Институт доверительного управления в России

(Иншев А. П.)

("Банковское право", N 3, 2000)

Текст документа

ИНСТИТУТ ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ В РОССИИ

А. П. ИНШЕВ

Иншев А. П., Институт государства и права РАН.

Доверительное управление представляет собой правовой институт, регулирующий передачу имущества собственником или иным управомоченным лицом третьему лицу для его сохранения и приумножения или же для получения дохода за счет распоряжения этим имуществом. При этом полученный доход не обязательно должен предназначаться собственнику имущества.

Впервые организованные отношения по трасту возникли в Англии в 12 - 13 веках. Их применяли монахи ордена Св. Франциска в связи с тем, что им по уставу запрещалось иметь имущество на праве собственности. Таким образом, формальными собственниками оставались передавшие имущество граждане, монахи же становились доверительными собственниками. Целью данных отношений было не извлечение прибыли, а обеспечение нормальной жизнедеятельности монахов. Права собственников и доверенных лиц закреплялись в английском прецедентом праве или праве справедливости, которое создавалось путем принятия английскими судами решений по отдельным делам и затем применялось при разрешении аналогичных процессов.

В дальнейшем развитие экономических отношений, рост капитала, который находился в руках частных лиц, появление фондового, финансового рынков и финансовых активов, как объекта наиболее доходных и гибких вложений, привели к тому, что наряду с сохранностью передаваемого в управление имущества главной целью стало получение максимального дохода.

Кроме того, владельцы больших капиталов, используя их для получения прибыли, желали диверсифицировать риски, вкладывая денежные средства в различные операции. Все это привело к тому, что основными объектами доверительных отношений, наряду с услугами по сохранению наследственного имущества и управлению недвижимостью, стали и услуги по получению прибыли от использования различных финансовых инструментов.

В настоящее время существуют две концепции доверительного управления чужой собственностью - доверительное управление и доверительная собственность (траст). Различие этих концепций состоит в том, какой институт применяется в том или ином случае и какая правовая система используется.

В соответствии с англосаксонской правовой системой право собственности состоит из одиннадцати отдельных правомочий и собственник, передавая отдельные правомочия третьим лицам, одновременно наделяет их в определенном объеме правом собственности на данное имущество, вместе с тем оставаясь собственником данного имущества в другом объеме, то есть имеется возможность передать часть права собственности.

Конструкция права собственности, закрепленная в Гражданском кодексе РФ, основывается на континентальном праве. Ее отличие от англосаксонской состоит в том, что она содержит только три правомочия: право владения, пользования и распоряжения и является неделимой в том смысле, что передача третьему лицу одного или двух правомочий не влечет за собой перехода права собственности к данному лицу ни в каком объеме. Передать право собственности по российскому законодательству можно, только передав все три правомочия, причем одному лицу, так как собственник может передать все свои правомочия разным лицам, оставаясь при этом собственником. Собственник, передавший все три правомочия какому-то одному лицу, сам перестает быть собственником. Поэтому единственно правильным в такой ситуации остается передача имущества в доверительное управление, посредством которого передаются право владения и распоряжения, причем последнее в ряде случаев передается в ограниченном виде.

Нормы, регулирующие отношения, сходные с доверительным управлением, имелись уже в Гражданском кодексе 1922 года, а затем и в Гражданском кодексе 1964 года и были связаны с исполнителем завещания. Схожесть данных правоотношений заключается в том, что они также основываются на передаче имущества в управление третьему лицу и на доверии к данному лицу. Кроме того, очень близок к доверительному управлению институт хозяйственного ведения, в соответствии с которым предприятию передается государственное имущество и все правомочия на него.

Но все же первой попыткой распространить институт доверительной собственности в России был Указ Президента РФ "О доверительной собственности". Он служит примером попытки ввести в гражданский оборот экономические отношения в отрыве от сложившейся в стране правовой системы. В соответствии с положениями данного Указа в гражданское законодательство был введен институт доверительной собственности (траст). Траст мог быть учрежден только на основании договора между собственником - учредителем траста и доверительным собственником. В целях пресечения злоупотреблений и совершения притворных сделок, как это часто происходило при совершении совместной деятельности, доверительный собственник не мог быть бенефициарием (выгодоприобретателем) по такому договору. Объектом доверительной собственности могло быть только имущество, которым учредитель владеет в силу права собственности (п. 8 Указа), этим же пунктом установлено, что предметом траста не может быть имущество, принадлежащее учредителю управления в силу иного вещного права, чем права собственности. Данные положения противоречат п. 6 Указа, по которому учредителем траста могут быть государственные предприятия и учреждения, которые владеют государственным имуществом на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Новый Гражданский кодекс устранил эту двузначность, установив в ст. 1013, что имущество, находящееся в хозяйственном ведении или оперативном управлении, не может быть передано в доверительное управление.

