Договор перевода долга по российскому гражданскому праву

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ДОГОВОР ПЕРЕВОДА ДОЛГА ПО РОССИЙСКОМУ ГРАЖДАНСКОМУ ПРАВУ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 7 декабря 2000 года

В. А. БЕЛОВ

Белов Вадим Анатольевич - доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, кандидат юридических наук, зав. кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института Актуального Образования "Юринфор-МГУ".

Замена должника по договору перевода долга является одним из случаев сингулярного (частичного) правопреемства в обязательственных правоотношениях. Практически полное отсутствие каких-либо попыток изучения договора перевода долга, законодательства об этом договоре и практики его применения в современных условиях на фоне все возрастающей актуальности данного института заставили нас обратиться к исследованию данной темы.

1. Место договора перевода долга в системе оснований для замены должника

Перемена активного субъекта обязательства (кредитора) может произойти либо по сделке (уступка требования), либо на основании закона (т. е. при наступлении иных обстоятельств, указанных в законе) (см. п. 1 ст. 382 ГК). Общего положения об основаниях перемены пассивного субъекта обязательства (должника), подобного норме п. 1 ст. 382 ГК, законодательством не установлено. Такое умолчание наводит на мысль о том, что таким основанием может быть только сделка или юридический поступок (см. п. 1 ст. 8 ГК). Иных обстоятельств, приводящих к замене должника, закон устанавливать не должен <*>. -------------------------------- <*> Случаи универсального правопреемства (в частности - наследственного) мы в данной статье не рассматриваем.

Нормой п. 1 ст. 391 ГК установлено, что "перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора". Редакционная неудачность подобной формулировки, известной нашему гражданскому законодательству с 1922 года, была подмечена в свое время еще М. М. Агарковым. "Текст ее, при буквальном понимании, как бы указывает, что перевод долга является результатом одностороннего акта должника..." <*>. Действительно, в цитированной норме упомянуты три субъекта (должник, "другое лицо" и кредитор), но юридически значимые для перевода долга действия совершают, следуя п. 1 ст. 391 ГК, только два из них: должник - он переводит долг, а кредитор дает согласие на такой перевод. "Другое лицо" вроде бы ничего и не делает; долг оказывается переведенным без его участия. "Это, конечно, неправильно, - замечает М. М. Агарков, - так как нельзя обязать нового должника без его согласия" <**>. -------------------------------- <*> Агарков М. М. Перевод долга // Право и жизнь. 1923. N 3. С. 25. <**> Там же. С. 25.

Итак, получается, что для перевода долга по действующему российскому законодательству необходимы три акта: (1) волеизъявление должника перевести долг (прямо упомянуто в п. 1 ст. 391 ГК); (2) волеизъявление кредитора на замену должника (о нем тоже прямо сказано в п. 1 ст. 391); (3) волеизъявление "другого лица" на принятие долга (его необходимость выводится из общих начал гражданского права, не позволяющего вторгаться в чужой правовой статус без согласия данного лица). Волеизъявления должника и "другого лица" подчинены единой цели и имеют встречный характер: первое хочет освободить себя от долга, переложив его бремя на другое лицо, второе также хочет, чтобы должник освободился от долга, и согласно принять его на свои плечи. Отмеченные обстоятельства дают возможность к объединению этих волеизъявлений в едином договорном акте - договоре о переводе долга, заключаемом между должником и третьим лицом (еще говорят о старом и новом должниках). Разумеется, такой договор не может каким-либо образом связывать кредитора без его согласия, в т. ч. и не приводит к замене должника без согласия кредитора на такую замену. Никакие иные институты, не предполагающие наделения особым юридическим значением каждого из трех волеизъявлений, (в частности, такие, как пассивная делегация и интерцессия), перевода долга не производят. С точки зрения российского законодательства правы, следовательно, ученые, которые считают, что: (1) перевод долга в порядке сингулярного преемства возможен только с согласия кредитора <*> в самом строгом толковании слова "только": без такого согласия перевод долга в принципе невозможен, и иного нельзя предусмотреть даже законом <**>; -------------------------------- <*> Агарков М. М. Перевод долга. С. 24, 25, 28, 29 - 30. Анненков К. Н. Система русского гражданского права. Т. 3. СПб., 1901. С. 199; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 379; Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. Кн. 1. М., 1983. С. 322, 323, 324; Годэме Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 487; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т. Е. Абова, А. Ю. Кабалкин, В. П. Мозолин. М., 1996. С. 587; Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 81; Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Изд. 2-е / Под общ. ред. В. Д. Карповича. М., 1999. С. 481; Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 229; Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 377 и др. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть первая) (под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Издательство "Юрайт", 2002. ------------------------------------------------------------------ <**> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 379, сноска; Саватье Р. Указ. соч. С. 377. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ Противоположное мнение (о возможности установления законом случаев допустимости перевода долга без согласия кредитора) см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. Изд. 3-е / Отв. ред. С. Н. Братусь и О. Н. Садиков. М., 1982. С. 262 (пример - перевод обязанности возврата тары снабженческо-сбытовой организацией на потребителя, которому отгружена продукция); Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Изд. 2-е / Под общ. ред. В. Д. Карповича. С. 481 (пример - продажа предприятия и реорганизация); Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 289 - 290 (пример - случаи смерти гражданина и продажи предприятия).

