Нетрадиционные формы кредитования внешнеэкономической деятельности

НЕТРАДИЦИОННЫЕ ФОРМЫ КРЕДИТОВАНИЯ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

/"Право и экономика", N 1, 2001/

Т. П. ЛАЗАРЕВА

Лазарева Татьяна Петровна Кандидат юридических наук. Специалист в области правового регулирования внешнеэкономической деятельности: кредитно - расчетные отношения, валютное регулирование. Родилась 15 августа 1953 г. в Москве. В 1975 г. окончила юрфак МГУ им. М. В. Ломоносова. С 1975 г. работает в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, в настоящее время - ведущий научный сотрудник. Автор книг и статей, в их числе монография "Штрафные санкции в хозяйственных отношениях", 1978; курс лекций "Предпринимательское право" (в соавт.), 1993; "Международное торговое право. Расчеты по контрактам", 1996; сборник "Правовое регулирование банковской деятельности" (в соавт.), 1997.

В международной торговой практике наряду с традиционными внешнеторговыми сделками (купли - продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг) в последние десятилетия появились новые договорные формы внешнеэкономической деятельности, отражающие современные тенденции развития мировой экономики. Широкое распространение получили, в частности, международный финансовый лизинг и международный факторинг. Эти виды предпринимательской деятельности, различные по своему содержанию, имеют общее свойство - они связаны с привлечением дополнительных источников финансирования в производственную и торговую сферу, являясь своего рода разновидностью коммерческого кредитования, т. е. кредитования, при котором кредитные средства предоставляются не по самостоятельному заемному обязательству, а во исполнение сделок по реализации товаров, выполнению работ или оказанию услуг.

ДОГОВОР МЕЖДУНАРОДНОГО ФИНАНСОВОГО ЛИЗИНГА

Понятие финансового лизинга

Лизинг появился в начале 50-х гг. XX в. в США, а в 60-х гг. - в странах Западной Европы. К началу 80-х гг. нашего столетия лизинг начал широко применяться в современных отраслях экономики, потребность которых в инвестициях в условиях научно - технического прогресса не могла быть удовлетворена за счет собственных средств предприятий и банковских кредитов. В договорной практике финансовый лизинг сложился как особая разновидность института аренды. В законодательстве отдельных стран он также традиционно рассматривается как особый вид аренды, представляющий собой коммерческую деятельность по приобретению за свой счет (либо за счет кредитных средств) имущества одним лицом (лизингодателем) в целях его передачи в аренду другому лицу (лизингополучателю) и извлечения доходов от этой деятельности в виде арендных платежей. Особенность лизинга, в частности, состоит в том, что лизингодатель (в роли которого нередко выступают коммерческие банки, инвестиционные фонды, страховые компании, а также специализированные лизинговые компании) передает имущество, специально приобретенное по договору купли - продажи, в пользование лизингополучателю, сам его не используя. Это позволяет рассматривать лизинг не только как разновидность аренды, но и как своеобразную форму долгосрочного кредитования (инвестирования), при которой кредитные средства (т. е. денежные средства, затраченные на закупку оборудования) погашаются лизингополучателем путем регулярной выплаты лизингодателю в согласованном между ними размере арендных платежей. Сумма этих платежей складывается из стоимости оборудования (как правило, соответствующей его полной амортизации), расходов лизингодателя, связанных с приобретением оборудования (например, в случае пользования кредитными средствами), а также суммы, составляющей непосредственно прибыль лизингодателя. По истечении срока лизинга оборудование может быть передано в собственность лизингополучателю. В Единообразном торговом кодексе США дается определение финансовой аренды, из которого следует, что участвующий в ней арендодатель сам не выбирает имущество, являющееся предметом финансовой аренды, а лишь приобретает его или право владения и пользования данным имуществом (п. 1g ст. 2А-103) <*>. -------------------------------- <*> См.: Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М.: Международный центр финансово - экономического развития, 1996. С. 107.

Согласно Гражданскому кодексу Квебека (вступил в силу в январе 1994 г.), соединяющему в себе особенности правовых систем континентального и англо - американского (общего) права, лизингом признается договор в сфере предпринимательской деятельности, по которому одно лицо (лизингодатель) предоставляет движимое имущество в распоряжение другого лица (лизингополучателя) на определенный срок за плату. При этом лизингодатель приобретает это имущество у третьего лица (продавца) по требованию и в соответствии с указаниями лизингополучателя (ст. 1842 - 1850 гл. 3 "О лизинге") <*>. -------------------------------- <*> См.: Гражданский кодекс Квебека / Пер. с англ. и франц. Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М.: СТАТУТ, 1999. С. 280 - 281.