Договор об учреждении траста должен быть заключен в письменной форме и нотариально удостоверен. Ответственность за соответствие договора требованиям законодательства несет только одна сторона - учредитель траста. Противоречие также имеется в порядке прекращения договора. С одной стороны, договор может быть прекращен по ряду оснований, например, по истечении срока действия договора, при возникновении обстоятельств или выполнении условий, предусмотренных договором, а с другой стороны - для прекращения договора во всех случаях необходимо решение суда. Не совсем понятно, зачем в данных случаях решение суда, если между сторонами отсутствуют спорные правоотношения. В новом Гражданском кодексе норма, требующая обязательного решения суда во всех случаях прекращения договора, отсутствует. Несколько проясняет данную ситуацию положение Указа, которое устанавливало, что Указ применяется только при передаче в доверительную собственность закрепленных в федеральной собственности пакетов акций акционерных обществ, созданных при приватизации государственных предприятий. Таким образом законодатель хотел устранить возможность злоупотреблений со стороны руководителей принадлежащих государству предприятий. Бенефициарием во всех случаях мог быть только федеральный бюджет.

Опыт показал неприменимость данного Указа в жизни, так как он действовал всего примерно около года, применялся в экономической жизни страны очень редко и прекратил свое действие с введением в действие части второй Гражданского кодекса РФ.

В последнее время государство активно вводило в жизнь данный институт, о чем свидетельствует целый ряд принятых нормативных актов, регулирующих именно данные правоотношения. К ним, в частности, относятся Постановление Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ N 11 "О временном положении об управляющих компаниях паевых инвестиционных фондов, о деятельности по доверительному управлению имуществом паевых инвестиционных фондов и ее лицензировании".

Начало данного процесса совпадает с приватизацией и развитием экономических отношений, основанных на свободе и равенстве сторон. Государство было заинтересовано в сохранении в своих руках контрольных функций в стратегически важных отраслях, для чего были изданы такие нормативные акты, регулирующие доверительное управление, как Постановление Правительства РФ N 485 "О внесении на рассмотрение Президента РФ проекта Указа "О продлении срока действия договора о доверительном управлении закрепленными в федеральной собственности акциями между Правительством РФ и РАО "Газпром", Постановление Правительства РФ N 1485 "О проведении конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности".

Еще одним нормативным актом, регулирующим доверительное управление в правоотношениях, где учредителем доверительного управления выступает государство, является Указ Президента РФ N 1660 "О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации". Основные положения данного Указа сводятся к следующему:

1. Указ устанавливает порядок управления определенным видом ценных бумаг - находящимися в федеральной собственности акциями акционерных обществ, созданных в процессе приватизации.

2. Передача вышеуказанных ценных бумаг доверительному управляющему осуществляется не на основании прямого волеизъявления собственника, а по результатам конкурса.

3. Наряду с установленными Гражданским кодексом существенными условиями договора по Указу являются следующие условия:

- доверительный управляющий не имеет права распоряжения данными ценными бумагами;

- те права, которые дают простые акции их собственнику, в частности право принятия решения на общих собраниях акционеров, существенно ограничены.

Так, прежде чем голосовать по вопросам реорганизации и ликвидации общества, внесения изменений и дополнений в учредительные документы, изменение величины уставного капитала, совершения крупных сделок, участия в других организациях, эмиссии ценных бумаг и утверждения годовых отчетов.

Отношения, которые урегулированы данным нормативным актом, как мне кажется, с трудом можно отнести к чисто доверительным правоотношениям по следующим основаниям:

1. Исходя из смысла института доверительного управления, имущество должно передаваться собственником определенному, конкретному лицу, которое он знает и которому он доверяет. В соответствии же с данным Указом доверительным управляющим назначается по итогам конкурса его победитель. Таким образом, после проведения конкурса у учредителя доверительного управления нет выбора, так как в соответствии со ст. ст. 447 и 1057 ГК РФ лицо, объявившее проведение конкурса, обязано заключить с победителем договор.

