Новый взгляд на доверительное управление

(Ясус М.)

("Законодательство и экономика", N 5, 2000)

Текст документа

НОВЫЙ ВЗГЛЯД НА ДОВЕРИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ

М. ЯСУС

М. Ясус, докторант школы права Торонтского университета, зам. директора юридической фирмы Союза товаропроизводителей Иркутской области.

До настоящего времени в изучении доверительного управления преобладал доктринальный подход. В научных работах исследовались проблемы управления имуществом с точки зрения соответствия предлагаемых правил внутренней структуре российского права, то есть насколько вписываются устанавливаемые правила по управлению имуществом в систему существующих принципов и институтов гражданского права. Таким образом, в изучении доверительного управления имел место "внутренний" доктринально-правовой подход. Основу экономико-правового, то есть "внешнего", способа изучения проблем управления имуществом в интересах третьего лица составляет анализ, насколько принятые правила по управлению имуществом позволяют снизить расходы по контрактированию, то есть расходы, которые несут стороны в результате вступления в отношения по управлению имуществом. К таким расходам, в частности, относятся расходы по контролю за исполняемостью договора, от использования имущества не по назначению, от использования имущества не в той степени эффективности, которая ожидается собственником от управляющего. В результате снижения данных расходов увеличивается материальный продукт (доходы, прибыль), который будет разделен между сторонами по договору. Таким образом, в основу данной статьи положен экономический критерий эффективности, позволяющий установить, насколько используемое правовое регулирование снижает расходы сторон, возникающие при вступлении в отношения по управлению имуществом.

Правовое регулирование частных по характеру отношений сторон по передаче имущества в управление не является самоцелью и, следовательно, не всегда должно быть императивным. Если стороны договора могут самостоятельно снизить расходы, возникающие при вступлении в отношения по управлению имуществом путем свободного выбора формы их взаимоотношений, до такого уровня, что вводимое правовое регулирование не только не снижает, а наоборот, увеличивает расходы сторон, данное регулирование не будет являться эффективным. В этом случае от государства требуется отменить обязательные правовые предписания по регулированию управления имуществом и только понуждать к исполнению договорных условий, установленных самими сторонами. Наоборот, если при отсутствии правового регулирования стороны не могут снизить расходы до такого уровня, что передача имущества в управление другому лицу не является выгодной с точки зрения собственника, то возникает потребность в использовании обязательных правил.

Многие императивные положения Гражданского кодекса РФ не только не уменьшают, но и увеличивают расходы сторон при управлении имуществом по сравнению с тем, как эти отношения были бы урегулированы самими сторонами при отсутствии обязательной правовой регламентации. Следовательно, указанными нормами Кодекса уменьшается размер материальных благ, создаваемых посредством отношений по управлению. Таким образом, произведенный анализ позволит установить правовые нормы Гражданского кодекса РФ, которые не являются эффективными, а значит, подлежат отмене либо изменению.

Экономическая природа передачи

имущества в управление третьему лицу

Каким образом собственники, передающие имущество в управление третьим лицам, способны понудить их возвращать часть прибыли, полученной от управления переданным имуществом? Насколько они могут быть уверенными, что нанятые ими управляющие попросту не украдут переданное имущество или не израсходуют его на безвозвратные инвестиционные проекты? Данная проблема возникает, поскольку собственник на определенный период времени расстается со своим имуществом и после его передачи уже не может осуществлять непосредственный контроль за ним, как это имело бы место в отношении имущества, непосредственно находящегося в его владении. Необходимо отметить, что конкуренция на рынке услуг по управлению имуществом, а также другие рыночные механизмы в какой-то мере могут предотвратить утрату имущества собственником после передачи его в управление. Тем не менее такие экономические механизмы не являются совершенными в развивающихся странах, включая Россию. В результате возникает необходимость разработки специального правового способа передачи имущества в управление третьим лицам. Существует потребность в специальном правовом оформлении передачи имущества в управление третьему лицу. Специальные положения Гражданского кодекса РФ о доверительном управлении, а также его общие положения, играющие вспомогательную роль, в совокупности составляют такой правовой способ передачи имущества в управление.

Правовое закрепление способа передачи имущества в доверительное управление необходимо, поскольку как собственник имущества, так и управляющий, в первую очередь, пытаются увеличить свое собственное благосостояние и удовлетворить свои собственные потребности и интересы. В результате, несмотря на то, что собственник стремится, чтобы управляющий в максимальной мере эффективно использовал переданное в управление имущество и в наибольшей мере выражал его интересы, управляющий не всегда действует в лучших интересах собственника, поскольку путем снижения эффективности в использовании переданного имущества управляющий добивается улучшения своего собственного благосостояния. Конечно, управляющего можно материально заинтересовать при помощи, например, компенсационных выплат, вознаграждения, начисляемого от доходов управленческой деятельности, что подвигнет управляющего использовать переданное имущество более эффективно. Собственник также может создать систему сиюминутного контроля за действиями управляющего дабы заставить его действовать только в своих интересах. Однако и система компенсационных выплат недостаточно совершенна, чтобы абсолютно заинтересовать управляющего в максимальной мере выражать интересы собственника, и сиюминутный контроль может быть настолько дорогим, что передача имущества в управление третьему лицу утратит экономический смысл для собственника.

