Застройщик построил многоквартирный дом. Квартиры переданы жильцам (дольщикам). До момента передачи квартир договоры на поставку коммунальных услуг были заключены между застройщиком и ресурсоснабжающими организациями. До выбора управляющей компании застройщик осуществляет управление многоквартирным домом, собирая плату за коммунальные услуги с жильцов и затем перечисляя ее ресурсоснабжающим организациям

Включаются ли указанные денежные средства в налогооблагаемую базу застройщика в целях исчисления налога на прибыль и НДС?

Ответ: Правовое положение застройщика в части предоставления жильцам коммунальных услуг по заключенным договорам с ресурсоснабжающими организациями соответствует правовому положению исполнителя коммунальных услуг, в связи с чем денежные средства, поступающие застройщику от жильцов в оплату коммунальных услуг, подлежат включению в состав его доходов, облагаемых налогом на прибыль. При этом застройщик может признать в расходах обоснованные и документально подтвержденные затраты. В целях исчисления НДС, по нашему мнению, у застройщика возникает право на применение льготы по НДС, предусмотренной пп. 29 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ. Однако позиция контролирующих органов по НДС может быть противоположной.

Обоснование: Согласно ч. 13 ст. 161 Жилищного кодекса РФ после выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома (далее - МКД) орган местного самоуправления проводит открытый конкурс по отбору управляющей компании для управления данным домом. До заключения договора между застройщиком и выбранной по конкурсу компанией управление домом осуществляется (ч. 14 ст. 161 ЖК РФ):

- застройщиком (при условии его соответствия стандартам и правилам деятельности по управлению многоквартирными домами);

- управляющей компанией, привлеченной застройщиком (при условии заключения договора с ней не позднее пяти дней с момента получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома).

Таким образом, до момента заключения договора между застройщиком и управляющей компанией, отобранной по результатам открытого конкурса, управление МКД может осуществляться непосредственно самим застройщиком.

Согласно ч. 1 ст. 161 ЖК РФ управление МКД должно обеспечивать благоприятные и безопасные условия проживания граждан, надлежащее содержание общего имущества в МКД, решение вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставление коммунальных услуг лицам, проживающим в таком доме. В этой же норме сказано, что Правительство РФ устанавливает стандарты и правила деятельности по управлению МКД.

В настоящий момент Правительством РФ утверждены Правила осуществления деятельности по управлению многоквартирными домами (Постановление от 15.05.2013 N 416 "О порядке осуществления деятельности по управлению многоквартирными домами") (далее - Правила осуществления деятельности по управлению МКД), распространяющиеся в том числе и на застройщика, осуществляющего деятельность по управлению МКД (до заключения договора с управляющей компанией). В частности, застройщик должен выполнять следующие функции: организовывать оказание коммунальных работ и услуг, в том числе заключать договоры энергоснабжения (купли-продажи, поставки электрической энергии (мощности), теплоснабжения и (или) горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения, поставки газа (в том числе поставки бытового газа в баллонах)) с ресурсоснабжающими организациями в целях обеспечения предоставления собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме коммунальной услуги соответствующего вида, а также договоры на техническое обслуживание и ремонт внутридомовых инженерных систем (в случаях, предусмотренных законодательством РФ); осуществлять контроль за оказанием услуг; организовывать и осуществлять расчеты за коммунальные услуги, в том числе начислять обязательные платежи, оформлять платежные документы и направлять их собственникам и пользователям помещений в доме.

Управление домом непосредственно его застройщиком в жилищном законодательстве не описано, поэтому необходимо руководствоваться общими нормами. По нашему мнению, это означает, что застройщик в данном случае обладает всеми полномочиями и несет все обязанности обычной управляющей компании. Поэтому договоры с ресурсоснабжающими организациями должны быть заключены застройщиком в соответствии со специальными Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 14.02.2012 N 124; коммунальные услуги - оказываться в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354).

В силу п. 2 Правил N 354 исполнителем коммунальных услуг является юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, предоставляющие потребителю коммунальные услуги.

При этом, как следует из п. 8 Правил N 354, исполнителем коммунальных услуг может быть управляющая компания, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив.

В обязанности исполнителя коммунальных услуг входит заключение договоров о приобретении коммунальных ресурсов с ресурсоснабжающими организациями (РСО) (абз. 1 п. 13 Правил N 354).

Отметим, что согласно новым Правилам N 354 статус исполнителя коммунальных услуг обусловлен двумя обстоятельствами: фактическим осуществлением деятельности по управлению конкретным домом и поставкой коммунальных ресурсов на основании договора с РСО. Если управляющая компания не заключила договор ресурсоснабжения, она не предоставляет коммунальные услуги, то есть не является их исполнителем (п. п. 14 - 15, пп. "б" п. 17 Правил N 354).

Таким образом, управляющая компания, выбранная в качестве таковой в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 161 ЖК РФ и заключившая соответствующие договоры о приобретении коммунальных ресурсов с РСО, в силу закона является исполнителем коммунальных услуг (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 05.03.2014 по делу N А45-11137/2013, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2014 по делу N А56-45114/2013, Президиума ВАС РФ от 05.04.2012 N 15417/11).

В рассматриваемой ситуации до выбора управляющей компании застройщик осуществляет управление многоквартирным домом; между застройщиком и ресурсоснабжающими организациями заключены договоры на поставку коммунальных услуг.

Учитывая вышесказанное, по нашему мнению, это означает, что застройщик является исполнителем коммунальных услуг.