2. В соответствии с Указом доверительному управляющему вообще не передается право распоряжения объектом доверительного управления. Если исходить из положений Гражданского кодекса РФ, то управляющий должен иметь правомочия по распоряжению ценными бумагами, объем которых устанавливается в договоре (ст. 1025 ГК РФ). Данный вывод вытекает из сравнения ст. 1025 и ст. 1020 ГК РФ. В соответствии со ст. 1020 ГК РФ только при управлении недвижимым имуществом из правомочий доверительного управляющего возможно исключение правомочия распоряжения путем невключения его в договор. И еще одно, если доверительный управляющий не будет иметь никаких прав по распоряжению ценными бумагами, то его деятельность сведется к деятельности депозитария, в рамках которой он будет осуществлять лишь хранение сертификатов и учет прав.

3. Кроме того, что доверительному управляющему не передается право распоряжения акциями как ценными бумагами, как было показано выше, он также существенно ограничен в правах, которые имеют владельцы ценных бумаг при участии в общем собрании акционеров.

Таким образом, из анализа Указа Президента N 1660 видно, что несмотря на некоторые его недостатки, он является несомненным шагом вперед по сравнению с Указом Президента РФ "О доверительной собственности", так как установленная в нем конструкция ориентируется уже на континентальную систему права, то есть на доверительное управление, а не на доверительную собственность. Кроме того, необходимо учитывать, что оба Указа регулируют правоотношения, в которых объектом управления является государственная собственность, а одной из сторон - учредителем управления - является государство. Этим обусловлено то, что здесь присутствует больше вертикальных связей, которые характеризуются усиленным контролем в виде ограничений, запретов и согласований, чем горизонтальных, поэтому у доверительного управляющего в этих случаях в отношении объекта управления больше ограничений и запретов, чем прав и возможностей.

Мне кажется, что такой подход несколько неправомерен. Государство как субъект предпринимательского права может и, конечно, должно регулировать предпринимательские правоотношения путем обязательных предписаний согласований и запретов, но оно должно это делать в отношении третьих лиц, то есть тогда, когда оно само не является одной из сторон договора. В том же случае, когда оно является непосредственно стороной сделки, оно должно руководствоваться заложенным в статье 1 ГК РФ принципом равенства сторон и, вступая в урегулированное Гражданским кодексом правоотношение, не принимать нормативные акты, ограничивающие его действие или даже противоречащие ему, а выступать на равных со всеми началах, не создавая себе привилегированное положение.

Таким образом, с одной стороны отношения по доверительному управлению строго регулируются и контролируются государством и касались в основном только доверительного управления находящимися в федеральной собственности акциями, а с другой стороны, в связи с тем, что данный институт является новым для России, многие правоотношения, возникающие в процессе доверительного управления, остались неурегулированными.

Дальнейшее развитие экономических отношений показало необходимость распространения института доверительного управления на правоотношения равных сторон гражданских правоотношений. Поэтому во второй части Гражданского кодекса РФ появилась глава 53 "Доверительное управление", достаточно подробно регулирующая отношения, основы которых установлены в еще в ст. 209 части первой ГК РФ, причем первоначально, то есть в первой части, законодатель установил возможность учреждения доверительного управления только собственником имущества. И лишь во второй части ГК РФ, в статьях 1014 и 1026 установлено, что кроме собственника учредителем доверительного управления может быть и другое лицо.

За исключением ст. 38 ГК РФ, регулирующей доверительное управление имуществом подопечного, во всех остальных случаях для учреждения доверительного управления необходимо волеизъявление собственника. Даже если учредителем доверительного управления является душеприказчик (ст. 1026 ГК РФ), он все равно действует на основании завещания, то есть в определенных, установленных собственником рамках, в которых собственник имущества доверил ему заключить договор доверительного управления в пользу третьего лица. Отсюда вытекает, что, заключая договор, душеприказчик действует лишь частично своей волей, выбирая одного из доверительных управляющих имуществом и определяя условия договора, но и эти права могут быть ограничены завещанием, в котором может быть определено, на каких условиях и с кем должен быть заключен договор доверительного управления, то есть здесь также может иметься практически прямое волеизъявление собственника.