Специальные правовые нормы, регулирующие лизинг как особый вид аренды, содержатся также в законодательстве Бельгии <*>, Франции, ФРГ и т. д.). -------------------------------- <*> Бельгийское королевское постановление от 10 ноября 1967 г. N 55, определяющее юридический статус предприятий, практикующих финансовую аренду. См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран // Сборник нормативных актов: Обязательственное право. М., 1989.

Финансовый лизинг урегулирован и в российском законодательстве. В ст. 665 ГК РФ предусматривается, что по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца.

Международно - правовое регулирование финансового лизинга

Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге (Оттава, 1988). Широкое распространение лизинговых операций в международной торговой практике привело к унификации национального законодательства различных стран о лизинге. Результатом унификации явилась Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге (далее - Оттавская конвенция), подписанная в г. Оттаве 28 мая 1988 г. первоначально пятью государствами - Ганой, Гвинеей, Нигерией, Филиппинами, Объединенной Республикой Танзания <*>, а впоследствии также другими государствами (Марокко, Чехословакией, Финляндией, Бельгией, США и др.). Оттавская конвенция вступила в силу с 1 мая 1995 г., после присоединения (ратификации) к ней Франции, Италии и Нигерии. Российская Федерация является участницей Оттавской конвенции после ее ратификации на основании Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 16-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге" <**>. -------------------------------- <*> Бюллетень международных договоров. 1999. N 9. С. 3. <**> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 787.

