О независимости банковской гарантии

(Петровский Ю. В.) ("Право и экономика", N 9, 2000) Текст документа

О НЕЗАВИСИМОСТИ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

Ю. В. ПЕТРОВСКИЙ

Петровский Юрий Викторович Начальник юридического отдела ТОО КБ "Уралконтактбанк" (г. Екатеринбург). Специалист в области гражданского права. Родился 9 февраля 1969 г. в Грозном. В 1994 г. закончил судебно - прокурорский факультет Уральской государственной юридической академии. С 1991 г. работал юристом на различных предприятиях, в том числе и в банках. В настоящее время работает в ТОО КБ "Уралконтактбанк" (г. Екатеринбург). Автор ряда трудов, в том числе: "Субъектный состав банковской гарантии", 2000; "Возмездный характер банковской гарантии", 2000.

Формирующиеся в нашей стране рыночные отношения и приобретающий все большее многообразие и масштабы гражданский оборот, учитывая при этом их российскую специфичность, требуют серьезной реконструкции отечественного гражданского права. В частности, необходимо создать эффективную и гибкую систему специальных обеспечительных мер, соответствующую реалиям времени, для "доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу" <*>, с тем чтобы усилить обязательства и обеспечить защиту прав субъектов гражданского права. -------------------------------- <*> Мейер Д. И. Русское гражданское право. - М., 1997. Ч. 2. С. 179.

С принятием нового Гражданского кодекса РФ в этом направлении сделан важный шаг. Одним из нововведений отечественного законодательства, регламентирующего способы обеспечения обязательств, стало создание института банковской гарантии. Главной отличительной особенностью вновь созданной обеспечительной конструкции, что, собственно, и выделяет ее из круга других предусмотренных ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств, является независимость обязательства гаранта по банковской гарантии от основного обязательства. Принимая во внимание, что определяющее значение в характеристике банковской гарантии придается ее независимости, и учитывая, что данная черта является ключевой (и даже исключительной, т. е. присущей только банковской гарантии) в сущности и назначении гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, независимость банковской гарантии можно выделить в специальный принцип, свойственный данному институту гражданского права. Не будет преувеличением указание на то, что принцип независимости гарантийного обязательства, являясь основным началом нормативного регулирования банковской гарантии в ГК РФ, буквально пронизывает все этапы динамики исследуемого способа обеспечения исполнения обязательств и в значительной степени определяет специфичность содержания правоотношений, возникающих между субъектами банковской гарантии. Данный принцип законодательно закреплен в ст. 370 ГК РФ ("Независимость банковской гарантии от основного обязательства"), где указывается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Безусловно, правильное понимание и анализ сущности независимости банковской гарантии представляют определенную теоретическую значимость и практическую ценность. Прежде всего, следует четко отграничивать название ст. 370 ГК РФ "Независимость банковской гарантии от основного обязательства" от принципа, заключенного в содержании данной нормы: "...предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от... основного обязательства...". Таким образом, от основного обязательства не зависит только обязательство гаранта, а не вся банковская гарантия, представляющая собой сложное по структуре юридического содержания правоотношение. Необходимо отметить, что заголовок данной статьи "не имеет никакого правового значения" <*> и акцент должен быть сделан на содержание нормы, включенной в указанную статью ГК РФ. Однако указание на неудачную формулировку названия ст. 370 ГК РФ не совсем оправданно, поскольку трудно подобрать альтернативный вариант заголовка. Использование, например, такого развернутого словосочетания, как "независимость обязательства гаранта от основного обязательства", больше подходит к положениям самой нормы (ее содержательному аспекту), чем к названию. Поэтому, очевидно, и в дальнейшем вполне возможно использование такого наименования принципа, как "независимость банковской гарантии", при этом имея в виду, что в действительности речь идет только о независимости обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства. -------------------------------- <*> См. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения. - М., 1998. С. 479. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

