Организация приняла к вычету "входной" НДС по товару, представляющему собой химическое вещество - мелкозернистый порошок диоксида кремния. Налоговый орган отказал в вычете НДС, так как, осмотрев склад налогоплательщика, проверяющие пришли к выводу, что имеющиеся на нем товары не являются теми, которые указаны в товарной накладной. Экспертиза товаров не проводилась. В результате сделку по приобретению товаров налоговые органы признали фиктивной. Правомерно ли такое решение проверяющих?

Ответ: Если налоговая инспекция не провела по правилам ст. 95 Налогового кодекса РФ экспертизу товара, представляющего собой химическое вещество - мелкозернистый порошок диоксида кремния, то собственный вывод проверяющих о том, что товары не являются теми, которые указаны в товарной накладной, не может быть положен в основу заявления о признании сделки по приобретению товаров фиктивной и неправомерности вычета "входного" НДС по таким товарам.

Обоснование: Условия вычета "входного" НДС по приобретенным товарам следующие (п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ):

- товары приняты на учет (оприходованы);

- товары предназначены для использования в облагаемой НДС деятельности;

- у покупателя имеется надлежаще оформленный счет-фактура, выписанный поставщиком товаров с указанием суммы НДС.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Делая вывод об обоснованности заявленных вычетов по НДС, необходимо исходить не только из формального представления налогоплательщиком всех необходимых документов, но также устанавливать реальность финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагента. Ведь право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с фактом совершения реальных хозяйственных операций. На это неоднократно обращали внимание арбитражные суды (например, Постановления ФАС Московского округа от 10.07.2013 N А40-89154/12-116-191, ФАС Северо-Западного округа от 25.04.2013 N А56-48395/2012, ФАС Западно-Сибирского округа от 19.02.2013 N А02-1330/2011, ФАС Уральского округа от 29.08.2011 N Ф09-4814/11).

Для подтверждения реальности операции по приобретению товаров оцениваются, в частности, товарные накладные, проводятся осмотр склада, опрос свидетелей со стороны покупателя и поставщика, устанавливается факт дальнейшего использования налогоплательщиком приобретенных товаров.

В необходимых случаях при проведении выездных налоговых проверок на договорной основе может быть привлечен эксперт (п. 1 ст. 95 НК РФ). Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. Согласно п. 2 ст. 95 НК РФ вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе. Сама экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку (п. 3 ст. 95 НК РФ).

Это означает, что идентифицировать товары, имеющиеся на складе налогоплательщика, должны не налоговые инспекторы, а эксперты, обладающие специальными знаниями.

Если налоговая инспекция не провела по правилам ст. 95 НК РФ экспертизу товара, представляющего собой химическое вещество - мелкозернистый порошок диоксида кремния, то собственный вывод проверяющих о том, что товары не являются теми, которые указаны в товарной накладной, не может быть положен в основу заявления о признании сделки по приобретению товаров фиктивной. К такому выводу пришел ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 25.04.2013 N А56-45941/2012.

Также в Постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2008 N 18АП-9064/2007 (оставленном Постановлением ФАС Уральского округа от 20.05.2008 N Ф09-3501/08-С2 без изменения) суд признал вывод налогового органа о фиктивности сделок необоснованным, ввиду того что осмотр территории и помещений и экспертиза не проводились.

М. Н.Озерова

Группа компаний

"Аналитический Центр"

31.10.2013