Согласно ст. 3 Оттавской конвенции она применяется к участникам лизинга в тех случаях, когда коммерческие предприятия лизингодателя (арендодателя) и лизингополучателя (арендатора) находятся в разных государствах. Участником Оттавской конвенции должно быть и государство коммерческого предприятия - поставщика оборудования, являющегося предметом лизинга. Положения Оттавской конвенции применяются также, если договор лизинга, заключенный между лизингодателем и лизингополучателем, равно как и договор поставки между лизингодателем и поставщиком, подчинен праву одной из стран, к которой принадлежат участники лизинговой операции. Однако даже при наличии этих условий применение данной Конвенции может быть исключено участниками лизинга, если каждая из сторон договора лизинга и договора поставки согласна на такое исключение. Из Оттавской конвенции следует, что финансовый лизинг представляет собой сделку, оформляемую двумя видами договоров: 1) договором купли - продажи (поставки) между лизингодателем и поставщиком оборудования, выбранного по спецификации лизингополучателя; 2) договором лизинга между лизингодателем (арендодателем) и лизингополучателем (арендатором), на основании которого лизингополучатель использует оборудование, осуществляя взамен периодические платежи. Согласно Оттавской конвенции финансовый лизинг должен обладать следующими характерными признаками: - лизингополучатель (арендатор) сам определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь на опыт и суждение арендодателя; - предоставляемое в лизинг оборудование приобретается лизингодателем (арендодателем) только в связи с договором лизинга, заключенным между лизингополучателем и лизингодателем. Последний, приобретая оборудование, должен поставить продавца об этом в известность; - периодические платежи, подлежащие выплате по договору лизинга, рассчитываются с учетом амортизации всей или существенной части стоимости оборудования. В то же время право лизингополучателя на покупку оборудования, являющегося предметом лизинга, не является непременным условием договора лизинга. Оттавская конвенция применяется к договору финансового лизинга независимо от того, предоставлено ли в нем арендатору право купить оборудование или он будет пользоваться им на условиях лизинга в последующий период. Предметом финансового лизинга является движимое имущество (оборудование): - производственное оборудование, включая комплектующее оборудование и средства производства; - транспортные средства и их принадлежности; - морские и воздушные суда; - авиационные двигатели; - оборудование, тесно связанное с недвижимым имуществом и являющееся принадлежностью земельного участка либо присоединенным к земельному участку имуществом. Исключение сделано для оборудования, используемого в основном для личных, семейных или домашних целей арендатора, которое не может быть предметом финансового лизинга. В течение срока действия договора финансового лизинга собственником арендуемого имущества остается лизингодатель, права которого защищаются в случае банкротства лизингополучателя. Соответственно на это оборудование не может быть обращено взыскание по требованиям кредиторов лизингополучателя (арендатора). В тех же случаях, когда в соответствии с требованиями национального законодательства (нормами применимого права) предусматривается регистрация лизинга и публичное уведомление о действительном собственнике оборудования (лизингодателе), вещные права сохраняются за лизингодателем только при условии соблюдения этих требований. Согласно договору финансового лизинга на лизингодателя возлагаются две основные обязанности: приобрести в собственность имущество для передачи в лизинг, а также обеспечить его передачу лизингополучателю в состоянии, соответствующем условиям договора и назначению имущества. Поскольку по договору финансового лизинга выбор поставщика и оборудования лежит не на его приобретателе (лизингодателе), а на пользователе оборудования (лизингополучателе), в Оттавской конвенции предусмотрено освобождение лизингодателя от ответственности перед лизингополучателем в отношении проданного оборудования (а также перед третьими лицами за причинение вреда жизни, здоровью и имуществу), если только убытки не были причинены лизингополучателю (арендатору) вследствие того, что арендодатель повлиял на выбор поставщика либо спецификаций оборудования. При этом лизингополучатель вправе обращаться с претензиями, относящимися к основным характеристикам оборудования (качеству, комплектности оборудования и т. д.), которое он сам выбирал, не к лизингодателю, а непосредственно к поставщику оборудования. Это, однако, не освобождает лизингодателя от обязанности обеспечить передачу оборудования лизингополучателю. Если оборудование не поставлено или поставлено с просрочкой либо не соответствует условиям договора поставки, лизингополучателю (арендатору) предоставлены следующие права: а) отказаться от предоставляемого в лизинг оборудования или расторгнуть договор лизинга; б) приостановить периодические платежи, подлежащие уплате по договору лизинга, до тех пор, пока лизингодатель не исправит ненадлежащее исполнение, предложив лизингополучателю оборудование, соответствующее договору поставки. Обязанности лизингополучателя перед лизингодателем по договору финансового лизинга совпадают с обычными обязанностями арендатора по договору аренды. Он обязан выплачивать периодические платежи, проявлять надлежащую заботу в отношении оборудования, использовать его разумным образом и поддерживать в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа и тех изменений, которые согласованы сторонами. По истечении срока действия договора лизинга лизингополучатель обязан возвратить имущество в указанном состоянии, если только он не воспользовался правом покупки или продолжения лизинга на последующий период. В случае нарушения договора лизингополучателем лизингодатель вправе потребовать причитающиеся ему невыплаченные периодические платежи с начислением процентов, а также возмещения понесенных убытков. При существенном нарушении договора лизингополучателем лизингодатель вправе потребовать от него досрочно выплатить суммы будущих периодических платежей (если это предусмотрено договором лизинга) или расторгнуть договор лизинга и после такого расторжения восстановить владение оборудованием и потребовать возмещения убытков в таких суммах, которые причитались бы лизингодателю, если бы договор не был нарушен лизингополучателем. Поскольку лизингополучатель непосредственно заинтересован в выполнении продавцом (поставщиком) условий договора купли - продажи оборудования, являющегося предметом лизинга, он наделяется отдельными правами, свойственными покупателю оборудования. При этом лизингодатель и лизингополучатель являются солидарными кредиторами по отношению к поставщику оборудования. Из этого следует, что лизингополучатель вправе требовать, а поставщик по договору купли - продажи (поставки) несет обязанности в отношении лизингополучателя, "как если бы последний являлся стороной такого договора, а оборудование поставлялось непосредственно ему". Без согласия лизингополучателя также не могут быть внесены изменения в договор поставки, условия которого были с ним оговорены. Это, однако, не означает, что указанный договор может быть прекращен либо аннулирован без согласия лизингодателя, являющегося стороной по такому договору. Важное значение имеет регулирование Оттавской конвенцией вопроса об уступке третьим лицам вытекающих из международного лизингового договора прав лизингодателя и лизингополучателя. Специфика состоит в том, что в результате такой уступки прав стороны договора лизинга могут оказаться на территории одного государства либо в договор может вступить сторона с местонахождением в государстве, не являющемся участником Оттавской конвенции. В этом случае договор лизинга не будет соответствовать положениям ст. 3 Конвенции, определяющей сферу ее действия. При решении этого вопроса Конвенция предусматривает различные правила для отдельных участников договора лизинга. Лизингодатель вправе передать все или любые из принадлежащих ему прав на оборудование или иначе распорядиться всеми или любыми из этих прав. При этом передача лизингодателем прав и обязанностей по договору не освобождает его от выполнения каких-либо из его обязательств по договору лизинга и не изменяет характер договора лизинга или его правовой режим, установленный Конвенцией. В свою очередь, лизингополучатель может передать право пользования оборудованием или любые другие свои права по договору лизинга только с согласия арендодателя на такую передачу и при соблюдении прав третьих лиц. Согласно п. 2 ст. 6 Оттавской конвенции вопросы, которые относятся к предмету регулирования Конвенции, но прямо в ней не рассматриваются, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права (коллизионных норм). В самой Оттавской конвенции существуют отдельные коллизионные нормы, содержащие формулы прикрепления, с помощью которых определяются подлежащие применению правовые нормы, регулирующие вещные права на различные виды имущества. В частности, в случаях, когда предметом лизинга является оборудование, присоединенное к земельному участку или ставшее принадлежностью земельного участка, вопрос о том, стало или нет указанное оборудование принадлежностью или было присоединено к земельному участку, и возникающие в связи с этим "обоюдные правовые последствия" для лизингодателя и обладателя вещных прав на данный земельный участок регулируются законом государства местонахождения этого земельного участка (ст. 4 Оттавской конвенции). В зависимости от вида оборудования, являющегося предметом лизинга, решается вопрос о выборе норм законодательства для признания вещных прав за лизингодателем, конкурсным управляющим ("доверительным собственником") либо кредиторами в случае банкротства лизингополучателя. Так, в отношении зарегистрированного морского либо воздушного судна в этом случае подлежит применению право государства их регистрации; в отношении других видов оборудования, которые обычно перемещаются из одной страны в другую, включая авиационные двигатели, - право государства, в котором находится основное коммерческое предприятие арендатора; в отношении другого оборудования - право государства местонахождения этого оборудования (ст. 7 Оттавской конвенции). Конвенция о межгосударственном лизинге стран СНГ (Москва, 1998). Важным этапом международной унификации права, осуществляемой в рамках стран - членов СНГ, явилось подписание в г. Москве 25 ноября 1998 г. Конвенции о межгосударственном лизинге <*>. Она разработана в развитие Договора о создании Экономического союза от 24 сентября 1993 г., а также исходя из положений Конвенции УНИДРУА о международной финансовой аренде (лизинге) от 28 мая 1988 г., общепризнанных норм и основ национального законодательства стран - участниц. Поскольку Конвенция о межгосударственном лизинге 1998 г. не была ратифицирована необходимым числом государств, она не вступила в силу. В Конвенции о межгосударственном лизинге предусмотрено, что она применяется в том случае, если лизинг осуществляется лизинговыми компаниями и хозяйствующими субъектами с числом участников не менее двух. -------------------------------- <*> Конвенцию о межгосударственном лизинге подписали страны - члены СНГ: Армения, Белоруссия, Киргизия, Таджикистан, Украина. Текст Конвенции о межгосударственном лизинге стран СНГ 1998 г. см.: Закон. 1999. N 8.