Как способ обеспечения исполнения обязательств (пусть даже и весьма своеобразный) банковская гарантия своим "рождением" обязана, прежде всего, основному обязательству. Функциональное назначение банковской гарантии идентично другим способам обеспечения исполнения обязательств - оно заключается в юридическом гарантировании надлежащего исполнения первичного обязательства. Взаимосвязь основного обязательства с банковской гарантией (что проявляется в обусловленности появления второй сделки после заключения первой) вполне очевидна. Она неизбежна и предопределена самой правовой природой банковской гарантии, являющейся одной из обеспечительных мер. Такие субъекты банковской гарантии, как принципал и бенефициар, не только связаны через гаранта отношениями, возникающими из сделок, направленных на установление гарантийного обязательства. Эти же лица параллельно являются и субъектами основного обязательства, опосредующего появление банковской гарантии. Следовательно, и между указанными субъектами основного обязательства (первичного), и субъектами банковской гарантии существует прямая связь (зависимость), выражающаяся в их фактическом личностном совпадении. Другим обстоятельством, на которое необходимо обратить внимание, является то, что от основного обязательства не зависит обязательство гаранта перед бенефициаром именно в отношениях между ними. Данная оговорка, содержащаяся в исследуемой норме ГК РФ, в определенной степени сужает действие принципа независимости банковской гарантии. Юристы, исследующие независимость банковской гарантии, иногда обращают внимание на этот правовой нюанс данной нормы, указывая при этом, например, на следующее: "Суть правила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (причем в отношениях между ними)" <*>. Действительно, такой смысл прямо следует из нормы ст. 370 ГК РФ, и сделанный авторами акцент вполне соответствует ее содержанию. Но в таком случае исходя из подобного толкования ст. 370 ГК РФ можно предположить, что в отношениях между кем-то (или от отношений между кем-то еще) обязательство гаранта перед бенефициаром зависит еще и от основного обязательства. Однако такое логическое заключение вызовет лишь справедливое недоумение. Обязательство, о котором говорится в ст. 370 ГК РФ, может иметь только две стороны: гаранта (должника в обязательстве по банковской гарантии) и бенефициара (кредитора). На это с высокой степенью юридической достаточности указывает начальная часть нормы - "предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит...", т. е. данное относительное обязательственное правоотношение может существовать именно между гарантом и бенефициаром. Поэтому последующую часть нормы - "в отношениях между ними" - целесообразно исключить как не несущую никакой реальной смысловой нагрузки и создающую лишь предпосылки для ошибочного или по крайней мере спорного толкования принципа независимости обязательства гаранта от основного обязательства. -------------------------------- <*> См.: Там же. С. 479.

Отмеченные положения не столько раскрывают содержание принципа независимости обязательства гаранта, сколько устанавливают рамки его действия, которые, несомненно, существуют и определяют практическую реализацию данного правила в сфере реального поведения участников правоотношений по банковской гарантии. В чем же заключается содержательный аспект принципа независимости обязательства гаранта в банковской гарантии? Общеизвестно, что предусмотренные ГК РФ способы обеспечения исполнения обязательств обладают свойством акцессорности, т. е. они зависят от основного обязательства. Зависимость способов обеспечения исполнения обязательств (вторичных обязательств), которые являются производными от основного (первичного) обязательства, выражается в том, что вторичные обязательства следуют динамике первичного обязательства. Так, при признании недействительным основного обязательства или его прекращении аналогичная "правовая судьба" ожидает и соответствующий ему способ обеспечения исполнения обязательств. На это прямо указывает п. 3 ст. 329 ГК РФ, где сказано, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом. А иное как раз установлено для банковской гарантии. Правовая уникальность обязательства гаранта по банковской гарантии заключается в том, что после своего установления гарантийное обязательство не следует "судьбе" основного обязательства (что характерно для других способов обеспечения, предусмотренных ГК РФ), а пребывает в своеобразном индивидуально - правовом, обособленном регулировании, изолированном от какого-либо влияния со стороны основного обязательства. По крайней мере именно такой смысл, надо полагать, и заложен в ст. 370 ГК РФ. Независимость обязательства гаранта в банковской гарантии от основного обязательства проявляется следующим образом: - недействительность основного обязательства не может повлечь недействительность обязательства гаранта перед бенефициаром; - исполнение должником основного обязательства (полностью или в части) не прекращает (ни полностью, ни в части) обязательства гаранта по банковской гарантии; - прекращение основного обязательства по любому основанию не влечет прекращения банковской гарантии; - перевод должником в основном обязательстве своего долга на другое лицо не может повлечь прекращения обязательства гаранта либо являться основанием для освобождения гаранта от исполнения обязательства; - изменение основного обязательства не влечет прекращения банковской гарантии; - с истечением срока исковой давности по главному требованию (основному обязательству) не истекает срок исковой давности по гарантийному обязательству, вытекающему из банковской гарантии. Определив перечисленные положения, можно прийти к заключению, что принцип независимости обязательства гаранта выражается в том, что основанием для отказа бенефициару в требовании об уплате денежной суммы не могут быть какие-либо обстоятельства, связанные с движением (динамикой) основного обязательства, в обеспечение которого была выдана банковская гарантия. Данный вывод подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, сформулированной в п. 5 информационного письма от 15 января 1998 г. N 27, где, в частности, подчеркивается, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии <*>. -------------------------------- <*> Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

