Организация заключила договор, предметом которого является рассылка рекламы товаров (услуг) по электронной почте потенциальным клиентам. В соответствии с условиями договора на электронные почтовые ящики большого числа граждан и организаций - потенциальных покупателей производится рассылка рекламных сообщений. Имеет ли право организация включить в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затраты по такому договору?

Ответ: В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, должны быть экономически обоснованны, документально подтверждены и связаны с деятельностью, направленной на получение доходов.

В соответствии с пп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, и уменьшают налогооблагаемую прибыль с учетом п. 4 ст. 264 НК РФ.

Пунктом 4 ст. 264 НК РФ установлено, что к расходам организации на рекламу в целях налогообложения прибыли в том числе относятся расходы на рекламные мероприятия через телекоммуникационные сети.

В соответствии с п. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) распространение рекламы по сетям электросвязи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В Письме ФАС России от 19.05.2006 N АК/7654 отражено, что указанное в п. 1 ст. 18 Закона N 38-ФЗ требование распространяется в равной мере и на рекламу, распространяемую по сетям связи Интернет.

При этом распространение рекламы в сети Интернет посредством адресных рассылок по электронной почте пользователям почтовых адресов допускается при условии предварительного согласия адресата, которое может быть получено при предоставлении ему электронного почтового ящика.

Согласно п. 35 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

При этом в силу п. 1 ст. 3 Закона N 38-ФЗ рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Федеральная антимонопольная служба в Письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснила, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Пунктом 2 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575, установлено содержание понятия "спам", под которым понимается телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту и (или) пользователю без их предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя.

Таким образом, рекламные сообщения, рассылаемые на электронные почтовые ящики большого числа граждан и организаций - потенциальных покупателей, содержат признаки рекламы.

При этом следует иметь в виду следующее.

В силу ст. 168 Гражданского кодекса РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна. Очевидно, что затраты по ничтожной сделке не могут быть учтены в составе расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли.

Из анализа вышеизложенных норм следует, что для правомерности отнесения на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, затрат на рассылку электронных рекламных сообщений на почтовые ящики большого числа граждан и организаций - потенциальных покупателей в договоре необходимо предусмотреть наличие согласия адресата - владельца почтового ящика на получение таких сообщений.

Следовательно, только в случае наличия в договоре такого условия указанные затраты могут быть отнесены в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль в порядке, предусмотренном пп. 28 п. 1, п. 4 ст. 264 НК РФ.

Ю. М.Лермонтов

Минфин России

20.06.2008