Таким образом, несовершенство системы компенсаций, выплачиваемых управляющему, с одной стороны, и несовершенство и дороговизна систем контроля собственника за действиями управляющего - с другой, являются причиной необходимости создания специальных правовых способов передачи имущества в управление третьим лицам. В России таким специальным правовым способом передачи стал договор доверительного управления имуществом, в странах с англосаксонской системой права - траст. Цель введения данных правовых способов передачи имущества в управление - преодоление несовершенства систем материального стимулирования управленческой деятельности управляющего, а также снижение расходов по контролю за добросовестным использованием имущества управляющим. В идеале максимально эффективные правовые способы передачи имущества в управление должны снижать расходы собственника при вступлении в отношения по управлению с управляющим до такого уровня, как если бы собственник управлял своим имуществом сам. Таким образом, положения ГК РФ о доверительном управлении и трастовое регулирование в Великобритании являются правовыми способами разрешения конфликта экономических интересов собственника и управляющего, который возникает из наклонности управляющего использовать переданное имущество для удовлетворения своих потребностей. Данный конфликт снижает выгодность доверительного управления для собственника и уменьшает число случаев передачи имущества в управление третьим лицам.

Существует еще один конфликт между интересами собственника и доверительного управляющего, снижающий выгодность доверительного управления для собственника. Чем меньше объем правомочий, передаваемых собственником управляющему, тем меньше инициативность и больше наклонность управляющего использовать переданное имущество на менее эффективные проекты, которые не требуют использования существенных усилий и глубоких познаний со стороны управляющего и, соответственно, не приносят значительной прибыли для собственника. Так, передача незначительного объема правомочий уменьшает заинтересованность управляющего в поиске более выгодных проектов по использованию имущества и в изучении новых технологий, поскольку эти действия сопряжены с дополнительными личными усилиями управляющего. Таким образом, передача управляющему меньшего объема правомочий сопряжена с повышенным риском уменьшения дохода от управления переданным имуществом. Между тем предоставление управляющему значительного объема правомочий, хотя и усиливает инициативность управляющего, а значит, доход от управления имуществом, тем не менее увеличивает риск утраты собственником переданного в управление имущества, если управляющий распорядится им недобросовестно. В результате предоставление большего объема прав управляющему увеличивает доход от использования имущества в связи с ростом инициативности, но при этом увеличивает риск реальной утраты уже переданного в управление имущества. Установление таких правовых форм передачи имущества в управление третьим лицам, как траст и договор доверительного управления, должно содействовать снижению данного конфликта посредством определения набора правомочий, передаваемых собственником управляющему. Так, диспозитивное положение Гражданского кодекса РФ предлагает собственнику предоставлять только правомочия по владению и пользованию переданным недвижимым имуществом, а не по распоряжению им. Из этого можно сделать вывод, что такой набор передаваемых правомочий в наибольшей мере снижает риск утраты переданного в управление имущества из-за недобросовестных действий управляющего и при этом позволяет сохранить инициативность управляющего, необходимую для получения прибыли.

Возникает вопрос: для чего нужно правовое регулирование управления имуществом? Принцип о должном соблюдении условий заключенных договоров, хотя и является основанием для правового закрепления мер по защите нарушенных прав, вряд ли может являться основой для правовой регламентации самих отношений по управлению имуществом между собственником и управляющим. Какова социально-экономическая направленность правового регулирования конфликта экономических интересов собственника и управляющего? Определение социально-экономической направленности специальных правовых способов передачи имущества в управление третьим лицам важно для правильного определения потребности в установлении обязательных правовых предписаний. В противном случае правовая регламентация отношений по управлению имуществом может привести к отказу собственника от передачи имущества в управление другим лицам и к самостоятельному управлению своим имуществом.

При передаче имущества в управление третьему лицу речь должна идти не только о доверительном управлении и трасте как способах ухода от бремени содержания собственного имущества. Собственник исходит из того, что управление имуществом управляющим будет порождать дополнительные материальные блага, который собственник либо не способен произвести сам, либо в силу ограниченности своей управленческой деятельности не в состоянии произвести лично. Таким образом, снижение конфликтов экономических интересов собственника и управляющего путем правового оформления передачи имущества в управление посредством траста либо доверительного управления позволяет собственнику получать дополнительный доход от переданного имущества, который он не способен либо не в состоянии извлекать, лично осуществляя управление своим имуществом. В этом случае благосостояние сторон, вступивших в отношения по управлению имуществом, увеличивается на сумму дополнительного дохода, произведенного в результате передачи имущества в управление. Поэтому траст и доверительное управление как специальные правовые способы передачи имущества в управление имеют социально-экономическую направленность. Однако, если использование траста и доверительного управления не снижает конфликт экономических интересов собственника и управляющего, а, наоборот, увеличивает расходы собственника, возникающие при вступлении в отношения по управлению имуществом, то такие способы не имеют социально-экономической направленности.

