Вправе ли налогоплательщик, осуществляющий перевозки пассажиров транспортом общего пользования, применить льготу по НДС, предусмотренную пп. 7 п. 2 ст. 149 НК РФ, при отсутствии у него лицензии на осуществление данного вида деятельности?

Ответ: Согласно пп. 7 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ не подлежит налогообложению (освобождается от обложения НДС) реализация на территории Российской Федерации услуг по перевозке пассажиров городским пассажирским транспортом общего пользования (за исключением такси, в том числе маршрутного). В целях указанной статьи к услугам по перевозке пассажиров городским пассажирским транспортом общего пользования относятся услуги по перевозке пассажиров по единым условиям перевозок пассажиров, по единым тарифам за проезд, установленным органами местного самоуправления, в том числе с предоставлением всех льгот на проезд, утвержденных в установленном порядке.

В соответствии с п. 1 ст. 789 Гражданского кодекса РФ перевозка, осуществляемая коммерческой организацией, признается перевозкой транспортом общего пользования, если из закона, иных правовых актов вытекает, что эта организация обязана осуществлять перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического лица. Перечень организаций, обязанных осуществлять перевозки, признаваемые перевозками общего пользования, публикуется в установленном порядке.

Пунктом 6 ст. 149 НК РФ предусмотрено, что перечисленные в данной статье операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 128-ФЗ) лицензией признается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Подпунктами 56, 58, 60, 62, 63 п. 1 ст. 17 Федерального закона N 128-ФЗ предусмотрено лицензирование:

- перевозки морским транспортом пассажиров;

- перевозки внутренним водным транспортом пассажиров;

- перевозки воздушным транспортом пассажиров;

- перевозки пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более восьми человек (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя);

- перевозки пассажиров и багажа железнодорожным транспортом.

По мнению Минфина России и налоговых органов, при отсутствии соответствующей лицензии налогоплательщики не вправе воспользоваться льготами, предусмотренными ст. 149 НК РФ. Данная точка зрения изложена, например, в Письмах Минфина России от 15.03.2006 N 03-04-05/04, от 18.10.2004 N 03-04-11/169, Письмах УФНС России по г. Москве от 21.02.2007 N 19-11/16478, от 06.02.2007 N 19-11/10261, от 24.01.2007 N 19-11/00557, от 22.03.2006 N 19-11/22544, от 06.05.2005 N 19-11/32602.

Как правило, арбитражные суды поддерживают позицию налоговых органов и считают неправомерным применение льгот, предусмотренных ст. 149 НК РФ, если у налогоплательщика нет соответствующей лицензии.

Например, в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.08.2006 N N А33-26560/04-С3-Ф02-3935/06-С1, А33-26560/04-С3-Ф02-4272/06-С1 арбитражный суд пришел к выводу о незаконном применении налогоплательщиком льготы по НДС при осуществлении железнодорожных пассажирских перевозок без соответствующей лицензии.

В то же время в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 06.02.2007 N Ф04-37/2007(30927-А27-42) арбитражный суд пришел к выводу, что налогоплательщик, осуществляющий услуги по перевозке пассажиров автотранспортом, обоснованно воспользовался льготой по НДС, предусмотренной пп. 7 п. 2 ст. 149 НК РФ, при отсутствии у него надлежащим образом оформленной лицензии. Суд исходил из того, что в данном случае квалифицирующим признаком является вид деятельности, а не наличие лицензии. Налогоплательщик оказывал услуги на условиях публичности, которая является одним из отличительных признаков данного вида услуг, по единым тарифам, с предоставлением пассажирам всех льгот на проезд, предоставляемых законодательством, что является в силу ст. 149 НК РФ основанием для освобождения от уплаты НДС. Кроме того, у налогоплательщика отсутствовала какая-либо реальная возможность получения лицензии, несвоевременное получение лицензии было связано с действиями (бездействием) иных органов. Судом также принято во внимание наличие соответствующей лицензии у правопредшественника налогоплательщика, а также то, что налогоплательщиком принимались меры по получению лицензии.

Таким образом, исходя из позиции Минфина России и налоговых органов налогоплательщик, осуществляющий перевозки пассажиров транспортом общего пользования, вправе применить льготу, предусмотренную пп. 7 п. 2 ст. 149 НК РФ, только при наличии у него лицензии на осуществление данного вида деятельности.

Вместе с тем использование налогоплательщиком льгот, предусмотренных ст. 149 НК РФ, при отсутствии у него соответствующей лицензии может быть признано судом правомерным, если у налогоплательщика отсутствовала реальная возможность для получения лицензии по не зависящим от него причинам.

М. А.Сапожников

Советник государственной

гражданской службы РФ

3 класса

21.11.2007