Многие авторы, рассматривая институт доверительного управления, утверждают, что в доверительном управлении может находиться только имущество, определенное индивидуальными признаками. Тем не менее, ни в самом Гражданском кодексе РФ, ни в иных нормативных актах нет никаких ограничений в отношении доверительного управления имуществом, определенным родовыми признаками. Более того, в п. 1 статьи 1013 наряду с прямо перечисленными видами имущества, которое может находиться в доверительном управлении, установлено, что и другое имущество, помимо перечисленного в данной статье, может также быть объектом доверительного управления. То есть приведенный перечень имущества не является исчерпывающим и закрытым, а одним из принципов гражданского законодательства в отличие, например, от валютного, является принцип "разрешено все, что прямо не запрещено законом". Кроме того, в п. 2 ст. 1013 Гражданского кодекса РФ установлено, что в доверительном управлении могут находиться денежные средства, в том числе безналичные, которые являются имуществом, определенным родовыми признаками. И в тех случаях, когда деньги не являются самостоятельным объектом управления, никаких ограничений по их доверительному управлению нет. Осуществляя доверительное управление, управляющий может совершать любые сделки, не запрещенные договором или законодательством, например, опционы и фьючерсы на любые виды товаров, в том числе на энергоносители и сырье, которые также являются имуществом, определенным родовыми признаками. Поэтому, как мне кажется, объектом доверительного управления может быть любое имущество, в том числе определенное родовыми признаками.

Законодательство исходит из повышенной ответственности управляющего за убытки, причиненные имуществу учредителя в результате его действий. При этом управляющий несет ответственность как за убытки, причиненные по его вине, так и за возникшие случайно. Управляющий обязан также возместить убытки бенефициару, которые могут иметь место в виде упущенной выгоды за время доверительного управления. Таким образом, управляющий выплачивает как реальный ущерб, так и упущенную выгоду, то есть возмещает убытки в полном объеме, доверительный управляющий освобождается за убытки, возникшие в период действия договора, только доказав, что они возникли в результате непреодолимой силы, а также из-за действий учредителя управления или выгодоприобретателя. При этом обязанность доказывания лежит на доверительном управляющем, и пока он не докажет обратное, предполагается его ответственность.

В соответствии с п. 1 ст. 1020 Гражданского кодекса РФ доверительный управляющий осуществляет в пределах, предусмотренных законом и договором, правомочия собственника в отношении переданного в управление имущества. Из этой статьи вытекает, что он имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться.

Если по поводу правомочий владения и распоряжения никаких вопросов не возникает, то правомочие в отношении права пользования вызывает сомнения. Право пользования представляет собой право получать определенную пользу, выгоду, удобство от имущества. Из конструкции доверительного управления вытекает, что в договоре всегда должно быть указано лицо выгодоприобретателя, в интересах которого осуществляется доверительное управление (ст. 1016 п. 1). Более того, в соответствии со ст. 1024 ГК договор доверительного управления имуществом прекращается, если по какой-либо причине выгодоприобретатель прекращает свое существование или отказывается от получения выгод по договору, а получение выгоды и есть по существу пользование имуществом. Таким образом, из этого можно сделать вывод о том, что право пользования все же не передается доверительному управляющему, а остается у учредителя доверительного управления или передается указанному им третьему лицу и при учреждении доверительного управления к управляющему переходят только права владения и распоряжения.

В соответствии с п. 1 ст. 1016 к существенным условиям договора доверительного управления относятся состав имущества, передаваемого в управление, наименование учредителя имущества или выгодоприобретателя, срок действия договора и размер вознаграждения управляющего, если оно предусмотрено договором. То есть наличие самого вознаграждения не является существенным условием договора, и договор будет действовать, если в нем отсутствует положение, предусматривающее уплату управляющему вознаграждения. Если же в договоре заложено право управляющего на вознаграждение, то обязательно необходимо установление его размера, который может быть выражен в твердой сумме или в процентном отношении от полученной прибыли. Что касается порядка выплаты вознаграждения доверительному управляющему, то статьей 1023 Гражданского кодекса РФ установлено, что управляющий имеет право на получение вознаграждения, а также право на возмещение понесенных расходов, произведенных им при доверительном управлении, только за счет доходов от использования находящегося у него в доверительном управлении имущества. То есть в случае, если доверительный управляющий не получит никаких доходов от управления имуществом, он не только не получит вознаграждения, но и не вправе покрыть понесенные им убытки. Это условие является еще одним препятствием для внедрения в практическую жизнь института доверительной собственности потому, что юридическим лицам выгоднее совершать операции в качестве агента по агентскому договору, так как в этом случае они покроют свои расходы и получат вознаграждение независимо от прибыльности сделки, так как в соответствии с условиями агентского договора агент вправе совершать от своего имени, но за счет принципала любые юридические и фактические действия.

