Имеет ли право налоговый орган привлечь налогоплательщика к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в случае если доначисление налога произведено в соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ в результате применения к сделкам налогоплательщика рыночных цен?

Ответ: В соответствии с п. 3 ст. 40 Налогового кодекса РФ в случаях, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Указанной нормой возможность привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности при доначислении ему налогов исходя из рыночных цен прямо не предусмотрена.

При этом согласно п. 7 ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Следует отметить, что арбитражную практику по рассматриваемому вопросу нельзя признать сформировавшейся, так как в основной массе решений арбитражных судов по аналогичным делам указанный вопрос не поднимался и не рассматривался вовсе.

Однако при оспаривании налогоплательщиком действий налоговых органов, связанных с привлечением к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в ситуациях, аналогичных рассматриваемой, арбитражные суды в настоящее время как принимают, так и не принимают позицию налогоплательщика.

В качестве примеров можно привести Постановления ФАС Северо-Западного округа от 28.05.2007 по делу N А21-3221/2006 и Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2007, 13.09.2007 по делу N А40-18070/07-151-118. В указанных Постановлениях, в частности, отражено, что у налоговых органов не имелось законных оснований для начисления налогоплательщику вследствие применения ст. 40 НК РФ штрафных санкций, так как в соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ налоговым органом могут быть доначислены лишь налог и пени, но не штрафные санкции.

Между тем Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 07.05.2008 по делу N А60-33453/2007 отклонил доводы налогоплательщика о неправомерности применения к нему ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, указав, что они связаны с неправильным толкованием закона.

Учитывая изложенное, предлагаем налогоплательщикам самостоятельно оценить целесообразность оспаривания фактов привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в ситуациях, аналогичных рассматриваемой, и при этом учесть наличие судебных решений, вынесенных не в пользу налоговых органов.

П. С.Долгополов

Консультационно-аналитический центр

по бухгалтерскому учету

и налогообложению

16.07.2008