Является ли доверительное управление эффективным?

Частота применения доверительного управления в России позволяет сделать вывод, что институт доверительного управления не является эффективным. Институт доверительного управления как специальный способ передачи имущества в управление в большинстве случаев используется лишь тогда, когда это предусмотрено законом либо когда доверительный управляющий является аффилированным лицом собственника. При управлении имуществом аффилированным лицом отсутствует доверительное управление чужим имуществом в интересах другого лица, поскольку управление осуществляется фактически самим собственником. Это следует из того, что аффилированное лицо и учредитель управления составляют одну группу лиц, обладающих тождественностью экономических интересов, поскольку аффилированное лицо не является экономически самостоятельным субъектом управленческой деятельности. Возможности такого управления имуществом являются ограниченными в силу частого отсутствия необходимых профессиональных познаний у аффилированного лица и в силу фактического управления переданным имуществом самим собственником при некотором участии своего агента в таком управлении. Положения о доверительном управлении должны способствовать предоставлению имущества обладающему экономической самостоятельностью доверительному управляющему, а не передаче имущества аффилированным лицам, поскольку при такой передаче получаемый от управления доход вряд ли будет существенным. На основании изложенного в российской практике будут использоваться смежные правовые институты (агентский договор, например), которые будут использоваться как правовые способы передачи имущества в управление третьим лицам. Они не являются специально предназначенными способами передачи имущества в управление, разработанными законодателем специально для целей управления. Поэтому конфликт экономических интересов собственника и управляющего не будет должным образом снижен посредством указанных договоров, как это бы имело место при существовании конструкции доверительного управления, более экономически продуманной законодателем.

Такая форма взаимоотношений, как доверительное управление, должна бы широко использоваться в России, если бы конфликт интересов собственника и управляющего снижался в необходимой степени посредством положений о доверительном управлении. К сожалению, отказ собственника в большинстве случаев от использования доверительного управления свидетельствует о неэффективности отдельных положений Гражданского кодекса РФ о доверительном управлении.

Одна из проблем правового регулирования доверительного управления в России связана с тем, что указанное регулирование не уменьшает для собственника бремя обладания правом собственности на передаваемое в управление имущество, хотя и позволяет в какой-то мере избежать бремени содержания этого имущества. Передача имущества в доверительное управление в России не ограждает собственника от риска неблагоприятных последствий деятельности управляющего. Так, согласно ст. 1022 ГК РФ учредитель управления несет субсидиарную ответственность по долгам, возникшим в связи с доверительным управлением. При полном отстранении собственника от осуществления правомочий в отношении переданного в управление имущества такая конструкция не является экономически обоснованной. На мой взгляд, учредитель управления не должен нести ответственность по обязательствам, возникшим в связи с доверительным управлением, а только риск утраты имущества, переданного в управление. Доверительный управляющий, хотя и ограничен в своей деятельности интересами собственника, осуществляет свою деятельность вполне самостоятельно, потому что собственник лишен возможности осуществлять свои правомочия в отношении переданного в управление имущества. Поскольку собственник несет дополнительную ответственность за неэффективную деятельность управляющего по доверительному управлению, конфликт экономических интересов собственника и управляющего, при котором последний имеет наклонность действовать не в лучших интересах собственника и использовать переданное имущество для удовлетворения своих потребностей, не уменьшается, а увеличивается.

Перед передачей имущества в управление управляющий изначально осознает, что в конечном счете собственнику придется отвечать по обязательствам его управленческой деятельности, хотя управляющий и будет являться должником первой очереди при недостаточности имущества, переданного в управление. В этом случае в период действия доверительного управления управляющий будет пытаться распорядиться своим собственным имуществом таким образом, чтобы снизить размер своей ответственности от деятельности по доверительному управлению и увеличить ответственность собственника. Собственник, осознавая этот риск, должен будет контролировать не только процесс управления переданным имуществом, но и действия управляющего в отношении своего собственного имущества. В этом случае значительно увеличиваются расходы собственника по контролю за действиями управляющего, поскольку собственник должен следить за действиями управляющего как в отношении своего имущества, находящегося в управлении, так и в отношении собственного имущества управляющего. При существенном увеличении расходов по контролю уменьшается доход собственника от вступления в отношения по управлению имуществом и соответственно возрастает риск недобросовестной деятельности управляющего по управлению имуществом. В результате собственник, осознавая, что получаемая от доверительного управления прибыль не стоит того, чтобы нести повышенный риск ответственности за недобросовестную деятельность управляющего, не будет передавать имущество в управление, управляя им самостоятельно. Собственник уже не сможет извлекать дополнительную прибыль, которую мог бы получить, передавая имущество в управление третьему лицу. В связи с этим размер создаваемых в обществе материальных благ уменьшится на сумму неполученного дополнительного дохода, создаваемого в результате деятельности по доверительному управлению.