В соответствии со ст. 1025 Гражданского кодекса РФ при доверительном управлении ценными бумагами необходимо также, чтобы в договоре были указаны правомочия доверительного управления по распоряжению ценными бумагами. То есть в том случае, если объектом управления становятся ценные бумаги, перечень правомочий управляющего, которые он может осуществлять в отношении ценных бумаг, является существенным условием договора. В этой же статье говорится, что особенности доверительного управления ценными бумагами устанавливаются законом. Из этого следует, что ни Президент, ни Правительство или ФКЦБ РФ не вправе издавать нормативные акты, регулирующие доверительное управление ценными бумагами. В настоящее время действует только один закон, регулирующий рынок ценных бумаг, - это Закон "О рынке ценных бумаг". Причем данным Законом регулируются только отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг, то есть бумаг, которые характеризуются одновременно следующими признаками:

- они закрепляют совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных данным законом формы и порядка;

- размещаются выпусками;

- имеют равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска.

К эмиссионным ценным бумагам данным законом отнесены акции и облигации.

Статья 5 этого закона регулирует деятельность по доверительному управлению ценными бумагами. В соответствии с ее положениями под деятельностью по управлению ценными бумагами признается осуществление доверительным управляющим от своего имени управления переданными ему ценными бумагами; денежными средствами, переданными для приобретения ценных бумаг, и денежными средствами и ценными бумагами, полученными в процессе управления ценными бумагами. Доверительный управляющий осуществляет все юридические и фактические действия, необходимые для приобретения и отчуждения ценных бумаг, то есть для управления ими в интересах учредителя управления или назначенного им третьего лица.

Доверительное управление как вид банковской деятельности не является чем-то новым для Российских банков. Уже в Законе "О банках и банковской деятельности в РСФСР" 1990 года, в статье 5, была предусмотрена возможность банков заниматься доверительным управлением. В лицензиях, выдаваемых в то время коммерческим банкам Центральным банком России, было установлено аналогичное разрешение. В Федеральном законе "О банках и банковской деятельности" в редакции от 03.02.96 года уже две статьи предусматривают право кредитных организаций осуществлять доверительное управление в соответствии с выданной Центральным банком России лицензией. В статье 5 установлено право кредитной организации осуществлять доверительное управление денежными средствами и другим имуществом, а в статье 6 право осуществлять доверительное управление ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа (чек, вексель), ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета (депозитный сертификат), иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии в соответствии с федеральными законами. Таким образом, в зависимости от вида ценных бумаг, эмиссионные или ценные бумаги, выполняющие функции платежного документа, деятельность по доверительному управлению ими лицензируется Федеральной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку или Центральным банком России.

До настоящего времени не принят закон о регистрации сделок с недвижимым имуществом, а в соответствии со ст. 1017 ГК РФ передача в доверительное управление недвижимого имущества подлежит государственной регистрации в том же порядке, что и переход права собственности на это имущество. Поэтому осуществление доверительного управления недвижимым имуществом затруднительно и, кроме того, дорогостояще, так как при регистрации необходимо уплачивать регистрационные сборы и пошлины. Помимо этого, доверительное управление недвижимым имуществом требует создания банком специальных подразделений, в которых должны работать специалисты в области недвижимости, что также требует значительных затрат со стороны банка. И в существующих условиях, когда операции с недвижимостью, с одной стороны, недостаточно урегулированы законодательством и требуют больших затрат средств, времени и человеческих ресурсов, а с другой стороны - не дают быстрой и высокой материальной отдачи, в сочетании с высокими налогами и инфляцией делают доверительное управление недвижимым имуществом невыгодным, ненадежным, и, соответственно, непривлекательным.