(2) для перевода долга нужно согласие не только нового должника (что вполне естественно), но и первоначального <*> (а иначе это будет уже не перевод, а уступка долга, интерцессия). -------------------------------- <*> Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 323; Иоффе О. С. Указ. соч. С. 81; Саватье Р. Указ. соч. С. 431 - 432. Противоположное мнение высказано М. И. Брагинским (Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 379) - автором, не разграничивающим институтов перевода долга и интерцессии. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

2. Определение договора перевода долга и характеристика его элементов

Определения понятия "перевод долга" ГК не содержит, в силу чего мы предлагаем собственное определение, сформулированное на основе его норм и существующих по данному вопросу доктринальных взглядов. Перевод долга представляет собой результат сложного юридического состава, состоящего из: (а) договора о переводе долга, по которому одна сторона (старый должник, делегант или переводитель) слагает с себя обязанность, составляющую содержание определенного обязательства, перелагая ее (переводя) на другую сторону - нового должника (делегата или принимателя), и (б) односторонней сделки кредитора (делегатария), содержание которой заключается в даче им согласия на замену должника в обязательстве в соответствии с договором о переводе долга. Перевод долга как результат заключения одноименного договора, санкционированного кредитором, именуется также заменой должника. По вопросу о сторонах договора перевода долга в науке существует два основных и два второстепенных мнения. (1) Согласно первому договор о переводе долга всегда является многосторонним договором, в котором участвуют два должника и кредитор <*>. -------------------------------- <*> Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 323.

(2) Договор о переводе долга - двусторонний договор, который заключается между старым и новым должниками; согласие кредитора суть односторонняя сделка, не являющаяся элементом договора <*>. -------------------------------- <*> Агарков М. М. Указ. соч. С. 25, 25 - 26, 26; Анненков К. Н. Указ. соч. С. 213 - 214; Годэме Е. Указ. соч. С. 484, 489; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно - практический комментарий / Отв. ред. Т. Е. Абова, А. Ю. Кабалкин, В. П. Мозолин. С. 587 (с оговоркой "видимо"); Дернбург Г. Пандекты: Т. 2. Вып. 3. Обязательственное право. Изд. 3-е. М., 1911. С. 140, 141; Иоффе О. С. Указ. соч. С. 81. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть первая) (под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Издательство "Юрайт", 2002. ------------------------------------------------------------------

(3) Договор перевода долга - двусторонний договор, который заключается между кредитором и третьим лицом, принимающим на себя чужой долг, без согласия старого должника <*>. -------------------------------- <*> Агарков М. М. Указ. соч. С. 24 (говорит о принципиальной возможности такого договора, хотя и отмечает, что таковой неизвестен современному ему советскому праву); Анненков К. Н. Указ. соч. С. 212; Годэме Е. Указ. соч. С. 489 (говорит о принципиальной возможности такого договора, хотя и отмечает, что таковой неизвестен современному ему французскому праву); Дернбург Г. Указ. соч. С. 140.

(4) Наконец, по совершенно оригинальному мнению З. И. Цыбуленко, договор перевода долга заключается старым должником и кредитором <*>. -------------------------------- <*> Гражданское право России: Учебник. Ч. 1 / Под ред. З. И. Цыбуленко. М., 1998. С. 355.