В гарантийное обязательство может быть включено условие, в соответствии с которым бенефициар должен приложить к своему требованию об уплате денежной суммы документы, подтверждающие, например, предварительное предъявление требования к принципалу или отсутствие у последнего денежных средств. Данное условие будет основываться на п. 1 ст. 374 ГК РФ, где установлено, что требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. И здесь особо следует подчеркнуть: гарант согласно п. 1 ст. 376 ГК РФ вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требования только в случае выявления при проверке несоответствия требования бенефициара условиям гарантии либо приложенных к нему документов или же при предъявлении их гаранту по окончании определенного в гарантии срока. Следовательно, гарант не вправе отказать бенефициару в уплате денежной суммы по иным основаниям, в том числе и связанным с действием основного обязательства. К анализу документов, представленных бенефициаром, гарант по общему смыслу всех норм о банковской гарантии должен относиться сугубо формально, не выходя за рамки оформления требования бенефициара и не вдаваясь в анализ основного обязательства, связывающего принципала с бенефициаром. Однако в п. "б" ст. 2 Унифицированных правил для гарантии по требованию 1992 г., которые послужили исходным материалом для норм ГК РФ о банковской гарантии, прямо указывается, что "обязанность гаранта по гарантии состоит в том, чтобы оплатить сумму или суммы, указанные в ней, по представлении письменного требования на платеж и других документов, оговоренных в гарантии, которые по своему внешнему виду должны соответствовать условиям данной гарантии" <*>. -------------------------------- <*> Публикация Международной торговой палаты N 458 // Издание Международной торговой палаты РФ. - М., 1996. С. 15.

Принимая во внимание, что принцип независимости обязательства гаранта от основного обязательства является ключевым в характеристике гарантии по требованию, используемой в международной практике, и банковской гарантии в российском праве (а это-то и обусловливает существующее мнение о схожести их правовой природы), можно предположить, что и в правоотношениях по банковской гарантии требования, а также документы, представленные бенефициаром, должны по своему внешнему виду соответствовать условиям гарантии. Отсутствие данного положения в норме ст. 375 ГК РФ, регламентирующей обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара, позволяет гаранту либо в силу заблуждения, либо умышленно переходить от внешнего сопоставления к анализу содержания требования и приложенных к нему документов и далее, естественно, к исследованию фактических отношений между бенефициаром и принципалом по основному договору. Учитывая международный опыт использования гарантии по требованию, а также в целях юридического закрепления и последовательной реализации принципа независимости банковской гарантии от основного обязательства целесообразно было бы внести изменения в п. 2 ст. 375 ГК РФ, изложив его после слов "чтобы установить" в следующей редакции: "...соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы по своему внешнему виду условиям гарантии". Безусловным свидетельством нормативного закрепления принципа независимости гарантии от основного обязательства являются также нормы п. 2 ст. 376 ГК РФ, согласно которым, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспечиваемое банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено либо прекратилось по иным основаниям или недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Отсюда следует, что на период с даты сообщения, отправленного гарантом бенефициару сразу же, как только ему стало известно об изменениях основного обязательства, до даты получения повторного требования гарант, основываясь на нормах п. 2 ст. 376 ГК РФ, вправе отсрочить уплату денежной суммы бенефициару. Однако правовую уникальность банковской гарантии как единственного способа обеспечения исполнения обязательств, независимого от основного обязательства, не следует воспринимать абсолютно и буквально, хотя именно к такому выводу можно прийти при анализе указанных норм ГК РФ. Например, в п. 4 информационного письма от 15 января 1998 г. N 27 Президиумом ВАС РФ было отмечено, что при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (ст. 10 ГК РФ) <*>. -------------------------------- <*> Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