Более правильно было бы рассматривать фигуру учредителя управления как вкладчика или инвестора, который инвестирует свое имущество под проекты, определяемые третьим лицом (управляющим). Хотя и при передаче имущества в доверительное управление не возникает юридического лица, экономическая природа отношений между учредителем управления и управляющим сходна экономической природе отношений, существующих между акционером и акционерным обществом. В этом случае мы можем абстрагироваться от факта создания юридического лица, поскольку это лишь юридическая фикция, использование которой служит объединению капитала и ограждению инвесторов от ответственности за результаты хозяйственной деятельности общества. Как в случае доверительного управления, так и при передаче имущества в уставный капитал общества лица, передающие имущество, оторваны от непосредственного управления переданным имуществом, хотя и имеют отдельные права по контролю за его надлежащим использованием. При доверительном управлении имуществом управляющий осуществляет управление переданным имуществом в интересах учредителя управления. Исполнительный орган и совет директоров общества при осуществлении своих обязанностей по управлению имуществом общества должны руководствоваться интересами общества. Хотя Закон "Об акционерных обществах" не определяет, что следует понимать под интересами общества, на мой взгляд, это увеличение стоимости акций за счет приращения имущества общества и увеличения прибыли. Под интересами общества следует понимать улучшение материального благосостояния его акционеров, которое выражается в увеличении стоимости принадлежащих им ценных бумаг. Следовательно, лица, управляющие имуществом в качестве органов общества, должны следовать экономическим интересам акционеров. Таким образом, органы управления общества в конечном счете должны быть связаны в своей деятельности по управлению имуществом общества экономическими интересами акционеров. Но лица, управляющие имуществом в качестве органов общества, аналогично доверительному управляющему склонны использовать имущество не в интересах общества (акционеров), а для удовлетворения своих собственных потребностей и интересов. Между тем конструкция юридического лица минимизирует экономический конфликт интересов акционеров и лиц, управляющих имуществом общества в качестве его органов, путем освобождения акционеров от ответственности по обязательствам общества. Поэтому передача имущества в уставный капитал общества может быть более экономически выгодной для инвестора, чем передача имущества в доверительное управление, поскольку снижается риск недобросовестной деятельности лиц, фактически управляющих инвестированным имуществом от имени общества. Неслучайно учреждение обществ на практике стало более частым явлением, чем учреждение доверительного управления. На основании изложенного, чтобы сделать доверительное управление экономически выгодным для собственника и снизить риск недобросовестного управления переданным имуществом, видимо, целесообразно отменить субсидиарную ответственность учредителя управления по обязательствам, возникающим при доверительном управлении. Это будет в большой степени соответствовать экономической сущности отношений между собственником и управляющим, которые складываются при управлении имуществом. Это также будет соответствовать тому, что доверительный управляющий участвует в хозяйственном обороте от своего имени, хотя и связан интересами учредителя управления. Факт связанности управляющего интересами собственника не меняет его статус в качестве самостоятельного субъекта хозяйственной деятельности, поскольку он самостоятельно принимает экономические решения в своей управленческой деятельности, имеет свободу выбора в их принятии, хотя и руководствуется при этом интересами собственника. Поэтому нет необходимости возлагать меры ответственности на учредителя управления за действия управляющего, поскольку он практически отстранен от управления в отношении переданного имущества.

Интересы третьих лиц при этом не будут ущемлены. При вступлении в отношения с управляющим они будут извещены о существовании доверительного управления и, соответственно, будут знать об ограниченности их требований размерами имущества управляющего и имущества, находящегося в управлении. Более того, третьи лица имеют дело исключительно с управляющим и изначально смотрят только на переданное в управление имущество и имущество самого управляющего для определения обеспеченности своих требований. Это следует из того, что доверительный управляющий не имеет информации и какого-либо отношения к имуществу, не переданному собственником в доверительное управление. Поскольку собственник фактически оторван от дел по управлению переданным имуществом, было бы нецелесообразным предполагать, что третьи лица должны каждый раз справляться у собственника о статусе имущества, не переданного в управление. Это ограничивает самостоятельность управляющего при ведении хозяйственной деятельности, делает из него номинальную фигуру и требует вовлечения собственника в отношения управляющего с третьими лицами, чего он стремился избежать путем передачи имущества в управление. Между тем положения Гражданского кодекса о субсидиарной ответственности учредителя управления понуждают именно к таким отношениям, которые не составляют экономической сущности отношений по доверительному управлению.

Положения Гражданского кодекса о субсидиарной ответственности собственника также не совсем вписываются в конструкцию общих положений Кодекса о возможности возложения бремени содержания имущества на другое лицо. Если существует риск ответственности за действия лица, которому передается бремя содержания имущества собственника, указанное бремя к данному лицу фактически не переходит. Основываясь на разумности действий собственника, мы можем сделать вывод о том, что он будет осуществлять сиюминутный контроль за действиями лица, на которое возложено бремя содержания имущества, для того чтобы снизить риск своей ответственности за его действия. Это постоянное и дорогостоящее контролирование со стороны лица, передающего имущество, означает, что оно практически продолжает нести бремя содержания переданного имущества. Более того, такая ответственность уменьшает выгоду от передачи бремени содержания имущества другому лицу вследствие значительных расходов по постоянному контролю за содержанием имущества.