Подробно остановимся на рассмотрении только основных взглядов - (1) и (2). Точка зрения, обозначенная нами как (3), в действительности представляет собой определение сути договора интерцессии (который также приводит к замене должника), а взгляд (4), в силу его несоответствия общим принципам гражданского права, не может быть признан имеющим самостоятельное научное значение. Совершение перевода долга на основании одного юридического факта - трехстороннего договора (договора с участием не только должников - старого и нового, но и кредитора) хотя и возможно, но все-таки с точки зрения теории и законодательства общим правилом считаться не должно. Уже из формулировки п. 1 ст. 391 ГК видно, что законодатель желает различить акты перевода долга должником и дачи согласия кредитором, рассматривает их как две различные сделки - (а) перевод и (б) согласие. Следовательно, под фразой о переводе долга должником в действительности понимается перевод, осуществляемый по соглашению (договору) должника с третьим лицом. Однако такой договор оказывается, как правило, осложненным отлагательным условием, ибо он не порождает всех намечаемых юридических последствий до того момента, пока не станет известно об отношении кредитора к такому договору. Указание законодателя на необходимость согласия кредитора не может расцениваться как требование об участии кредитора в самом договоре перевода долга. Это очевидно следует из того факта, что между участниками не складывается именно трехсторонних правоотношений. Результатом заключения договора о переводе долга является возникновение правоотношений между должниками - старым и новым. В этих отношениях не участвует кредитор. Результатом дачи согласия кредитора является возникновение новых обязательственных правоотношений между кредитором и новым должником (в них не участвует прежний должник) и прекращение обязательственных отношений между кредитором и первоначальным должником, в каковых не принимал участия новый должник. Перевод долга не вызывает необходимости в возникновении одного правоотношения с тремя участниками. Перевод долга служит основанием возникновения двух отношений, причем в каждом из них по два участника, и основанием прекращения одного отношения, также двухстороннего. Коль скоро не появляется и не прекращается трехсторонних отношений, то нет и необходимости в многостороннем договоре <*>. -------------------------------- <*> Хотя, с точки зрения целесообразности, в современных условиях в России желательным является совершение перевода долга на основании именно трехстороннего договора. Именно поэтому в нашей недавней публикации основанием перевода долга назван именно трехсторонний договор. См.: Белов В. А. Перевод долга // Российская юридическая энциклопедия / Гл. ред. А. Я. Сухарев. Ст. 2079.

Содержание договора перевода долга составляют его существенные условия, состав которых будет рассмотрен нами далее. Поскольку замена должника может стать последствием договора перевода долга только после согласия кредитора, не существует необходимости в принципах охраны правового положения последнего, аналогичных принципу недопустимости ухудшения положения должника, составляющего "основной вопрос цессионного права". Предметом договора перевода долга является юридическая обязанность, корреспондирующая обязательственному праву (требованию), или иначе - долг. Проводя сравнение с договором уступки требования, отметим, что в отличие от последнего случая в законодательстве отсутствует перечень долгов, не подлежащих переводу. С другой стороны, подобно договору сингулярной сукцессии, в законодательстве нет и общего правила о допустимости или недопустимости перевода долгов. Имея в виду, что для замены должника нужно согласие кредитора, из данных обстоятельств правильно сделать вывод о допустимости перевода всякого долга по всякому обязательству <*>. Кредитор сам решает в каждом конкретном случае, допустим ли в принципе перевод данного долга и не ущемит ли такой перевод его правового положения. Вопрос о том, какими соображениями должен руководствоваться законодатель, определяя долги, переводу не подлежащие, будет рассмотрен ниже. -------------------------------- <*> Агарков М. М. Указ. соч. С. 28; Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. Изд. 3-е / Отв. ред. С. Н. Братусь и О. Н. Садиков. С. 262.

В литературе отмечалось, что необходимо отличать перевод долга от перевода ответственности: первый допустим, второй - нет <*>. Такой взгляд чрезмерно категоричен и нуждается в некотором уточнении. Очевидно, автор этого мнения имел в виду, что не может иметь места ситуация, когда обязанность, составляющая содержание обязательства, сохраняется за старым должником, а ответственность за ее нарушение возлагается на нового. Это вполне естественно, ибо ответственность за нарушение обязательства (в т. ч. и нарушение, выразившееся в действиях третьих лиц) несет лицо, которое его нарушило (в случае с нарушением, выразившимся в действиях третьих лиц, нарушение должника выражается в непредотвращении им совершения этих действий). -------------------------------- <*> См.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Изд. 2-е / Под общ. ред. В. Д. Карповича. С. 481.