В силу п. 6 ч. 2 ст. 153 ЖК РФ обязанность по внесению платы за жилое помещение и коммунальные услуги возникает у лица, принявшего от застройщика (лица, обеспечивающего строительство многоквартирного дома) после выдачи ему разрешения на ввод многоквартирного дома в эксплуатацию помещения в данном доме по передаточному акту или иному документу о передаче, с момента такой передачи.

Согласно ч. 7.3 ст. 155 ЖК РФ лица, получившие от застройщика помещения по акту, обязаны вносить плату за коммунальные услуги застройщику при осуществлении им управления МКД без заключения договора управления таким домом с управляющей компанией.

Следовательно, дольщики и покупатели с момента получения помещения (квартиры) по акту обязаны вносить соответствующие платежи застройщику.

Налог на прибыль

На основании ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

В соответствии со ст. 248 НК РФ к доходам относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, определяемые в порядке, установленном в ст. 249 НК РФ; внереализационные доходы, определяемые в порядке, предусмотренном в ст. 250 НК РФ.

Согласно ст. 249 НК РФ доходом от реализации в целях налогообложения прибыли признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных и выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Доходы, не учитываемые при определении налоговой базы налогоплательщиков, предусмотрены в ст. 251 НК РФ, их перечень является исчерпывающим.

Таким образом, денежные средства, поступающие в оплату коммунальных услуг, подлежат включению в состав доходов в соответствии со ст. 249 НК РФ.

При этом расходы застройщика на оплату услуг специализированных ресурсоснабжающих организаций при условии их соответствия критериям, предусмотренным ст. 252 НК РФ, также учитываются в целях налогообложения.

Отметим, что некоторые суды, не рассматривая данный вопрос по существу, порой делают следующие выводы в отношении управляющих компаний:

- полученные от граждан денежные средства за энергоресурсы не становятся собственностью УК, поскольку в данном случае она собирает с граждан денежные средства для передачи их РСО (Постановление ФАС Уральского округа от 16.10.2012 N Ф09-9575/12);

- являясь исполнителем коммунальных услуг для населения, организация не осуществляет реализацию ресурса и коммунальных услуг, а выступает в роли посредника при проведении расчетов, перечисляя денежные средства, полученные от населения, в полном объеме на счета РСО, не получая при этом экономической выгоды (дохода) (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.06.2012 N А29-4657/2011).

По нашему мнению, поскольку в МКД реализован способ управления управляющей компанией и управляющей компанией заключены договоры с ресурсоснабжающими организациями, такая управляющая компания не имеет оснований называться посредником в отношении коммунальных услуг.

При этом для целей исчисления налога не имеет правового значения факт реализации обществом жилищно-коммунальных услуг в качестве перепродавца, а не производителя (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.12.2013 по делу N А79-13759/2012).

Учитывая вышеизложенное, считаем, что денежные средства, полученные застройщиком в качестве платы за коммунальные услуги, в полном объеме следует считать выручкой от реализации. Иное противоречит сущности данного способа управления и требованиям закона. При этом застройщик может признать в расходах обоснованные и документально подтвержденные затраты.

НДС

Операции по реализации услуг на территории РФ признаются объектом налогообложения по НДС (пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ).

В соответствии с пп. 29 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации:

- реализация коммунальных услуг, предоставляемых управляющими компаниями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения коммунальных услуг указанными налогоплательщиками у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций, организаций, осуществляющих горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение.

Исходя из буквального толкования данного подпункта для применения налогоплательщиком соответствующей льготы в виде освобождения от уплаты НДС в отношении операций по реализации коммунальных услуг должны быть соблюдены лишь следующие обязательные условия:

- услуга приобретается у лица, обладающего специальным статусом, в частности у организации коммунального комплекса, поставщика электрической энергии или газоснабжающей организации;

- покупатель услуги - налогоплательщик относится к поименованным в норме хозяйствующим субъектам, а именно: управляющим компаниям, ТСЖ, жилищно-строительным, жилищным или иным специализированным потребительским кооперативам, созданным в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье.

Никаких иных дополнительных требований (как при буквальном, так и ином толковании) для реализации заинтересованным лицом права на указанную льготу законодательством не предусмотрено.

В данном случае в пп. 29 п. 3 ст. 149 НК РФ среди заинтересованных лиц застройщик не указан.

В то же время согласно ч. 1, 2, 14 ст. 161 ЖК РФ законодатель выделяет и иные хозяйствующие субъекты, которые в силу закона являются исполнителями коммунальных услуг, обязанные приобретать коммунальные ресурсы для предоставления их собственникам помещений в жилом доме. Среди таких субъектов поименован и застройщик, осуществляющий деятельность по управлению МКД до заключения договора с управляющей компанией. Более того, законодатель называет застройщика как "застройщик - управляющая организация" (пп. "д" п. 1 Правил осуществления деятельности по управлению МКД), тем самым, по нашему мнению, приравнивая застройщика, управляющего МКД, к управляющей компании.

Учитывая изложенное, считаем, что в рассматриваемом случае застройщиком, осуществляющим управление МКД, в полной мере соблюдаются все нормативно закрепленные условия для применения льготы по НДС согласно пп. 29 п. 3 ст. 149 НК РФ.

С учетом этого и в силу осуществляемой в данном случае застройщиком деятельности считаем, что у застройщика возникает право на уменьшение налогового бремени в порядке, определенном налоговым законодательством, в отношении операций по реализации коммунальных услуг жильцам.

Вместе с тем не исключаем, что позиция контролирующих органов может быть противоположной. В случае если застройщик примет решение применять льготу по НДС, установленную пп. 29 п. 3 ст. 149 НК РФ, надо быть готовым отстаивать свою позицию в суде.

Л. В.Попова

АКГ "Панацея ПРОФ"

09.06.2014