В ходе выездной налоговой проверки была проведена встречная проверка контрагента организации, который оказывал ей услуги. Как выяснилось, контрагент не был зарегистрирован в ЕГРЮЛ, не уплачивал налоги. Сейчас суммы НДС, которые организация в 2007 г. взяла к вычету в соответствии со ст. ст. 171, 172 НК РФ по этим услугам, инспектор убирает из книг покупок, то есть организация должна уплатить сумму НДС плюс штраф и пени. Есть ли основания для обжалования действий налоговой инспекции?

Ответ: При ответе на этот вопрос в первую очередь следует руководствоваться Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Арбитражные суды, в том числе федеральные, а также Президиум ВАС РФ при разрешении вопросов, связанных с налоговой выгодой, при принятии судебных актов руководствуются этой правовой позицией Пленума ВАС РФ (см., в частности, Постановления Президиума ВАС РФ от 11.12.2007 N 8734/07, от 20.11.2007 N 9893/07). Отметим, что в соответствии с п. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" постановления Пленума ВАС РФ являются обязательными для арбитражных судов в РФ.

В своем Постановлении Пленум ВАС РФ разъяснил, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Однако налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

И здесь уже встает вопрос о том, что признавать должной осмотрительностью и осторожностью. Никаких разъяснений по этому поводу ВАС РФ не дал. Но очевидно, что во избежание неблагоприятных последствий налогоплательщику, перед тем как совершить сделку с контрагентом, необходимо удостовериться, что последний, как минимум, реально существует (то есть зарегистрирован в ЕГРЮЛ), осуществляет свою деятельность, имеет органы управления и место нахождения.

Как правило, суды к должной осмотрительности и осторожности относят, в частности, следующие факты: наличие у налогоплательщика копии свидетельства о государственной регистрации контрагента, копии выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, необходимых лицензий (Определение ВАС РФ от 01.10.2007 N 11319/07).

В ситуации, изложенной в вопросе, очевидно, что налогоплательщик должной осмотрительности не проявил, поэтому арбитражный суд может поддержать налоговую инспекцию и признать полученную налоговую выгоду необоснованной (см., например, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 01.11.2007 N Ф04-6507/2007(38354-А27-31), Московского округа от 07.08.2007 N КА-А40/7593-07, Поволжского округа от 23.10.2007 N А55-19312/2006-43).

Кроме того, нужно учитывать еще и такой нюанс.

Юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц (ст. 51 Гражданского кодекса РФ). До этого момента юридического лица как такового не существует. Соответственно, оно и не может являться налогоплательщиком. Таким образом, заведомо известно, что налоги с денежных средств, уплаченных такому лицу, в бюджет не поступят. При таких обстоятельствах налогоплательщик, уплативший деньги несуществующему контрагенту, не вправе претендовать на получение налогового вычета по НДС и на отнесение уплаченной суммы в состав расходов при исчислении налога на прибыль.

И все же если у налогоплательщика есть доказательства реальности совершенной операции (то есть он может доказать, что услуга реально была оказана), то шансы защитить свои интересы в суде есть. В этом случае необходимо делать акцент именно на том, что имела место реальная хозяйственная операция. Например, Президиум ВАС РФ в своем Постановлении от 20.11.2007 N 9893/07 указал, что для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

Е. В.Карсетская

Издательско-консалтинговая группа

"АйСи Групп"

04.06.2008