Однако: (1) Если нарушение обязательства произошло после того, как перевод долга состоялся, ответственность за такое нарушение несет новый должник, т. е. в этом смысле ответственность вполне "переводима" <*>; -------------------------------- <*> См. об этом, напр.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 29 - 30.

(2) Предметом договора о переводе долга может быть обязанность, содержанием которой является уплата неустойки, процентов, возмещение убытков и вреда, поскольку такая обязанность составляет содержание особого охранительного обязательственного правоотношения. Вопрос об эквиваленте (встречном удовлетворении) в договоре перевода долга решается следующим образом. "...Договор о переводе долга носит абстрактный характер в отношении той каузальной сделки между старым и новым должником, которая лежит в его основе" <*>. Договор о переводе долга, следовательно, всегда имеет в своем основании общегражданскую сделку (купля-продажа, дарение и т. д.), с которой, однако, он не сливается и не должен отождествляться <**>. Следовательно, вопрос о возмездном или безвозмездном характере договора о переводе долга остается за его рамками. В ином варианте классический абстрактный договор перевода долга в его "чистом" виде будет утрачен. -------------------------------- <*> Агарков М. М. Указ. соч. С. 26, 32. <**> Там же. С. 25 - 26.

Так, например, если в договоре перевода долга содержится указание на обязанность прежнего должника заплатить за снимаемый с него долг, перед нами будет каузальный договор перевода долга, который, однако, в отличие от уступки требования против денежного эквивалента регламентируется только нормами § 2 главы 24 ГК и не подчиняется его правилам о купле-продаже (§ 1 главы 30 ГК). Напротив, договор перевода долга, в котором указывается, что новый должник освобождает или обязуется освободить прежнего от его долга перед третьим лицом (кредитором) безвозмездно, признается, в соответствии с п. 1 ст. 572 и ч. 2 п. 4 ст. 576 ГК, договором дарения и подчиняется не только правилам о переводе долга, но и нормам ГК о договоре дарения (глава 32).

3. Долги, не подлежащие переводу

Как уже отмечалось, Гражданский кодекс никак не ограничивает круг долгов, которые могут быть предметом перевода. Причину такого "пренебрежения" вопросом мы также называли: перевод долга не может состояться без согласия кредитора. Естественно, что кредитор никогда не согласиться на перевод: (а) долгов, в которых существенным для него элементом является кредитоспособность конкретного должника, т. е. личность должника; (б) долгов, перевод которых прямо запрещен действующим законодательством, ибо сам договор перевода такого долга будет ничтожным, а значит, кредитор не достигнет предполагаемого результата своего согласия, не обеспечит себе нового должника. Вместе с тем в литературе встречается точка зрения, согласно которой необходимость в законодательном определении перечня долгов, которые не могут переводиться, существует <*>. Однако ни одного примера подобного случая авторы этой точки зрения привести не потрудились. Поэтому мы склонны согласиться с позицией противоположной, не настаивающей на такой необходимости, но вместе с тем допускающей возможность изъятия отдельных типов долгов из числа допускающих замену должника. Соображения, которыми это изъятие может быть обосновано, идентичны тем, которые положены в основу запрета уступки отдельных требований. Подобно тому, как государство может быть заинтересовано в неразрывной связи некоторых требований с личностью конкретных кредиторов, точно так же с точки зрения публичного порядка может оказаться нежелательным и перевод долгов определенного типа. -------------------------------- <*> Вагацума С., Ариидзуми Т. Указ. соч. С. 323.

Так, например, в социалистический период развития российского гражданского законодательства советскими учеными единодушно отмечалась недопустимость перевода долгов из хозяйственных договоров за противоречием такого перевода принципам планового хозяйства <*>. В подобной ситуации, т. е. если перевод противоречит закону, должник не вправе его осуществлять, хотя бы даже и с согласия кредитора <**>. -------------------------------- <*> Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 230. <**> Иоффе О. С., Толстой Ю. К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л., 1965. С. 224 - 225.