Поэтому наиболее выгодным и перспективным направлением в этой деятельности является доверительное управление денежными средствами и ценными бумагами учредителей доверительного управления.

Доверительное управление денежными средствами, как самостоятельным объектом по общему правилу, установленному п. 2 ст. 1013 ГК, не допускается. Кодекс разрешает это делать в виде исключения только в случаях, прямо установленных законом.

Устанавливая данный принцип, законодатель исходил из того, что денежные средства являются наиболее ликвидным имуществом. Операции, проводимые с ними, очень трудно проследить и тем более применить реституцию, если они будут признаны незаконными, так как основной оборот составляют безналичные деньги, которые находятся в обезличенном виде и, прежде чем обнаружится недобросовестность какой-либо из сторон, деньги могут сменить бесчисленное множество хозяев. С другой стороны, законодатель требует от доверительного управляющего в соответствии со ст. 1018 ГК обособления объекта управления на отдельном балансе, ведения отдельного учета и открытия отдельного счета банковского. Таким образом, несмотря на сложности, связанные с безналичным характером денег, и существование их не фактически, а в виде записи на счетах, можно проследить, на какие цели они использовались, какое имущество на них приобреталось, куда они направлялись, и, если говорить о денежных средствах как о самостоятельных объектах, на каких счетах они находятся в данный момент. Даже если исходить из того, что безналичные денежные средства являются не чем иным, как правом требования, то в соответствии со ст. 1013 оно также может быть объектом доверительного управления.

Управление денежными средствами как самостоятельным объектом предполагает правомочие владения и распоряжения ими по усмотрению доверительного управляющего. Распоряжаясь денежными средствами как самостоятельным объектом, доверительный управляющий должен размещать их такими способами, чтобы, во-первых, не уменьшить их реальную стоимость, во-вторых, не производить их замену на иной объект управления и, в-третьих, получать на них доход или прирост также в денежных средствах.

В настоящее время это могут делать только банки, т. к. в ст. 5 Закона "О банках и банковской деятельности" им прямо разрешено осуществлять доверительное управление денежными средствами, что не противоречит ст. 1013 Гражданского кодекса РФ, и, кроме того, только они имеют возможность осуществлять различные операции с деньгами на профессиональном уровне.

Осуществляя такое управление, они могут распоряжаться денежными средствами несколькими способами.

1. Размещая денежные средства на депозитные вклады в других банках.

2. Совершая различные операции с иностранной валютой. Эти операции нельзя однозначно отнести к доверительному управлению денежными средствами как самостоятельным объектом управления. С одной стороны, в соответствии с Законом РФ "О денежной системе" единственным средством платежа, т. е. деньгами в собственном смысле слова на территории РФ, является валюта РФ, то есть рубли.

------------------------------------------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Закон РФ от 25.09.1992 N 3537-1 "О денежной системе Российской Федерации" утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 26.04.1995 N 65-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР О Центральном банке РСФСР (Банке России)".

------------------------------------------------------------------

С другой стороны, иностранная валюта, хотя и является валютной ценностью на территории РФ, за ее пределами, в соответствующей стране она все же является денежным средством. Кроме того, валютное законодательство РФ позволяет в определенных случаях использовать иностранную валюту на территории России в качестве средства платежа. Так например, раздел III Письма Госбанка СССР N 352 позволяет использовать иностранную валюту в качестве средства платежа между резидентами - юридическими лицами в следующих случаях:

- в расчетах между экспортерами и транспортными, страховыми и экспедиторскими организациями, если услуги этих организаций входят в цену товара и оплачиваются импортерами;

- при расчетах импортеров с транспортными, страховыми и экспедиторскими организациями за услуги по доставке груза на территорию России;

- за транзитные перевозки грузов через территорию России;

- за услуги предприятий связи по аренде международных каналов связи, если расчеты с иностранными владельцами средств коммуникации осуществляются предприятиями связи;

- по оплате комиссионного вознаграждения посредникам за операции с иностранными партнерами, которые они совершили для экспортеров и импортеров;

- при расчетах между поставщиками и субпоставщиками на экспорт из валютной выручки;

- при оплате расходов банковских учреждений и посреднических внешнеэкономических организаций, если их расходы были произведены в валюте;

- при расчетах за валютные кредиты.