Интересно, что в отличие от положений о доверительном управлении смежный институт агентского договора не устанавливает ответственности принципала за действия агента, когда тот выступает от своего имени, хотя при этом и руководствуется интересами принципала, поскольку он выполняет его поручение. В связи с этим правовая конструкция агентского договора более приспособлена к снижению конфликта экономических интересов собственника и лица, получившего имущество в управление, чем положения о доверительном управлении. В результате, как показывает практика, стороны будут вуалировать отношения по управлению имуществом, придавая им правовую форму агентских отношений, поскольку такая правовая конструкция является более экономически выгодной для собственника, передающего имущество в управление.

Отмена субсидиарной ответственности учредителя управления не повлечет изменения сущности положений Гражданского кодекса РФ о доверительном управлении. Поскольку доверительный управляющий заключает сделки при осуществлении управленческой деятельности, обязательства перед третьими лицами возникают непосредственно у него самого. Если отсутствуют обязательства учредителя управления по сделкам, заключенным управляющим, то нет оснований для обращения взыскания на оставшееся имущество собственника, не переданное в доверительное управление. Согласно ст. 237 ГК РФ обращение взыскания на имущество собственника допускается только по его обязательствам. Следовательно, если отсутствуют такие обязательства, субсидиарная ответственность лишена правовых и экономических оснований.

Экономическая сущность отношений, складывающихся при доверительном управлении, не была достаточно полно исследована. В результате возникают сложности в отграничении отношений по доверительному управлению от смежных отношений, которые должны оформляться другими договорами, в частности агентским договором. Определение из учебника Гражданского права характеризует доверительное управление как самостоятельную деятельность управляющего по наиболее эффективному осуществлению от своего имени правомочий собственника в интересах последнего. Формально данное определение является правильным. Но оно недостаточно полно раскрывает суть того, что характеризует осуществление правомочий собственника при доверительном управлении. Ведь и агент, осуществляя от своего имени юридические действия по поручению принципала, осуществляет правомочия собственника. Главным в отношениях по доверительному управлению имуществом является такое осуществление правомочий собственника, при котором управляющему делегируется свобода самостоятельного определения принимаемых решений по управлению переданным имуществом. Управляющий только связан при этом интересами собственника. Таким образом, управляющий вправе самостоятельно определять круг вопросов, по которым требуется принятие решений по проблемам, предполагающим альтернативные пути их разрешения. Именно поэтому учредитель управления не вправе вмешиваться в хозяйственную деятельность управляющего. Такая свобода в определении принимаемых решений, как правило, отсутствует в юридических действиях агента. Существует конкретное поручение принципала, которое агент должен выполнить путем осуществления конкретных юридических действий и которое, как правило, не допускает свободы в самостоятельном выборе агентом круга юридических действий. Это следует из того, что такие действия предопределены конкретным поручениям принципала. Агентским договором могут быть предусмотрены общие полномочия агента по совершению сделок. Тем не менее такие полномочия основаны на конкретном поручении принципала. Таким образом, свобода в определении юридических действий агентом связана конкретным поручением принципала и в связи с этим существенно ограничена. Поэтому в отличие от доверительного управления принципал вправе вмешиваться в деятельность агента по исполнению поручения. Так, ст. 1005 ГК РФ предусматривает вступление принципала в непосредственные отношения по исполнению сделки с третьим лицом. Такое вмешательство со стороны учредителя управления в деятельность управляющего чуждо природе отношений по доверительному управлению.

Положения Гражданского кодекса недостаточно четко определяют стандарты деятельности управляющего по доверительному управлению имуществом, которые должны выражаться в обязанности управляющего придерживаться определенного отношения к переданному в управление имуществу. В результате усиливается конфликт экономических интересов собственника и доверительного управляющего, что неизбежно приведет к отклонениям в деятельности управляющего в сторону удовлетворения своих собственных интересов вместо интересов собственника. Только ст. 1022 ГК РФ упоминает, что непроявление управляющим должной заботливости об интересах выгодоприобретателя или учредителя управления является основанием для привлечения его к ответственности. Из указанной статьи, посвященной ответственности управляющего, мы можем заключить, что проявление должной заботливости об интересах собственника является обязанностью управляющего. Между тем проявление должной заботливости прямо не предусмотрено в качестве обязанности в статье Кодекса, специально посвященной правам и обязанностям управляющего. Но основная проблема заключается в том, что Гражданский кодекс нигде не определяет, что такое должная заботливость об интересах собственника. Таким образом, закон не определяет, какая степень заботливости является обязательной для проявления доверительным управляющим. Мы можем, конечно, прийти к выводу, что чем больше заботливости проявляет управляющий об интересах собственника, тем будет лучше. Такой подход, в частности, используется авторами учебника "Гражданское право", которые определяют доверительное управление как деятельность по наиболее эффективному управлению имуществом. Тем не менее проявление такой степени заботливости может не являться обязательным для управляющего. Следовательно, отсутствие наиболее эффективного ведения управленческой деятельности может не служить основанием для привлечения управляющего к ответственности.