Предметом регулирования Конвенции о межгосударственном лизинге является финансовый лизинг, а также другие виды лизинга, в частности: - операционный (оперативный), под которым понимается лизинг, осуществляемый в течение срока меньшего, чем амортизационный период, и предусматривающий возврат переданного в лизинг имущества лизингодателю с последующей сдачей в лизинг; - возвратный (если его осуществление предусмотрено национальным законодательством), при котором поставщик продает имущество лизинговой компании, а та, в свою очередь, сдает этот предмет в лизинг бывшему поставщику имущества; - компенсационный (если его осуществление предусмотрено национальным законодательством), по условиям которого в качестве лизинговых платежей лизингополучатель может поставлять лизингодателю товар, произведенный с использованием переданного в лизинг оборудования; - бартерный (если его осуществление предусмотрено национальным законодательством), по условиям которого лизингополучатель вносит лизинговые платежи путем поставок лизингодателю любого имеющегося у него в наличии товара при согласии лизингодателя принять этот товар и др. В связи с осуществлением перечисленных видов лизинга в Конвенции о межгосударственном лизинге предусматривается распределение прав и обязанностей между участниками лизинга (лизингодателем, лизингополучателем, поставщиком оборудования), которыми могут быть любые субъекты хозяйственной деятельности стран СНГ, участвующих в Конвенции о межгосударственном лизинге, а также иностранные юридические лица, осуществляющие лизинговую деятельность через свои структурные подразделения на территории указанных стран - участниц Конвенции о межгосударственном лизинге, предприятия с иностранными инвестициями и предприниматели без образования юридического лица. При этом необходимым условием осуществления лизинга является получение лизингодателем лицензии в соответствии с национальным законодательством соответствующего государства, участвующего в Конвенции о межгосударственном лизинге. Лизинг рассматривается в указанной Конвенции как договорная форма осуществления прямых инвестиций в экономику участвующих в ней стран. Поэтому в нее включены условия, предоставляющие участникам межгосударственной лизинговой деятельности (инвесторам) гарантии от изменений национального законодательства и гарантии имущественной неприкосновенности. Имущество, предоставляемое в лизинг, не подлежит национализации и не может быть подвергнуто реквизиции, кроме случаев, предусмотренных национальным законодательством стран - участниц. Участникам межгосударственного лизинга на территории стран - участниц Конвенции о межгосударственном лизинге гарантируется перевод прибылей и других сумм за границу и т. д. Вопросы, не урегулированные в Конвенции о межгосударственном лизинге, подлежат разрешению в соответствии с нормами материального права, выбор которого осуществляется с учетом содержащихся в ней коллизионных норм. Так, форма договора лизинга, права и обязанности его сторон определяются национальным законодательством государства, в котором заключается этот договор (подп. "а" п. 6.2 ст. 6 Конвенции). Для решения других вопросов, вытекающих из договора лизинга, установлена общая коллизионная норма, согласно которой при отсутствии соглашения между сторонами относительно права, подлежащего применению к договору лизинга, применяется право государства, где "учреждена, имеет свое местонахождение или основное место деятельности сторона, являющаяся лизингодателем в договоре лизинга" (подп. "б" п. 6.2 ст. 6 Конвенции).

