Отменяя определение, кассационная коллегия указала в постановлении, что право собственности на передаваемое имущество не установлено, кредит был выдан для завершения строительства дома по договору с названным МУП, дом не введен в эксплуатацию, доли в нем не определены. Таким образом, мировым соглашением затронуты права третьего лица и публичные интересы, поскольку водозабор является объектом общего пользования. В рамках другого дела решением суда по иску банка были расторгнуты кредитные договоры и на заемщика была возложена обязанность передать комплекс зданий и сооружений и оборудование, являвшиеся предметом залога в обеспечение исполнения обязательств заемщика. В апелляционной инстанции решение не обжаловалось. Кассационная инстанция отменила решение и направила дело на новое рассмотрение, указав в постановлении следующее. Предметом иска первоначально были денежные суммы - задолженность по кредиту, проценты и неустойка. В процессе рассмотрения спора предмет иска был изменен - банк просил обязать должника передать ему недвижимое имущество, заложенное в обеспечение обязательств заемщика по кредитному договору, однако договор о залоге признан недействительной (ничтожной) сделкой решением суда по другому делу, оставленным без изменения апелляционной инстанцией. При расторжении кредитного договора на основании статьи 453 ГК РФ кредитор вправе требовать от должника возврата суммы кредита, процентов за пользование кредитом и применения к нему мер ответственности, установленных законодательством или договором. По кредитному договору отношения сторон носят денежный характер, и у кредитора отсутствует право требовать от заемщика передачи какого-либо имущества. Кассационная инстанция считает необоснованным довод о том, что присуждение имущества следует рассматривать как соглашение об отступном, которого стороны достигли путем заявления истцом ходатайства об изменении предмета иска и отзыва ответчика на данное ходатайство. Согласно статье 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного, но до фактической передачи отступного кредитор вправе требовать исполнения обязательства по кредитному договору. Не могут эти процессуальные действия рассматриваться и как изменение сторонами порядка и способа исполнения обязательства (новация), так как новация обязательства предполагает замену его новым, а в данном случае истцом заявлено требование о расторжении договора, что предполагает прекращение обязательства без замены его новым. Также не может быть оценена эта ситуация как мировое соглашение сторон, поскольку по мировому соглашению истец отказывается от части требований, а ответчик признает их в оставшейся части. По данному делу заявлено требование о расторжении договора и взыскании суммы кредита, процентов и неустойки, поэтому мировое соглашение может содержать условия о погашении должником денежных обязательств. Кроме того, при изменении сторонами порядка и способа исполнения обязательств, заключении соглашения об отступном или мирового соглашения суду надлежит проверить полномочия лиц, заключивших эти соглашения. В данном случае - полномочия руководителя должника на отчуждение объектов недвижимости.

Название документа