Толкуя отдельные предписания действующего российского законодательства, мы можем прийти к выводам о противоречии перевода некоторых долгов нормативным предписаниям. Мы имеем в виду, в частности, следующие случаи: (1) перевод долга, подлежащего уплате в иностранной валюте, кроме как по специальному разрешению Банка России на каждую уступку (противоречит п. п. 7 - 10 ст. 1 и п. п. 1 и 2 ст. 6 Закона о валютном регулировании и валютном контроле); (2) перевод любых долгов на лицо, признанное банкротом, без санкции на то временного, внешнего или конкурсного управляющего (противоречит п. 2 ст. 58, статьям 88 и 113 Закона о банкротстве); (3) перевод любых долгов на малолетних (противоречит ст. 28 ГК); (4) недопустимость перевода части долга из обязательства с неделимым предметом (противоречит сущности обязательства) <*>; -------------------------------- <*> Новоселова Л. А. Уступка права требования по договору (теория и практика) // Законодательство. 1997. N 6. С. 21. Во всех остальных случаях при допустимости перевода всего долга следует считать допустимым также и перевод части долга. См.: Анненков К. Н. Указ. соч. С. 213.

(5) недопустимость перевода долгов, законодательно связанных с правовым статусом определенного лица (например, обязанностей по зачислению, перечислению и списанию денег с банковского счета на организацию, не являющуюся банком; долга из акции на организацию, не являющуюся хозяйственным обществом; долга из коносамента на организацию, не являющуюся перевозчиком; долга хранителя по хранению вещи; долга поверенного, комиссионера или агента по исполнению поручений; долга доверительного управляющего по управлению имуществом; долгов из трудового договора, алиментного обязательства, обязательства с отрицательным содержанием; долгов по публично-правовым обязательствам, в частности - по обязательствам налоговым, обязательствам кредитных организаций по внесению средств в фонды обязательных резервов ЦБ РФ). Как совершенно справедливо отмечает М. М. Агарков, недопустимость перевода долгов объясняется тем, что личные качества должника входят в основание возникновения соответствующего обязательства <*>. Отпадение этих личных качеств может влечь только прекращение обязанности, но не передачу ее новому должнику. -------------------------------- <*> См.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 28.

4. Форма договора перевода долга и последствия ее несоблюдения

4.1. Согласно п. 2 ст. 391 ГК "к форме перевода долга соответственно применяются правила, содержащиеся в пунктах 1 и 2 ст. 389 Гражданского кодекса". Эти правила относятся к форме договора уступки требования и, коротко говоря, могут быть сведены к одному: договор перевода долга не может быть совершен в форме, менее строгой, чем та, в которой совершен договор, являющийся основанием возникновения переводимого долга. Соответственно, перевод долга из письменного договора также должен осуществляться на основе письменного договора перевода долга; долга из нотариального договора - соответственно, на основе нотариально заверенного договора перевода долга и т. д. Следует указать на отсутствие в законодательстве каких-либо специальных предписаний о форме перевода долгов, возникших из устных сделок, а также - юридических фактов, не являющихся сделками. Очевидно, такие сделки могут быть совершены и в устной форме, если иного не будет установлено соглашением сторон (например, предварительным договором). Особо отмечаем, что возможности совершения перевода долга в устной форме более широкие, чем возможности для уступки таким образом требований, ибо подтверждением устного договора перевода долга всегда может стать факт обращения его сторон за согласием к кредитору. Таким образом, можно заметить, что в вопросе о форме договора перевода долга российское законодательство так же, как и в случае с договором сингулярной сукцессии, придерживается теории зависимости формы договора перевода долга от формы сделки, из которой возник долг <*>. -------------------------------- <*> Этой же позиции придерживается большинство российских ученых. См.: Иоффе О. С. Указ. соч. С. 82; Иоффе О. С., Толстой Ю. К. Указ. соч. С. 221; Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. Изд. 3-е / Отв. ред. С. Н. Братусь и О. Н. Садиков. С. 262; Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Изд. 2-е / Под общ. ред. В. Д. Карповича. С. 481.

М. М. Агарков высказал мнение о том, что форма договора о переводе долга не должна находиться в зависимости от формы договора, являющегося основанием возникновения переводимого долга. Оно основано на трактовке категории "правопреемство" как процесса передачи прав и обязанностей. С этой точки зрения перевод долга не изменяет содержание обязательства, в которое он входит, а значит, и не изменяет договора, являющегося основанием его возникновения. Акт же, не являющийся изменением договора, не должен зависеть по своей форме от формы этого договора <*>. -------------------------------- <*> См.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 27.