Законодательство Российской Федерации о международном финансовом лизинге

Согласно гл. 34 § 6 ГК РФ финансовая аренда (лизинг) рассматривается как разновидность договора аренды. Поэтому к отношениям сторон по договору международного финансового лизинга подлежат применению те же коллизионные нормы, которые применяются к договору аренды. В частности, в ст. 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик установлено, что при отсутствии согласия сторон о подлежащем применению праве в договоре аренды применяется право страны, где учрежден, имеет место жительства или основное место деятельности арендодатель. Аналогичное правило содержится в проекте части третьей ГК РФ, отсылающем при отсутствии в договоре аренды соглашения сторон о подлежащем применению праве к праву страны арендодателя. При осуществлении международного финансового лизинга в Российской Федерации также следует руководствоваться положениями Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О лизинге" <*> (далее - Закон о лизинге). Согласно п. 3 ст. 10 Закона режим применимого права устанавливается по соглашению сторон международного финансового лизинга в соответствии с Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге. -------------------------------- <*> СЗ РФ. 1998. N 44. Ст. 5394.

В статье 24 Закона о лизинге воспроизводятся отдельные коллизионные привязки, содержащиеся в ст. 7 Оттавской конвенции, в частности те, которые установлены для признания вещных прав в случае банкротства лизингополучателя. В зависимости от вида сдаваемого в лизинг оборудования в Законе о лизинге содержатся отсылки к праву: - страны регистрации судов или кораблей (в отношении воздушных и морских судов); - страны местонахождения лизингополучателя (в отношении других предметов лизинга, которые могут перевозиться из одной страны в другую, например двигатели летательных аппаратов); - страны, в которой на момент возникновения спора находится предмет лизинга (в отношении любых предметов лизинга). Целями Закона о лизинге являются: - развитие форм инвестиций в средства производства на основе операций лизинга; - защита прав собственности, прав участников инвестиционного процесса; - обеспечение эффективности инвестирования. Этим обусловлено содержание Закона о лизинге, многие положения которого посвящены регулированию лизинга как договорной формы инвестиционной деятельности и установлению мер государственного регулирования лизинга. В соответствии с Законом о лизинге лизинговая деятельность осуществляется на основании разрешений (лицензий), полученных лизингодателем в установленном законодательством Российской Федерации порядке <*>. Отдельные виды имущества, являющиеся предметом лизинга (транспортные средства, оборудование повышенной опасности и др.), подлежат государственной регистрации. Так, регистрация недвижимого имущества - предмета договора лизинга осуществляется в порядке, установленном Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <**>. За пределами действия этого Закона находится государственная регистрация воздушных, морских судов, судов внутреннего плавания, космических объектов (отнесенных ст. 130 ГК РФ к числу недвижимых вещей). Для них установлен специальный порядок государственной регистрации. При осуществлении международного финансового лизинга воздушных судов регистрация производится с учетом положений Конвенции о международной гражданской авиации от 7 декабря 1944 г. (Чикагская конвенция), участницей которой является Российская Федерация. -------------------------------- <*> В настоящее время такой порядок определен Федеральным законом от 25 сентября 1998 г. N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности". См.: СЗ РФ. 1998. N 39. Ст. 4857; Там же. N 48. Ст. 5853. <**> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

При осуществлении на территории Российской Федерации лизинговой деятельности с участием иностранных лизингодателей следует учитывать и положения Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" <*>, в котором финансовая аренда (лизинг) при определенных условиях рассматривается как прямая иностранная инвестиция. -------------------------------- <*> СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.

