Индивидуальный предприниматель на основании агентского договора от своего имени реализует товары, принадлежащие другому индивидуальному предпринимателю (принципалу). Продажа товара осуществляется через арендуемый принципалом магазин, в котором площадь торгового зала менее 150 кв. м. Возникает ли у индивидуального предпринимателя (агента) обязанность по применению системы налогообложения в виде ЕНВД?

Пользователи СС "КонсультантБухгалтер"

Ответ: Исчерпывающий перечень видов предпринимательской деятельности, в отношении которых налогоплательщик обязан применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, установлен п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ.

В частности, согласно пп. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ указанная система налогообложения должна применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении деятельности по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В рассматриваемой ситуации на основании агентского договора индивидуальный предприниматель (агент) осуществляет деятельность по оказанию услуг другому индивидуальному предпринимателю (принципалу) по реализации от имени агента товаров, принадлежащих принципалу (ст. 1005 Гражданского кодекса РФ). Иными словами индивидуальный предприниматель осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию посреднических услуг, за что получает доход в виде агентского вознаграждения (ст. 1006 ГК РФ). При этом доход от розничной торговли (выручку от реализации товаров) агент не получает, поскольку все денежные средства, полученные от покупателей товаров (как и товары, полученные от принципала для последующей реализации), являются собственностью принципала (п. 1 ст. 996, ст. 1011 ГК РФ).

Заметим, что в п. 2 ст. 346.26 НК РФ не поименован такой вид предпринимательской деятельности, как деятельность по оказанию посреднических услуг. Кроме того, в отношении такого вида деятельности положениями п. 3 ст. 346.29 НК РФ не определены физические показатели и базовая доходность, необходимые для исчисления суммы ЕНВД, подлежащей уплате в бюджет налогоплательщиком.

Учитывая изложенное, считаем, что результаты такой деятельности должны облагаться по общей или упрощенной системе налогообложения.

Такой же позиции придерживаются и некоторые арбитражные суды (см. Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 21.11.2006 N Ф04-7782/2006(28626-А46-32), ФАС Волго-Вятского округа от 14.08.2006 N А79-282/2006, ФАС Центрального округа от 26.05.2005 N А64-3536/04-15).

Однако в судебной практике встречаются решения, свидетельствующие о правомерности перевода посредника на уплату ЕНВД (см., например, Постановление ФАС Центрального округа от 03.04.2006 N А54-5319/04-С5-С8).

В отношении позиции контролирующих органов по данному вопросу отметим следующее.

Указанные органы в своих разъяснениях неоднократно отмечали, что в случае если посредник (комиссионер, агент) реализует товары заказчика посреднических услуг (комитента, принципала) от своего имени, то посредник обязан применять систему налогообложения в виде ЕНВД, только если осуществляет торговлю с использованием объекта торговли, принадлежащего посреднику на правовых основаниях (на праве собственности, аренды и т. п.). Если же посредник реализует товар на площади объекта торговли, принадлежащего на правовых основаниях заказчику посреднических услуг (в том числе если он арендует у заказчика помещение под торговлю), то посредник обязан применять общую или упрощенную систему налогообложения (в отношении деятельности комиссионера см. Письма Минфина России от 24.03.2006 N 03-11-04/3/151, от 01.02.2007 N 03-11-04/3/31, от 25.04.2007 N 03-11-04/3/130, от 29.05.2006 N 03-11-04/3/275, от 24.03.2005 N 03-06-05-04/71, от 06.12.2005 N 03-11-04/3/160, от 03.10.2006 N 03-11-04/3/427; в отношении деятельности агента см. Письма Минфина России от 11.06.2004 N 03-05-12/51, от 06.05.2004 N 04-05-12/23, от 05.07.2007 N 03-11-04/3/252, Письмо УФНС России по Московской области от 14.03.2006 N 22-19-И/0100).

Однако отметим, что в отношении порядка налогообложения деятельности агента, реализующего товары принципала от своего имени через объекты торговли, принадлежащие принципалу, Минфин России в Письме от 07.02.2006 N 03-11-05/38 указал, что такая деятельность подлежит переводу на систему налогообложения в виде ЕНВД. Указанное разъяснение противоречит мнению, высказанному тем же финансовым ведомством в письмах, приведенных выше.

Как видим, рассматриваемый вопрос является спорным и ни финансовым ведомством, ни судебной практикой не выработана однозначная позиция по нему.

Налогоплательщик, избирая тот или иной вариант поведения в такой ситуации, должен учитывать все последствия своих действий, в том числе и неблагоприятные. Как правило, избранный вариант поведения, если он противоречит позиции контролирующего органа, приводит к конфликту с последним. И если налогоплательщик считает, что акты налоговых органов и действия или бездействие их должностных лиц нарушают его права, он вправе обжаловать такие акты и действия или бездействие в вышестоящий налоговый орган или суд (ст. ст. 137, 138 НК РФ).

Отметим также, что Письма Минфина России не являются нормативными правовыми актами, подлежащими обязательному исполнению, и носят исключительно рекомендательный характер (п. 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 N 1009, п. п. 8, 10 Указа Президента РФ от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти").

К. М.Хулхачиева

Консультационно-аналитический центр

по бухгалтерскому учету

и налогообложению

01.11.2007