С этой позицией трудно согласиться. Рассматривая правопреемство в обязательствах как процесс прекращения одних правоотношений и их замены иными с идентичным содержанием, но другим субъектным составом, мы вынуждены будем придавать договору, прекращающему правоотношения, как минимум ту же форму, что была и у договора, послужившего в свое время основанием их возникновения. Теории зависимости формы договора перевода долга от формы договора, из которого долг возник, противостоят теории (1) общего правила о форме договоров <*> и (2) письменности <**>. Но если в случае с договором сингулярной сукцессии мы готовы согласиться с выводом о том, что наиболее целесообразной и отвечающей потребностям практики является теория письменности, то в отношении договора перевода долга вопрос этот не столь однозначен. -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 27; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 380; Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Указ. соч. С. 231 - 232. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <**> См.: Гражданский кодекс Советских Республик: Текст и практический комментарий / Под ред. А. Малицкого. Изд. 2-е. Харьков, 1925. С. 123; Гражданское право России: Курс лекций. Ч. 1 / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1996. С. 268 (а если долг возник из сделки более строгой формы - то теория зависимости).

Главным соображением в пользу приоритета теории письменности формы договора сингулярной сукцессии является то, что исполнение данного договора не имеет никаких внешних проявлений, а следовательно, доказать его заключение иными доказательствами, кроме письменных, почти невозможно. Иное дело с переводом долга: исполнение этого договора (платеж долга новым должником) видно всем и никакому сомнению не подлежит, а то, что платеж был произведен третьим лицом именно как новым должником, может быть доказано согласием кредитора на замену должника. Иначе говоря, допущение заключения договоров перевода долга не только в письменной, но и в устной форме не влечет тех процессуальных проблем, которые возникли бы при аналогичном допущении, сделанном в отношении договора сингулярной сукцессии. Вопрос о том, какую же из двух оставшихся теорий - общего правила или зависимости - целесообразно избрать для законодательного воплощения и практического применения, нуждается в специальном подробном исследовании. Предпосылкой его должно быть сопоставление данных теорий, сделанное в общем плане, не применяясь только лишь к сделке перевода долга. По результатам такого сопоставления должны быть выявлены факторы, которыми определяется целесообразность использования каждой из этих теорий. Используя свой личный опыт практической деятельности, мы бы рекомендовали сохранить существующее положение вещей, т. е. продолжать руководствоваться теорией зависимости. Вопрос о последствиях несоблюдения законодательных требований к форме договора о переводе долга в науке не исследован. Те немногие из авторов, которые этот вопрос затрагивают, ограничиваются упрощенным его толкованием в том смысле, что последствия эти суть общие, т. е. для простой письменной - запрет ссылаться на свидетелей, а для нотариальной - недействительность <*>. Мы хотели бы уточнить эти выводы в том смысле, что: -------------------------------- <*> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. Изд. 3-е / Отв. ред. С. Н. Братусь и О. Н. Садиков. С. 262.

1) Несоблюдение простой письменной формы перевода долгов, возникших из договоров, для которых законом установлена обязательность письменной формы под страхом недействительности, влечет недействительность договоров о переводе соответствующих долгов (п. 2 ст. 162 ГК). 2) Несоблюдение установленного законом правила о необходимости совершения договора перевода долга, возникшего из нотариально удостоверенной сделки, в нотариальной письменной форме, влечет ничтожность договора перевода долга (п. 1 ст. 165 ГК). 3) Несоблюдение в случаях, установленных законом <*>, требования о государственной регистрации сделки также влечет ее недействительность (п. 1 ст. 165 ГК). Договор перевода долга, возникшего из договора, для которого законом установлена обязательность его государственной регистрации под страхом недействительности, также подлежит государственной регистрации под страхом его недействительности, если иное не будет установлено законом (п. 2 ст. 389 ГК), ибо несоблюдение требования о государственной регистрации сделки также влечет ее недействительность (п. 1 ст. 165 ГК). -------------------------------- <*> Данное положение сформулировано неудачно, ибо допускает двусмысленность его толкования. Норму п. 1 ст. 165 ГК в интересующей нас части можно прочитать так: "Несоблюдение всякого установленного законом (а не иными актами, не соглашением сторон и др.) требования о государственной регистрации сделки влечет ее ничтожность". А можно так: "Несоблюдение требования о государственной регистрации сделки (в т. ч., и установленного законом) влечет ее ничтожность, но не всегда, а лишь только в случаях, установленных законом". Имея в виду правило п. 3 ст. 433 ГК, а также то, что ГК известны нормы как о сделках, подлежащих государственной регистрации и не содержащих указания на недействительность сделок, совершенных с нарушением этого требования (п. 2 ст. 558, п. 3 ст. 560, п. 3 ст. 574, ст. 584, п. 2 ст. 609, п. 2 ст. 651, п. 2 ст. 658, ч. 3 п. 2 ст. 1028, ч. 2 ст. 1036), так и нормы, содержащие такое указание (п. п. 3 и 4 ст. 339, п. 3 ст. 1017, ч. 4 п. 2 ст. 1028, ч. 2 ст. 1036), мы склоняемся ко второму варианту толкования.