Предложенная рекомендация требует специального рассмотрения, так как при применении ее в судебной практике фактически, возможно, будет создано исключение из правила о независимости банковской гарантии. И данное исключение, сформулированное Президиумом ВАС РФ, может иметь место только при строго определенных обстоятельствах, главным из которых является обман (умышленное введение в заблуждение гаранта) со стороны бенефициара. Представляется, что обман должен быть именно умышленным, т. е. бенефициар в момент предъявления повторного требования вполне осознает обманный характер совершаемых им действий, что выразится в предъявлении гаранту повторного требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии, несмотря на получение надлежащего исполнения от принципала по основному обязательству. При этом вывод гаранта не может основываться на личном подозрении или подозрении принципала об обмане, совершаемом бенефициаром. Гарант должен располагать неопровержимыми доказательствами того, что принципал надлежащим образом исполнил основное обязательство и что бенефициару известно об этом факте. Тогда в совокупности это позволит определить поведение бенефициара как умышленное и применить ст. 10 ГК РФ. Процедура, регламентированная п. 2 ст. 376 ГК РФ, уже сама по себе является в определенной степени гарантией от обманного требования бенефициара к гаранту об уплате денежной суммы. Обманным (недобросовестным) требование может стать в силу ст. 374 ГК РФ (согласно которой бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства) и направления гаранту аналогичного по содержанию повторного требования (основанного на п. 2 ст. 376 ГК РФ), несмотря на получение от гаранта сообщения, где было указано, что гаранту известно о надлежащем исполнении принципалом основного обязательства. Необходимо также обратить внимание на то, что одним из условий (составляющим в сочетании с указанными выше достаточное основание для возможного отказа судом в удовлетворении требования бенефициара) является прекращение основного обязательства именно в связи с его надлежащим исполнением. Следовательно, прекращение основного обязательства по иному основанию не может повлечь отказ в требовании бенефициара. Изложенная Президиумом ВАС РФ позиция, безусловно, имеет правовую логику, основывается на соблюдении принципа справедливости, на воплощение которого на практике и должны быть направлены нормы гражданского права и правоприменительная деятельность судебных органов. Проблема обмана (недобросовестного требования) в гарантийном обязательстве, аккредитивных операциях давно известна международной практике, которая выработала свои подходы к ее разрешению. Именно обман (при наличии у банка прямых доказательств совершения бенефициаром обманных действий) является единственным исключением из принципа независимости в зарубежной банковской деятельности <*>. -------------------------------- <*> См., например: Шмиттгофф К. М. Экспорт: право и практика международной торговли. - М., 1993. С. 225 - 230.

На проблему обмана (т. е. недобросовестного требования по гарантии) было обращено внимание в информационном письме Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29, где, в частности, указывалось: "Международно - правовая нормативная и судебная практика также свидетельствует о том, что недобросовестное требование бенефициара о платеже по международному гарантийному обязательству в случае, когда "основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом", может являться формой злоупотребления правом... Например, такое положение содержится в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (статьи 19, 20), рекомендованной Генеральной Ассамблеей ООН к принятию государствами - членами 26.01.96)" <*>. -------------------------------- <*> Вестник ВАС РФ. 1998. N 4.