Принцип должной заботливости имеет противоречивые толкования, из-за чего усиливается наклонность управляющего использовать переданное имущество в своих собственных интересах. Более того, отсутствие в Кодексе определения должной заботливости приведет к несоответствию управленческой деятельности той степени эффективности, которая ожидается собственником от управляющего. Разные степени заботливости могут использоваться управляющим при ведении деятельности по доверительному управлению. Какая из них является обязательной для соблюдения, остается только догадываться. Должен ли управляющий при осуществлении управленческой деятельности относиться к управляемому имуществу как к своему собственному? Либо он должен относиться к управляемому имуществу, как третье лицо добросовестно относилось бы к имуществу другого? Либо управляющий таким образом должен относиться к переданному имуществу при ведении управленческой деятельности, как это делал бы учредитель управления, если бы он сам управлял своим имуществом? Какой минимальный уровень профессиональных познаний должен использоваться управляющим при ведении управленческой деятельности? Л. Михеева считает, что управляющий должен действовать так же разумно и добросовестно, как это делал бы обычный собственник. Таким образом, по мнению Л. Михеевой, управляющий обязан придерживаться такой степени разумности в своих действиях, которой придерживался бы сам собственник. Данная позиция не совсем правильна. Во-первых, Л. Михеева не приводит правовых оснований для своего вывода, и эта позиция не основывается на положениях Гражданского кодекса. Во-вторых, если даже мы примем позицию Л. Михеевой как установленную Кодексом, то конфликт экономических интересов собственника и управляющего еще более усилится, поскольку такое толкование будет способствовать увеличению риска недобросовестной деятельности со стороны управляющего. Так, если управляющий обладает профессиональными познаниями, которые, вероятнее всего, отсутствуют у собственника, то в этом случае, обязывая управляющего действовать разумно и добросовестно, как это делал бы сам собственник, приведет к утрате экономического интереса для собственника оформлять передачу имущества в управление путем заключения договора доверительного управления. Добросовестность и разумность действий собственника, который не обладает познаниями по профессиональному управлению, отличаются от разумности и добросовестности управляющего, который наделен такими познаниями. Именно более высокая степень разумности в действиях управляющего является основанием для передачи имущества в управление последнему. Обязывание управляющего придерживаться разумности собственника в своих действиях приведет к такому риску осуществления неэффективной деятельности со стороны управляющего, что передача имущества в доверительное управление перестанет быть выгодной для собственника. Таким образом, в положениях Кодекса о доверительном управлении отсутствует самая главная норма, которая существенно снижала бы риск недобросовестного ведения управленческой деятельности управляющим - определение минимального стандарта по отношению к переданному имуществу при ведении управляющим деятельности по доверительному управлению. Установление такого стандарта позволило бы четко установить случаи привлечения управляющего к ответственности перед собственником, что позволило бы снизить посредством правового регулирования экономический конфликт интересов собственника и управляющего.

Усилению конфликта экономических интересов собственника и доверительного управляющего способствует отсутствие у собственника вещно-правовых способов защиты в отношении третьих лиц на период действия доверительного управления в случаях, когда доверительный управляющий совершает сделки по распоряжению переданным имуществом в нарушение интересов собственника. Вещно-правовые способы защиты имеются только у доверительного управляющего, к которым он может прибегнуть при защите своих прав. Это следует из того, что правомочия собственника на период доверительного управления осуществляются доверительным управляющим. В трастовых отношениях выгодоприобретатель имеет такие правомочия, что значительно уменьшает наклонность доверительного собственника использовать переданное имущество для удовлетворения своих интересов. Для того чтобы использовать вещно-правовые способы защиты, собственнику необходимо прекратить договор доверительного управления имуществом. Но для этого может потребоваться время, поскольку о прекращении договора доверительный управляющий должен быть уведомлен за три месяца, если иное не предусмотрено договором.

Уменьшению конфликта экономических интересов собственника и управляющего способствовало бы предоставление собственнику права немедленно прекратить договор в случаях совершения неправомерных действий управляющим. Правило Кодекса о предварительном уведомлении относительно прекращения договора доверительного управления, хотя и может быть изменено сторонами, распространяется на случаи прекращения договора в связи с нарушением управляющим условий договора о доверительном управлении. Для данного вывода ключевым является установление соотношения между ст. 450 и ст. 1024 Гражданского кодекса РФ. Согласно п. 3 ст. 450 договор подлежит немедленному расторжению при одностороннем отказе от договора одной из сторон, когда такой отказ допускается законом. Из ст. 450 ГК РФ также следует, что договор подлежит немедленному расторжению по решению суда при существенном нарушении условий договора одной из сторон. В ст. 1024 говорится о прекращении договора доверительного управления при отказе учредителя управления от договора по иным причинам. Поскольку прекращение договора в связи с нарушением управляющим условий договора подпадает под иные причины, ст. 1024 есть специальное правило о расторжении договора по отношению к общему правилу, установленному п. 3 ст. 450. Следовательно, при отказе от договора в связи с нарушением управляющим его условий должно применяться специальное положение ст. 1024 о предварительном уведомлении. Интересно, что в отличие от ст. 1024 в ст. 450 говорится о расторжении, а не о прекращении договора. Таким образом, в общих положениях части первой Кодекса не используется термин "прекращение договора" в тех случаях, когда он расторгается досрочно. Но это не меняет вывод относительно того, что положения ст. 1024 являются специальными по отношению к положениям ст. 450. Это следует из того, что используемый в ст. 450 термин "расторжение" и используемый в ст. 1024 термин "прекращение" следует трактовать как синонимы, поскольку правовые последствия их наступления одни и те же. Согласно ст. 453 при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, что и имеет место при досрочном прекращении договора доверительного управления согласно ст. 1024.

