Российская организация выплатила дивиденды иностранной организации и не удержала с них налог на прибыль. Правомерно ли решение налогового органа о привлечении организации к ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ в связи с тем, что документ, подтверждающий постоянное нахождение получателя дохода в том иностранном государстве, с которым РФ имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, выдан ранее года, в котором выплачены дивиденды?

Ответ: Российская организация - налоговый агент, выплатившая доходы, перечисленные в п. 1 ст. 309 Налогового кодекса РФ, в частности дивиденды, иностранному юридическому лицу обязана исчислить и удержать с выплаченной суммы налог на прибыль (пп. 1 п. 1 ст. 309, п. п. 1, 2 ст. 310 НК РФ). Исключение из этого правила составляет, в частности, случай, когда иностранная организация предъявила налоговому агенту заверенное компетентным органом иностранного государства подтверждение того, что на момент выплаты дохода она имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация заключила соглашение об избежании двойного налогообложения (пп. 4 п. 2 ст. 310, п. 1 ст. 312 НК РФ).

Если такое подтверждение представлено, то с сумм выплаченных доходов, в том числе дивидендов, налог на прибыль не удерживается или удерживается по пониженным ставкам (абз. 2 п. 1 ст. 312 НК РФ).

Налоговым законодательством не установлена форма документа, подтверждающего постоянное местонахождение в иностранном государстве. Поэтому такими документами могут являться справки, составленные как по форме, установленной внутренним законодательством этого иностранного государства, так и в произвольной форме и заверенные компетентным органом (п. 5.3 разд. II Методических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утвержденных Приказом МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150 (далее - Методические рекомендации)).

При этом, по мнению контролирующих органов, календарный год, указанный в подтверждении, должен соответствовать календарному году, за который иностранной организации выплачиваются доходы (п. 5.3 разд. II Методических рекомендаций, Письмо Минфина России от 12.03.2008 N 03-08-05).

Поэтому зачастую налоговые органы привлекают налоговых агентов к ответственности за невыполнение обязанности по удержанию и перечислению налогов, если подтверждение датировано другим календарным годом. Иногда их поддерживают и суды (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.06.2006 N Ф08-2574/2006-1074А).

Однако НК РФ предусмотрено только, что подтверждение должно быть представлено до даты выплаты дохода. Никаких иных требований, например ежегодного представления подтверждений или соответствия периода, указанного в подтверждении, периоду выплаты дивидендов, в НК РФ нет. Кроме того, и ограничений срока действия подтверждений налоговое законодательство также не устанавливает (п. 1 ст. 312 НК РФ).

Поэтому, на наш взгляд, позиция налоговых органов неправомерна, что подтверждается и обширной судебной практикой (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 22.08.2007 N А56-5071/2007, от 02.05.2007 N А56-35870/2006, ФАС Поволжского округа от 14.09.2006 N А55-2387/2006-31, от 24.08.2006 N А55-33568/2005, от 26.08.2004 N А55-372/04-41, ФАС Московского округа от 28.03.2006 N КА-А40/1997-06, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2007 N А56-281/2007).

Хотя, учитывая позицию контролирующих органов, необходимо помнить, что если для проверки налоговым агентом будет представлено подтверждение, датированное не годом, в котором выплачиваются доходы, в том числе и дивиденды, то, скорее всего, отстаивать свою позицию ему придется в суде.

А. Н.Краснопеева

Издательство "Главная книга"

07.04.2008