Организация приняла на работу по трудовому договору на условиях внешнего совместительства временно пребывающего в РФ гражданина Молдовы, имеющего разрешение на работу. Что следует учесть при заключении с ним договора? Обязана ли организация в таком случае уведомлять о заключении договора ФМС России, службу занятости населения и налоговый орган, по какой форме и в какие сроки?

Ответ: Временно пребывающий в РФ безвизовый иностранец вправе устроиться в РФ на работу по совместительству. Следует учесть, что по общему правилу временно пребывающий в РФ иностранный гражданин вправе трудиться только в том субъекте РФ, в котором выдано разрешение на работу. Поэтому с этим же разрешением на работу иностранец сможет трудиться по совместительству только в том же субъекте, где находится его основное место работы. Кроме того, в разрешении на работу указывается вид деятельности, который вправе осуществлять иностранец. На работе по совместительству, так же, как и по основному месту, он вправе работать именно в должности, указанной в разрешении.

По нашему мнению, при привлечении иностранца в качестве внешнего совместителя работодатель должен уведомить об этом территориальный орган ФМС России и службу занятости населения в течение трех рабочих дней с даты заключения трудового договора по утвержденной ФМС России форме, а также налоговый орган в течение 10 дней по рекомендованной ФНС России форме.

Обоснование: Согласно ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) иностранные граждане имеют право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

В том числе иностранный гражданин имеет право устроиться на работу по совместительству. Эта возможность предоставлена Трудовым кодексом РФ. На территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации (ст. 11 ТК РФ). А в соответствии со ст. 60.1 ТК РФ работник вправе заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство). Особенности регулирования труда лиц, работающих по совместительству, определяются гл. 44 ТК РФ.

Однако следует помнить о том, что в разрешении на работу указывается территория его действия. Работать вне пределов субъекта РФ, на территории которого выдано разрешение на работу, по общему правилу временно пребывающий иностранный гражданин не вправе (п. 4.2 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). Кроме того, в разрешении на работу указывается вид деятельности, которую вправе осуществлять иностранец. На работе по совместительству, так же как и по основному месту, он вправе работать именно в должности, указанной в разрешении. В противном случае организация рискует быть привлеченной к административной ответственности по ст. 18.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях как привлекшая иностранного гражданина, не имевшего разрешения на работу. Причем согласно последним разъяснениям Верховного Суда РФ привлечение к ответственности признается правомерным (Постановление Верховного Суда РФ от 23.09.2011 N 18-АД11-15). Объясняется это следующим. Разрешение на работу выдается на осуществление определенного вида деятельности. Разрешения на иной вид деятельности у работника нет. Поэтому работодатель не вправе принимать на работу иностранца на должность иную, нежели указана в разрешении на работу.

В соответствии с п. 9 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года.

Каких-либо исключений в отношении иностранных работников, заключивших трудовой договор на условиях совместительства, в данной норме не содержится. Поэтому при заключении трудового договора на условиях внешнего совместительства работодатель должен уведомить об этом территориальный орган ФМС России и службу занятости населения в течение трех рабочих дней с даты заключения трудового договора (п. 2 Порядка представления работодателями или заказчиками работ (услуг) уведомления о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, утвержденного Приказом ФМС России от 28.06.2010 N 147). Форма уведомления утверждена Приказом ФМС России N 147.

Кроме того, из пп. 4 п. 8 ст. 18 Закона N 115-ФЗ следует, что работодатель обязан уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение 10 дней.

Конечно, вопрос о необходимости уведомления налогового органа работодателем о привлечении безвизового иностранца остается спорным. ВАС РФ в своем Постановлении от 02.02.2010 N 11773/09 по делу N А53-21580/2008-С4-45 разъяснил, что данная обязанность распространяется только в отношении визовых иностранцев, а ранее Верховный Суд РФ в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2009 года (утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 16.09.2009) высказал иную точку зрения, согласно которой обязанность по уведомлению налогового органа о привлечении к трудовой деятельности иностранца возложена на работодателя независимо от того, в визовом или безвизовом порядке прибыл работник в РФ. Однако мы рекомендуем не пренебрегать этой обязанностью во избежание судебных споров. ФНС России приводит в своем Письме от 24.08.2007 N ГИ-6-04/676@ рекомендованную форму такого уведомления.

Е. А.Кушвид

ЗАО Агентство правовой информации

"Воробьевы горы"

Региональный информационный

центр Сети КонсультантПлюс

13.11.2013