Увеличению риска недобросовестной деятельности управляющего по управлению имуществом и, следовательно, усилению конфликта экономических интересов собственника и управляющего способствуют другие положения Кодекса о доверительном управлении. Так, собственник обязан выплатить управляющему обусловленное договором вознаграждение, когда он досрочно отказывается от договора в связи с нарушением его условий. Данный вывод следует из ст. 1024, предусматривающей обязанность собственника выплатить управляющему вознаграждение, когда он отказывается от договора по иным причинам. Это увеличивает наклонность управляющего использовать имущество для личных целей, поскольку при этом он сохраняет право на получение вознаграждения. Более правильным подходом являлось бы установление в Кодексе правила об утрате управляющим права на вознаграждение при нарушении им условий договора.

Положения Гражданского кодекса о доверительном управлении недостаточно полно характеризуют содержание доверительного управления. Это может привести к неосуществлению действий управляющим в тех случаях, когда это требуется в интересах собственника для максимизации прибыли, получаемой от деятельности по доверительному управлению. Это также может привести к совершению действий управляющим в тех случаях, когда собственник при заключении договора оставил бы совершение этих действий за собой, поскольку с его точки зрения это являлось бы более эффективным. Указанная проблема заключается в следующем. Статья 1012 ГК РФ устанавливает, что управляющий вправе совершать в отношении переданного имущества любые юридические действия, определяет, что доверительный управляющий осуществляет правомочия собственника в отношении переданного имущества. Означает ли используемое слово "в отношении", что управляющий может осуществлять любые юридические действия только с имуществом, а не юридические действия, которые хотя осуществляются и не с имуществом, но тем не менее необходимы для осуществления эффективного доверительного управления? На мой взгляд, позиция, согласно которой управляющий вправе совершать юридические действия не только с имуществом, но и иные юридические действия, необходимые для осуществления эффективного управления им, является более экономически обоснованной. В этом случае снижается риск недобросовестной деятельности со стороны управляющего, а значит, и уменьшается конфликт экономических интересов собственника и управляющего. Так, несовершение управляющим юридических действий, которые хотя и не связаны с переданным имуществом, но тем не менее необходимы для его эффективного использования, может в отдельных случаях уменьшить благосостояние управляющего, поскольку требует от него совершения дополнительных усилий и навыков для совершения таких действий. Между тем совершение таких юридических действий будет улучшать благосостояние собственника, поскольку при этом увеличивается доход от доверительного управления.

К сожалению, на практике отдельные юристы буквально толкуют используемое в статьях Кодекса выражение "юридические действия в отношении имущества", как только юридические действия с имуществом, а не как иные юридические действия, которые необходимы для его эффективного использования. Так, из позиции Д. Пяткова следует, что указанные юридические действия должны охватываться не доверительным управлением, а договорами комиссии или поручения. Данная позиция не отражает экономической сути отношений, складывающихся при доверительном управлении. Поскольку доверительное управление в России имеет обязательственную, а не вещную природу, юридические действия управляющего могут иметь место не только с переданным имуществом, а должны соответствовать цели передачи имущества в доверительное управление, коей является его максимально эффективное использование. Поскольку доверительное управление носит универсальный характер, то нет необходимости возлагать на собственника несение дополнительных расходов по заключению договоров комиссии и поручения в дополнение к договору доверительного управления, когда совершение юридических действий уже охватывается содержанием доверительного управления. Таким образом, используемое в статьях Кодекса выражение "в отношении имущества" должно толковаться широко, исходя из сути отношений, складывающихся при доверительном управлении, и должно включать любые юридические действия, направленные на увеличения дохода от использования переданного имущества. Поэтому включение в круг обязанностей управляющего действий, которые совершаются не с имуществом, основано на том, что собственник учреждает доверительное управление не для закрепления имущества за управляющим, а в первую очередь для увеличение дохода от его использования управляющим. Если юридическими действиями не с переданным имуществом увеличивается такой доход, указанные действиями должны охватываться содержанием доверительного управления.