/"Право и экономика", N 2, 2001/

ДОГОВОР МЕЖДУНАРОДНОГО ФАКТОРИНГА

Понятие факторинга

Факторинг представляет собой предпринимательскую деятельность, связанную с оказанием финансовых услуг коммерческим предприятиям, занимающимся продажей товаров либо услуг, работ. Впервые появившись в США в конце XIX в., в дальнейшем факторинг получил развитие в странах Западной Европы, в сфере международного экономического оборота. Сущность факторинга сводится к следующему. Продавец товара, не дожидаясь исполнения покупателем обязательства уплатить цену за товар, за вознаграждение уступает право денежного требования банку или иной коммерческой организации (фактору), которой по просьбе продавца покупную цену платит покупатель. Выплачивая продавцу стоимость товара, фактор тем самым предоставляет продавцу кредит под уступку соответствующих денежных требований к покупателю. Одновременно с оказанием услуг по получению покупной цены (и соответственно кредитованию продавца) фактор оказывает продавцу и другие финансовые услуги, связанные с погашением покупателем долга, в частности по ведению бухгалтерского учета, выставлению счетов по денежным поступлениям, изучению финансового состояния должников (покупателей), страхованию рисков неплатежей. В правовой литературе это позволило охарактеризовать факторинг как "важный инструмент современного менеджмента, особенно в отношении финансирования и руководства предприятием, а также управления рисками" <*>. -------------------------------- <*> См.: Комаров А. С. Финансирование под уступку денежного требования (гл. 43). Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно - предметный указатель. М.: Международный центр финансово - экономического развития, 1996. С. 437.

Несмотря на широкое использование факторинга в предпринимательской деятельности, правовое регулирование договора факторинга в большинстве промышленно развитых стран основывается на общих нормах обязательственного права, относящихся к уступке права требования (цессии), которая имеет много общего с факторингом. В частности, согласно английскому праву при осуществлении факторинга уступка долговых требований должна подчиняться положениям Закона о собственности 1925 г., который регулирует уступку долговых требований <*>. Общие нормы о цессии применяются к факторингу и в европейском континентальном праве. -------------------------------- <*> См.: Шмиттгофф К. Экспорт: Право и практика международной торговли. М.: Юридическая литература, 1993. С. 232.

Вместе с тем факторинг отличается от обычной цессии. Различие состоит не только в содержании договора факторинга, включающего помимо самой уступки денежного требования также оказание иных финансовых услуг, но и в целях использования этих институтов. Если обычная уступка денежного требования (цессия) по сделке представляет собой прежде всего способ осуществления платежа за товары (работы, услуги), то факторинг - это самостоятельный вид предпринимательской деятельности, целью которого является финансирование коммерческих сделок. Имеются и другие отличия <*>. -------------------------------- <*> О различиях между цессией и уступкой денежных требований по договору финансирования под уступку права требования см.: Павлодский Е. А. Договоры организаций и граждан с банками. М.: Статут, 2000. С. 20.

Международно - правовое регулирование факторинга

Конвенция УНИДРУА о международном факторинге (г. Оттава, 1988). Отсутствие специальных норм о факторинге в национальном законодательстве многих стран и различия в практике применения факторинговых операций вызвали необходимость международно - правового регулирования факторинга. Результатом явилась подготовленная УНИДРУА Конвенция "О международном факторинге" (далее - Конвенция), подписанная в г. Оттаве 28 мая 1988 г. (одновременно с Конвенцией "О международном финансовом лизинге") первоначально пятью государствами, а впоследствии и другими (Чехословакией, Финляндией, Бельгией, Германией, Италией, США и др.). Конвенция вступила в силу с 1 мая 1995 г. для трех стран - Франции, Италии и Нигерии. Россия не участвует в данной Конвенции. Однако многие ее положения были восприняты при разработке гл. 43 ГК РФ, регулирующей договор финансирования под уступку права требования. Из Конвенции следует, что она имеет ограниченную сферу применения. В частности, предметом уступки является требование, вытекающее из договора купли - продажи товаров. При этом предметом уступки не могут быть денежные требования, вытекающие из сделок по приобретению товаров для личных, семейных или домашних нужд. Согласно ст. 2 Конвенции она применяется в тех случаях, когда коммерческие предприятия продавца и его должника находятся в разных государствах, являющихся участниками Конвенции. Участником Конвенции должно быть и государство коммерческого предприятия фактора (цессионария). Положения Конвенции применяются также, если договор купли - продажи, заключенный между продавцом и получателем (должником), равно как и договор факторинга, подчинен праву страны, участвующей в Конвенции. Однако даже при наличии этих условий применение Конвенции может быть исключено участниками факторинга (ст. 3 Конвенции). Подчеркивая трехсторонний характер отношений факторинга, участниками которого являются продавец, фактор и покупатель товара (должник), Конвенция вместе с тем устанавливает правило о приоритете отношений, вытекающих из договора факторинга, над договором купли - продажи, из которого вытекает денежное требование. Соответственно, уступка требования может быть осуществлена, несмотря на любое соглашение между поставщиком и его должником (покупателем), запрещающее такую уступку (ст. 6 Конвенции). Ограничение этого правила возможно лишь в случае заявления присоединяющегося к Конвенции государства о том, что уступка не имеет силы в отношении должника, который при заключении контракта имел свое предприятие на территории этого государства (ст. 18 Конвенции). Согласно п. 2 "б" ст. 1 Конвенции факторинг помимо финансирования под уступку права требования предполагает осуществление иных финансовых услуг. В частности, договор факторинга должен включать по крайней мере две из следующих операций: а) финансирование поставщика, включая предоставление ему авансов и кредитов; б) бухгалтерскую обработку счетов поставщика, которые относятся к денежным требованиям, ставшим предметом уступки требования; в) получение выручки с должников; г) защиту интересов поставщика в связи с неплатежеспособностью его должников. Предусматривается также, что договор факторинга может включать уступку не только денежного требования, но и иных прав, которыми в силу договора купли - продажи был наделен продавец на основании условия о сохранении за ним права собственности на товары до полной оплаты (в частности, это право на получение прибыли) или об обеспечении обязательств, вытекающих из этого договора (ст. 7 Конвенции). Конвенция регулирует так называемый раскрытый факторинг, при котором должник в обязательном порядке уведомляется в письменной форме об уступке права требования (п. 2 ст. 1 Конвенции). Соответственно, он платит покупную цену за товар фактору, а не продавцу товара. В международной практике используется также "нераскрытый" факторинг, при котором договоренность об уступке должнику (покупателю) не раскрывается. При этом продавец получает от него покупную цену за товар как доверительный собственник фактора, который зачисляет полученные суммы на отдельный счет по указанию данного фактора <*>. -------------------------------- <*> Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 234.

