Организация получила от налогового органа уведомление о переводе ее на уплату единого налога на вмененный доход по одному виду деятельности с указанием конкретных сумм вмененного дохода, установленного налогоплательщику на очередной налоговый период. При выездной налоговой проверке оказалось, что по данному виду деятельности организация должна была уплачивать налоги в соответствии с общим режимом налогообложения. Вправе ли налоговый орган привлечь организацию к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налогов по общему режиму налогообложения, учитывая, что она имеет уведомление о переводе на ЕНВД, а также обязать погасить суммы недоимки и пени по соответствующим налогам?

Ответ: В соответствии с п. 1 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД) для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Пунктом 4 ст. 346.26 НК РФ предусмотрено, что уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Кроме того, организации, являющиеся плательщиками единого налога, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В рассматриваемом случае организация получила от налогового органа уведомление о переводе одного вида деятельности на ЕНВД. В дальнейшем выяснилось, что по данному виду деятельности налогообложение должно производиться в общем порядке, то есть организация должна была уплачивать, в частности, налог на прибыль согласно гл. 25 НК РФ, НДС согласно гл. 21 НК РФ и т. п. Иными словами, у организации на момент выявления данного факта имеется недоимка по этим налогам.

Согласно п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Рассматривая вопросы относительно возможности привлечения организации к ответственности за неуплату налогов в соответствии с общим режимом налогообложения в аналогичной ситуации, судебная практика складывается по-разному. Большинство судов занимают позицию, согласно которой привлечение к ответственности в данном случае неправомерно ввиду отсутствия вины налогоплательщика (ст. 109 НК РФ, Постановления ФАС Поволжского округа от 26.10.2006 N А12-17798/05-С10, ФАС Дальневосточного округа от 01.02.2006 N Ф03-А59/05-2/5007).

Однако имеются судебные решения, указывающие, что уведомление о переводе налогоплательщика на уплату единого налога на вмененный доход не является письменным разъяснением по вопросам применения налогового законодательства, освобождающим налогоплательщика от ответственности за неуплату налогов (например, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.02.2007 N А58-2477/05-Ф02-131/07-С1 по делу N А58-2477/05).

Как видим, ситуация является достаточно спорной. Поэтому, скорее всего, неизбежно возникнут конфликты с налоговым органом по данному вопросу, а суды будут принимать решения исходя из конкретных обстоятельств дела. В частности, на необходимость исследования вопроса о наличии вины налогоплательщика было указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.06.2005 N 2347/05.

Относительно необходимости уплаты возникшей недоимки по налогам и пеням отметим следующее.

Обязанность по уплате сумм налогов установлена, в частности, ст. 45 НК РФ и соответствующими главами НК РФ. При этом на данную обязанность (в том числе и освобождение от данной обязанности) не влияет наличие смягчающих вину обстоятельств, в частности, отсутствие вины, поскольку эти обстоятельства влияют лишь на возможность освобождения налогоплательщика от ответственности (например, по ст. 122 НК РФ).

Аналогичным образом это относится и к необходимости уплаты пеней (ст. 75 НК РФ), то есть, исследуя нормы ст. 75 НК РФ, можно сделать вывод, что организация должна их заплатить независимо от отсутствия вины в совершении налогового правонарушения (неуплаты налога).

Учитывая изложенное, считаем, что организация должна уплатить неуплаченные налоги (налог на прибыль, НДС, налог на имущество, ЕСН) и соответствующие этим суммам пени.

Дополнительно считаем необходимым отметить, что ранее уплаченные суммы ЕНВД организация вправе вернуть по письменному заявлению на основании ст. 78 НК РФ.

Д. А.Марков

Аудиторско-консалтинговая группа

"АИС"

08.10.2007