Кроме того, валюта используется в качестве средства платежа в международных расчетах, которые регулируются Законом РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" и письмом Банка России N 39. Таким образом, если исходить из того, что иностранная валюта является денежным средством независимо от страны эмитента, то банки, используя ее в качестве самостоятельного объекта управления, могут совершать следующие операции:

- купля - продажа валюты с поставкой валюты на второй рабочий день (спот);

- купля - продажа с отсрочкой платежа на определенную дату в будущем более 3-х дней (форвард);

- одновременную покупку и продажу иностранной валюты на приблизительно равные суммы при условии расчетов по ним на разные даты (своп);

- валютные депозиты. Разница в данном случае состоит в порядке начисления процентов. По кредитам проценты начисляются за каждый день пользования, правда, в банковской практике установлено правило: первый и последний день при расчете процентов принимаются за один день, а по депозитам проценты начинают начисляться в день, следующий за днем поступления средств на депозит, и заканчиваются в день, предшествующий дню списания средств с депозита (ст. 839 ГК РФ);

- валютные опционы;

- факторинговые операции, предусмотренные гл. 43 ГК РФ. В соответствии со ст. 824 ГК РФ финансовый агент (банк) передает или обязуется передать другой стороне денежные средства в счет денежного требования к третьим лицам, вытекающего из различного вида сделок. Ст. 826 предусматривает возможность уступки как существующих прав требования, так и будущих. Статьей 825 установлено прямое ограничение на осуществление данных операций в качестве финансового агента только банками и кредитными учреждениями.

Письмом ЦБ РФ N 39 уступка прав требования распространена на валютные операции, но в силу данное положение вступит только после специального разрешения ЦБ, которого до сих пор нет;

- арбитражные операции, представляющие собой спекулятивные сделки, основанные на получение прибыли за счет игры на разнице курсов валют на фондовых рынках разных стран мира. Данные операции являются одними из самых прибыльных, но вместе с тем и наиболее рискованными. Центральный банк России регулирует совершение банками таких сделок путем установления лимита открытой позиции, которая зависит от величины уставного капитала банка, тем самым уменьшая риск несения банками убытков до определенных размеров, которые не могут существенно повлиять на устойчивость банка и его возможность рассчитаться с кредиторами.

Возможность доверительного управления ценными бумагами прямо предусмотрена ст. 1013; 1025 ГК РФ и ст. 5 Закона "О рынке ценных бумаг". В соответствии со ст. 1013 ГК РФ к объектам доверительного управления отнесены все ценные бумаги без исключения и, кроме того, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами.

Статья 1025 ГК РФ непосредственно регулирует передачу ценных бумаг в доверительное управление. Она предусматривает возможность объединения доверительным управляющим ценных бумаг, переданных ему в управление разными лицами. Данная норма предполагает, что доверительным управлением ценных бумаг будут заниматься профессиональные участники рынка ценных бумаг. Статья 1021 ГК РФ также направлена на осуществление доверительного управления ценными бумагами профессиональными участниками рынка ценных бумаг, так как по общему правилу доверительный управляющий должен осуществлять доверительное управление имуществом лично. Из этого вытекает, что он сам, от своего имени должен приобретать и отчуждать переданные ему в доверительное управление ценные бумаги или денежные средства. Статья 5 Закона "О рынке ценных бумаг" также упоминает в качестве доверительного управления только профессионального участника рынка ценных бумаг.

В настоящее время, согласно ст. 52 Закона "О рынке ценных бумаг" и Постановления ФКЦБ РФ N 13 от 26.03.97 г., банки являются профессиональными участниками рынка ценных бумаг на основании лицензий, выданных Центральным банком России до 01 октября 1997 года. В соответствии со ст. 39 Закона РФ "О рынке ценных бумаг" все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, указанные в главе 2 (сюда относятся брокерская деятельность, дилерская деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами, деятельность по определению взаимных обязательств (клиринг), депозитарная деятельность, деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг и деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг) данного закона, осуществляются на основании специального разрешения - лицензии, выдаваемой Федеральной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку РФ или уполномоченными ею органами на основании генеральной лицензии. Это положение относится и к кредитным организациям. При этом органы, выдавшие лицензии, контролируют деятельность участников рынка ценных бумаг и принимают решение об отзыве лицензии при нарушении законодательства Российской Федерации.