Должник обязан выплатить фактору причитающуюся ему денежную сумму при условии письменного уведомления, а также при условии отсутствия у него каких-либо сведений о преимущественном праве какого-либо третьего лица на ее получение (ст. 8 Конвенции). Письменное уведомление об уступке, направляемое должнику продавцом либо самим фактором, должно содержать достаточно определенные сведения о требованиях, переданных фактору, равно как и о самом факторе, и имеет силу только в отношении обязательств, вытекающих из договоров, заключенных в момент или после направления должнику уведомления. Одним из основных вопросов, урегулированных Конвенцией, является определение порядка предъявления требований в случае невыполнения участниками факторинга своих обязательств перед другими участниками. По общему правилу в случае предъявления фактором к должнику требований о платеже этот должник вправе предъявить встречные требования фактору, вытекающие из обязательств, предусмотренных договором купли - продажи (в частности, требования к качеству либо количеству товара). Вместе с тем, если платеж был уже совершен должником, но он не получил товары или получил не соответствующие договору товары, он имеет право предъявить требование непосредственно к поставщику, не обращаясь за взысканием к фактору (ст. 10 (1) Конвенции). Конвенция предоставляет должнику право предъявить требование непосредственно к фактору лишь в двух исключительных случаях: во-первых, если должник уплатил фактору, но фактор не оплатил стоимость товара продавцу; во-вторых, если фактор осуществил платеж продавцу, заведомо зная о том, что продавец не исполнил своих обязательств перед должником (ст. 10 (2) Конвенции). Другой важный вопрос, связанный с выполнением факторинговых операций: вправе ли фактор предъявить требования к продавцу, если должник (покупатель) не уплатит цену за товар, а по условиям договора между ними достигнуто соглашение о финансировании на безоборотной основе (т. е. на условиях, исключающих обратное требование фактора к продавцу при неоплате уступленного обязательства должником)? В этом случае фактор, которому уступается право требовать покупную цену, несет "кредитные риски" и не имеет права на возмещение убытков, вызванных невыполнением покупателем своего обязательства. Также как и в Оттавской конвенции, в Конвенции "О международном факторинге" решается вопрос о регулировании факторинга в случае отсутствия соответствующего регулирования в самой Конвенции. Согласно п. 2 ст. 4 вопросы, которые относятся к предмету регулирования Конвенцией, но прямо в ней не рассматриваются, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права (коллизионных норм). Унификация права, относящегося к уступке требований при финансировании дебиторской задолженности, в том числе посредством факторинга, проводится в настоящее время Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Результатом явился проект Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность (далее - проект Конвенции об уступке) <*>. -------------------------------- <*> Проект Конвенции об уступке при финансировании под дебиторскую задолженность / Комиссия ООН по праву международной торговли. Рабочая группа по международной договорной практике. Двадцать седьмая сессия. Нью - Йорк, 23 июня - 3 июля 1997 г.