Сформулированная Президиумом ВАС РФ в информационном письме от 15 января 1998 г. N 27 позиция, несмотря на ее рекомендательный характер, без сомнения, станет ориентиром для судебных органов и найдет реальное воплощение в их правоприменительной деятельности, а также в практической деятельности участников отношений по банковской гарантии. Таким образом, субъектам банковской гарантии необходимо учитывать, что единственным исключением из принципа независимости банковской гарантии от основного обязательства может быть только установленная судом (с учетом и в зависимости от фактических обстоятельств конкретного дела) недобросовестность требования (обман) со стороны бенефициара, что и позволит квалифицировать его действия как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). Данная квалификация должна основываться на следующих установленных судом обстоятельствах, наступивших до отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара: - основное обязательство должно быть прекращено в связи с его надлежащим исполнением; - до предъявления повторного письменного требования о совершении платежа по гарантии бенефициару должно быть известно о прекращении основного обязательства надлежащим исполнением; - гарант должен располагать доказательствами наступления первых двух условий и иметь возможность при необходимости предъявить их при рассмотрении спора в суде. Можно предположить, что при наличии всех перечисленных выше обстоятельств, очевидно свидетельствующих об умышленном характере совершаемых бенефициаром обманных действий, гарант вправе приостановить исполнение своего обязательства по банковской гарантии до рассмотрения возникшего спора в суде. Правда, если в процессе судебного разбирательства будет все же установлено, что бенефициар не злоупотребил своим правом и правомерно предъявил повторное требование, к гаранту могут быть применены меры гражданско - правовой ответственности за неисполнение денежного обязательства. Заканчивая рассмотрение данного аспекта независимости банковской гарантии, следует акцентировать внимание именно на рекомендательном характере информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27, что проявляется в том числе и в использовании в абз. 1 п. 4 словосочетания "судом может быть отказано". А это в совокупности все-таки свидетельствует не о формулировании общего правила об обмане (недобросовестном требовании) как исключении из принципа независимости банковской гарантии, но о выработке некоего ориентира в правоприменительной практике. При анализе независимости банковской гарантии невозможно обойти вниманием и другой принципиальный вопрос: как влияет исполнение гарантом своего обязательства по банковской гарантии на судьбу основного обязательства? По мнению В. В. Витрянского, "исполнение гарантом своих обязательств перед бенефициаром погашает в соответствующей части права требования последнего (кредитора) к должнику (принципалу) по основному обязательству" <*>. Действительно, в противном случае кредитор (бенефициар) сохранял бы юридическую возможность требовать исполнения основного обязательства от должника (принципала), что фактически способствовало бы неосновательному обогащению бенефициара. Должник (принципал) в указанной ситуации претерпевал бы двойное умаление своего имущества: по основному обязательству и по регрессному обязательству перед гарантом. Безусловно, такой сценарий действий субъектов банковской гарантии вступает в очевидное противоречие с принципом справедливости. Однако приходится признать, что для его воплощения в действительности имеются достаточные правовые основания. Конечно, и в этой ситуации можно предположить, что в случае отказа принципала исполнять основное обязательство (основанное на получении бенефициаром исполнения от гаранта по банковской гарантии) и обращения бенефициара в суд ему может быть отказано в иске как лицу, злоупотребляющему своим правом (ст. 10 ГК РФ). Тем не менее отсутствие прямого нормативного регулирования последствий исполнения гарантом своей обязанности по банковской гарантии для основного обязательства создает в практической деятельности предпосылки для возникновения спорных ситуаций. -------------------------------- <*> См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 479. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------

Эту проблему можно было бы решить путем включения в ГК РФ соответствующей нормы, оформленной в виде специальной статьи следующего содержания: "Последствия исполнения обязательства гаранта

Исполнение гарантом обязательства перед бенефициаром по банковской гарантии прекращает в соответствующей части основное обязательство". Впрочем, не исключено, что данную норму можно было бы включить в п. 3 ст. 369 ГК РФ, заключающий в себе указанные положения.

------------------------------------------------------------------

Название документа