В соответствии с имеющимся между Центральным банком России и Федеральной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку РФ соглашением лицензии на ведение профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг банкам и кредитным организациям продолжит выдавать Центральный банк России, который будет действовать на основании генеральной лицензии. При этом пунктом 7 ст. 42 Закона РФ "О рынке ценных бумаг" установлено, что, даже если генеральная лицензия отозвана или аннулирована Федеральной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку, лицензии, выданные ранее на основании этой генеральной лицензии, продолжают действовать. Это является своего рода гарантией стабильности рынка ценных бумаг.

В договоре между учредителем управления и доверительным управляющим могут быть установлены различные ограничения на права по распоряжению ценными бумагами. Это может, в частности, касаться вида ценных бумаг, которые доверительный управляющий может или не может приобретать (например, только государственные или только корпоративные, или же ценные бумаги, принадлежащие предприятиям определенной отрасли), ограничений по количеству или процентному соотношению определенных видов ценных бумаг.

В настоящее время наиболее выгодными и надежными ценными бумагами, обращающимися на фондовом рынке, являются государственные облигации (ГКО, ОФЗ, ОГСЗ). Эти ценные бумаги могут быть приобретены как юридическими, так и физическими лицами. Кроме того, пункт 2.4 раздела II "Положения об обслуживании и обращении выпусков государственных краткосрочных бескупонных облигаций" предусматривает возможность доверительного управления государственными облигациями.

Кроме государственных облигаций банк, осуществляя доверительное управление, может приобретать и, соответственно, отчуждать депозитные сертификаты, векселя, акции и облигации акционерных обществ.

Необходимо также отметить то обстоятельство, что банки, действующие как доверительные управляющие на рынке ценных бумаг, имеют больше возможностей и больший выбор операций с ценными бумагами, так как они не ограничены в своих действиях только ценными бумагами, выраженными в российских рублях. В соответствии с Законом РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" и письмом Госбанка СССР N 352 сделки с ценными бумагами, выраженными в иностранной валюте, относятся к валютным операциям, связанным с движением капитала, и для их совершения в каждом конкретном случае необходимо разрешение Центрального банка России, как органа валютного контроля. Банки, имеющие валютную лицензию, вправе совершать такие операции без дополнительного разрешения Банка России, так как сама лицензия представляет собой постоянное разрешение на совершение указанных в ней операций.

По вышеприведенным основаниям, а также вследствие того, что во всем мире банки являются наиболее надежными организациями, так как порядок их создания и вся деятельность жестко регулируются со стороны государства, в лице Центральных банков и иных учреждений, путем установления высоких требований к величине уставного капитала и обязанностью выполнять жесткие экономические нормативы можно предположить, что банки имеют наибольшие возможности среди иных юридических лиц по доверительному управлению денежными средствами и ценными бумагами клиентов - физических и юридических лиц. Если рассматривать деятельность банков в более широком аспекте, то видно, что большая часть совершаемых ими для клиентов операций основана на доверии. Ведение счетов клиентов, на которые они зачисляют свои средства, размещение денег во вклады и депозиты, которые вносятся без какого-либо фактического обеспечения и которыми банки вправе пользоваться, владеть и распоряжаться по своему личному усмотрению, с единственным ограничением, состоящим в том, что такое же количество денежных средств должно быть возвращено клиенту в определенный срок, является по сути использованием средств, основанным на доверии клиента к банку.

Если до принятия второй части Гражданского кодекса РФ отношения по доверительному управлению между равными сторонами гражданских правоотношений практически не были урегулированы, то после ее принятия основные положения этого института прояснились. Но, к сожалению, не отработан порядок налогообложения и бухучета операций по доверительному управлению. И в настоящее время только в план счетов бухучета коммерческих банков Приказом Центрального банка России N 02-67 от 11.03.97 г. введены счета доверительного управления, то в отношении предприятий этого не сделано.

Кроме того, банки являются наиболее опытными участниками денежного и фондового рынков, а это, в сочетании с их надежностью, дает им явное предпочтение при учреждении доверительного управления перед остальными участниками предпринимательской деятельности.

------------------------------------------------------------------

Название документа