Предмет уступки требования, предусмотренный проектом Конвенции об уступке, шире, чем в Оттавской конвенции. Само понятие "уступка" определено как передача путем соглашения одной стороной (цедентом) другой стороне (цессионарию) своего права на денежную сумму (дебиторской задолженности), причитающейся от другой стороны (должника) "за предоставленные или обещанные цессионарием цеденту стоимость, кредит или смежные услуги". Понятие "дебиторская задолженность" означает, что цессионарию предоставляется право требования как вытекающего из договора, так и внедоговорного обязательства, включая убытки любого характера. В свою очередь, "финансирование под дебиторскую задолженность" включает факторинг, форфейтинг, секьюритизацию, проектное финансирование и рефинансирование. Так, форфейтинг представляет собой покупку долга, выраженного в переводном или простом векселе, у кредитора на безоборотной основе, в результате которой покупатель (форфейтор) отказывается от своего права на обращение требования в порядке регресса к кредитору при невозможности получения удовлетворения у должника. Поскольку в этом случае все риски от продавца переходят к форфейтору, ему предоставляется соответствующее обеспечение платежа в виде аваля на самом векселе либо в виде банковской гарантии <*>. -------------------------------- <*> См.: Шмиттгофф К. Указ. соч. - С. 236; Баринов Э. А. Валютно - кредитные отношения во внешней торговле. М., 1998. С. 81.

В международной торговой практике форфейтинг используется преимущественно в кредитных отношениях - в целях быстрой реализации долгосрочных финансовых обязательств, а также во внешнеторговых сделках купли - продажи, предусматривающих поставки с отсрочкой платежа. Одним из важных положений проекта Конвенции об уступке, определяющих сферу ее применения, является признание в качестве предмета уступки не только единичных и определенных требований цедента, но и "будущей", "условной" и так называемой оптовой уступки (когда цессионарию передаются все права требования цедента в какой-либо области отношений). Как и в Оттавской конвенции, в проекте Конвенции об уступке закреплено приоритетное значение договора между цедентом и цессионарием по отношению к основной сделке. Соответственно, дебиторская задолженность передается цессионарию независимо от какого-либо соглашения между цедентом и должником, ограничивающим право цедента уступать свою дебиторскую задолженность. В то же время в отличие от Оттавской конвенции проект допускает уступку как "раскрытую" (требующую письменного уведомления должника об уступке), так и "нераскрытую", отражая сложившуюся мировую практику. Особый интерес представляет регулирование вопросов, связанных с распределением прав и обязанностей сторон, включая возможные коллизии прав нескольких цессионариев на получение одной и той же дебиторской задолженности от одного и того же цедента, а также коллизии прав цессионария и управляющего в деле при банкротстве должника. Эти вопросы в настоящее время не затрагиваются в Оттавской конвенции. В проекте Конвенции об уступке для их решения предлагается ввести регистрацию сделок, связанных с уступкой дебиторской задолженности, путем занесения в базу данных определенной информации об уступке (в частности, данных о цеденте и цессионарии и краткой общей характеристики соответствующей дебиторской задолженности, которая может существовать или которая может возникнуть в будущем). Если же ни один из цессионариев не регистрируется, то преимущественные права определяются моментом уступки. Помимо унификации материально - правовых норм проект предлагает различные варианты коллизионных норм, отсылающих к регулированию на основе национального законодательства прав и обязанностей цедента и цессионария, цессионария и должника, а также норм, подлежащих применению при коллизиях преимущественных прав на уступку.

Законодательство Российской Федерации о международном факторинге (финансировании под уступку права требования)

Статья 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик в настоящее время не содержит коллизионной привязки к праву страны, подлежащему применению к факторингу (финансированию под уступку права требования). Поэтому при выборе права, подлежащего применению к отношениям сторон по договору факторинга, следует руководствоваться общим положением п. 5 ст. 166 Основ, которым предусматривается, что к правам и обязанностям по договорам, не перечисленным в данной статье, применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. Исходя из данной коллизионной нормы, к правам и обязанностям сторон по договору факторинга подлежит применению право страны участника, являющегося фактором (финансовым агентом). Следует отметить, что в проекте ГК РФ содержится прямая отсылка к праву страны финансового агента, являющегося стороной договора финансирования под уступку денежного требования. В российском законодательстве факторинг (известный как финансирование под уступку права требования) выделен в качестве самостоятельного вида договора (гл. 43 ГК РФ). При разработке ГК РФ был учтен международный опыт. В частности, в нем нашли отражение положения Конвенции о международном факторинге. Так, в ст. 824 ГК РФ дается определение этого вида договора как договора, в соответствии с которым одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Как и Оттавская конвенция, ГК РФ предусматривает, что обязательства по данному договору могут включать дополнительные финансовые услуги - ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (п. 3 ст. 824 ГК РФ).

Название документа