Если же переведен долг из договора, подвергнутого государственной регистрации, но в отношении которого законом не установлено страха его недействительности по мотиву отсутствия государственной регистрации, то такой договор перевода долга без его государственной регистрации не считается заключенным (п. 3 ст. 433 ГК).

5. Содержание договора перевода долга

Законодательное регулирование данного вопроса отсутствует. По этой причине следует обратиться к общему понятию содержания договора, в соответствии с которым содержанием должны считаться условия достигнутого соглашения. Единственным же существенным (с точки зрения закона) условием всякого договора, а значит - и договора перевода долга тоже является условие о его предмете (ч. 2 п. 1 ст. 432 ГК). Предметом договора перевода долга может быть юридическая обязанность, входящая в содержание обязательственных правоотношений, причем при делимости предмета обязательства - как полностью (в отношении всего предмета обязательства), так и в части долга. В случае если определение предмета договора состоялось недостаточно четко (не произошло индивидуализации долга), и это стало причиной спора переводителя и принимателя относительно того, кто и в чем обязан кредитору, достоверными должны предполагаться сведения, представленные переводителем (прежним должником). На принимателя же (и кредитора) вполне логично возложить бремя опровержения этой презумпции. Это объясняется тем, что лицами, имеющими непосредственный интерес к индивидуализации долга, являются именно приниматель и кредитор, но не переводитель. Переводитель перестает быть обязанным, что делает его лицом, посторонним долгу, в то время как приниматель и кредитор сохраняют заинтересованность в определении предмета и условий долга, ибо первый становится обязанным, а второй - управомоченным. Вряд ли приниматель сможет надлежащим образом исполнить обязанность, если он точно не знает, что же это за обязанность. Коль скоро приниматель по каким-то причинам не настоял на индивидуализации возлагаемого на него долга, нет никаких оснований заставлять других лиц (в частности - переводителя) заботиться об охране интересов принимателя. Кредитор же, давая согласие на перевод долга, также, имея в виду охрану своих собственных интересов, относящихся к личности должника, действуя при этом разумно и добросовестно, просто не может не позаботиться о выяснении вопроса, кто, в какой сумме и на каких условиях ему должен. Если кредитор этого не сделал - никто, кроме него самого, не виноват, и помогать в восполнении последствий его упущений ему никто не обязан. Перевод долга, реально не существующего, а лишь должного возникнуть в будущем, не допускается. Условие о встречном удовлетворении, эквиваленте, составляющем ближайшую причину (основание) перевода долга, в договор помещать не обязательно. Договор перевода долга относится к числу абстрактных сделок (см. выше), а потому предполагается действительным даже тогда, когда кредитор специально не доказывает его основания. Обыкновенно основание перевода долга возникает и существует задолго до совершения договора и, как правило, имеет кредитный характер. Так, в практике нередки случаи перевода долгов поставщиками на покупателей в счет товаров, когда-то отгруженных в кредит. Нередко встречаются также переводы долгов, инициируемые собственниками имущества, сдавшего его на хранение или в управление на соответственно хранителя или управляющего. Безосновательный перевод долга, а также перевод долга одной коммерческой организации на другую без получения последней какой-либо компенсации (безвозмездное освобождение от обязанности) является недопустимым (п. 4 ст. 575 ГК). Содержание договора перевода долга, как правило, выражается словами: "Переводитель (иногда - Делегант) переводит, а Новый должник (Приниматель, Делегат) возлагает на себя долг...". Было бы нелишним такое уточнение: "Делегант переводит на Делегата, а Делегат возлагает на себя...". Новый должник заинтересован в том, чтобы потребовать установления в договоре и условия о сроке и порядке передачи ему переводителем документов, удостоверяющих наличность и действительность имеющихся у него возражений, которые могут быть противопоставлены кредитору. Без этих документов делегат не сможет оградить свои законные интересы, ибо может совершить платеж несуществующего долга, в противоречии с условиями обязательства, и т. п. Моментом перевода долга по договору следует считать момент заключения договора, если в нем самом не обусловлено иного. Момент перевода долга нужно отличать от момента замены должника в обязательстве: последним может быть как момент заключения договора, так и момент получения прежним должником согласия кредитора на перевод долга, в зависимости от того, что имело место позднее <*>. -------------------------------- <*> См.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 29; Гражданский кодекс Советских Республик: Текст и практический комментарий / Под ред. А. Малицкого. С. 123.