Риск неполучения выгоды от доверительного управления увеличивается для собственника при неэффективном управлении доверительным управляющим своим собственным имуществом, а не только при недобросовестной деятельности управляющего в отношении находящегося в доверительном управлении имущества. Риск неполучения выгоды от доверительного управления является наиболее существенным, когда управляющий находится в состоянии фактической несостоятельности в период действия доверительного управления. Это следует из того, что при уменьшении стоимости собственного имущества доверительного управляющего увеличивается угроза обращения взыскания на имущество собственника, которое не передано в доверительное управление. Более того, наступление несостоятельности управляющего уменьшает выгоду для собственника и по другим причинам. Согласно ст. 1024 ГК РФ признание доверительного управляющего несостоятельным влечет прекращение доверительного управления. При заключении договора доверительного управления собственник, как правило, исходит из длящегося характера отношений по доверительному управлению. Прекращение договора не по воле собственника сопряжено для него с дополнительными издержками по поиску нового управляющего, а также с неполучением дохода от доверительного управления в течение указанного периода времени, который он получил, если бы прежний управляющий не был признан несостоятельным. Таким образом, с увеличением риска обращения взыскания на собственное имущество собственника при фактической несостоятельности управляющего уменьшается его выгода, получаемая от доверительного управления. Таким образом, фактическая несостоятельность управляющего в период доверительного управления сопряжена со значительным риском утраты не переданного в управление имущества собственника. Это является проявлением конфликта экономических интересов собственника и управляющего, поскольку использование управляющим своего собственного имущества под проекты со значительным риском в период доверительного управления, хотя и соответствует его экономическим интересам, увеличивает риск утраты не переданного в управление имущества собственника. Чтобы уменьшить указанный конфликт экономических интересов, в Кодексе следовало бы предусмотреть положения, устанавливающие дополнительные неблагоприятные последствия для управляющего при наступлении его фактической несостоятельности. Под фактической несостоятельностью в данном случае я имею в виду неспособность управляющего удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам или исполнить обязанность по уплате обязательных платежей (превышение размера наступивших обязательств над стоимостью имущества управляющего, на которое может быть обращено взыскание), независимо от того, признан ли управляющий несостоятельным. В связи с этим было бы правильным предусмотреть в Кодексе фактическую несостоятельность управляющего в период доверительного управления как основание утраты управляющим права на вознаграждение.

В связи с существующей наклонностью доверительного управляющего использовать переданное в управление имущество для удовлетворения своих потребностей в Гражданском кодексе следовало бы прямо запретить управляющему совершение сделок, в которых имеется заинтересованность доверительного управляющего, если они прямо не разрешены договором. Указанная наклонность управляющего использовать имущество для удовлетворения своих потребностей существует, поскольку, несмотря на обязанность управляющего следовать интересам собственника при доверительном управлении, у него существует свой экономический интерес, основанный на получении дополнительных выгод от получения доступа к управляемому имуществу. Хотя Кодекс предписывает управляющему совершать все действия исключительно в интересах собственника, в том числе и при совершении сделок, в которых имеется его заинтересованность, бывает достаточно сложно установить, были ли данные действия осуществлены в интересах собственника, когда сделки с заинтересованностью заключены приблизительно по среднерыночной цене. С увеличением сложности в установлении соответствия между действиями управляющего и интересами собственника увеличивается риск недобросовестной управленческой деятельности со стороны управляющего. Такая сложность в установлении соответствия действий управляющего интересам собственника основана на дополнительных расходах и затратах времени собственника, которые он должен нести в связи с реализацией контроля за соблюдением своего интереса в сделках с заинтересованностью. Так, в Кодексе следовало бы ограничить возможность управляющего заключать сделки в отношении переданного имущества, другой стороной в которых выступает сам управляющий, либо его родственник, либо организация, в которой имеется доля участия управляющего, хотя эти сделки могут быть совершены по среднерыночной цене. В таких сделках бывает сложно установить, мог бы управляющий осуществить сделку по распоряжению имуществом по более высокой цене и соответственно более эффективно распорядиться имуществом, если бы другой стороной в сделке выступала другая независимая сторона. Как уже отмечалось, в экономическом смысле деятельность органов общества по управлению имуществом, переданным в собственность общества, в качестве его органов и от его имени является сходной с деятельностью управляющего по доверительному управлению. Собственник имеет право выбора: либо передать имущество в управление доверительному управляющему и получать доход от управления переданным имуществом, либо передать имущество в собственность юридического лица и получать доход по принадлежащим ему акциям (долям). Если риск недобросовестной деятельности управляющего является более высоким, чем риск недобросовестной деятельности органов управления юридического лица по выражению интересов общества, то для собственника будет выгоднее выступать участником общества, чем учредителем доверительного управления. Для уменьшения риска недобросовестной деятельности органов управления общества Закон об акционерных обществах предусматривает специально-правовой режим для сделок с заинтересованностью в дополнение к установленной обязанности лиц, занимающих органы управления общества, действовать в лучших интересах общества. Смысл данного положения заключается в том, что риск недобросовестной деятельности органов управления общества достаточно высок, а установление соответствия сделки с заинтересованностью интересам общества трудно устанавливаемым. Было бы также правильным ограничить права доверительного управляющего на совершение сделок с заинтересованностью, поскольку соответствие сделки с заинтересованностью интересам собственника трудно проконтролировать.

Название документа