Пока кредитор никак не выразил своего отношения к заключенному договору перевода долга и даже после того, как кредитор прямо заявил о своем несогласии на перевод долга, правоотношения, возникшие по договору между должниками, от этого не изменяются и не прекращаются (если только такое изменение или прекращение не предусмотрено договором). Новый должник остается обязанным перед старым должником произвести исполнение кредитору, хотя последний и будет воспринимать такое исполнение как исполнение, производимое старым должником. К чему же может обязывать нового должника договор перевода долга, который пока или уже не одобрен кредитором? Несомненно, что договор о переводе долга, заключенный между старым и новым должниками, но не одобренный кредитором, не обязателен для этого последнего (не производит замены должника), хотя и сохраняет силу между его участниками. Сила его выражается в обязанности нового должника перед старым, либо (1) снабдить последнего средствами для удовлетворения кредитора, либо (2) удовлетворить кредитора как солидарный должник, либо (3) стать новым должником <*>, либо -------------------------------- <*> Если о намерении кредитора еще ничего неизвестно.

(4) удовлетворить кредитора от имени старого должника как третье лицо, на которое возложено исполнение <*>. -------------------------------- <*> См.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 25, 27, 34; Годэме Е. Указ. соч. С. 487; Гражданский кодекс Советских Республик: Текст и практический комментарий / Под ред. А. Малицкого. С. 123; Дернбург Г. Указ. соч. С. 140 - 141.

М. М. Агарков <*> отмечает последний вариант как наиболее практичный и потому должный быть принимаемым за общее диспозитивное правило, при отсутствии в договоре иных указаний сторон по данному поводу. Мы согласны с этой точкой зрения со следующими существенными исключениями: за общее правило должен приниматься вариант (2), если: -------------------------------- <*> См.: Агарков М. М. Указ. соч. С. 34.

(1) предметом переведенного долга является неделимый предмет (п. 1 ст. 322 ГК); (2) договор имеет своим предметом долг, возникший из предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 322 ГК).

6. Момент заключения договора перевода долга

Моментом заключения (вступления в силу) договора перевода долга следует считать момент его совершения (в частности - подписания). И хотя нормы ГК не содержат специальных постановлений на этот счет, сформулированный выше вывод имеет свое нормативное обоснование в виде п. 1 ст. 432 и п. 1 ст. 433 ГК. Согласно первой из них договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в соответствующих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Внешне достижение такого соглашения выражается в получении оферентом акцепта своей оферты, а на практике - в подписании договора обеими сторонами. Естественно, что никаких препятствий для того, чтобы в самом договоре был бы установлен иной специальный срок его вступления в силу, отличный от времени подписания, в законодательстве не существует. Таким сроком может быть и момент получения согласия кредитора на замену должника, хотя, по общему правилу, наличие или отсутствие данного момента на наличие и действительность договора перевода долга влияния не оказывает. Встречающееся иногда мнение о том, что договор перевода долга не вступает в силу до тех пор, пока на его заключение не будет выражено согласие кредитора, является следствием непонимания роли и функционального назначения согласия кредитора (см. об этом выше). Точно так же является неверной точка зрения, в соответствии с которой договор о переводе долга, заключенный между старым и новым должником, признается ничтожным, если он не одобрен кредитором (не имеет юридической силы) <*>. -------------------------------- <*> Годэме Е. Указ. соч. С. 487 (отмечена как возможная, но неоправданно жесткая и потому нецелесообразная позиция законодателя).

Название документа