Фатальный успех концессии

(Дьяченко Д.)

("Бизнес-адвокат", N 5, 2000)

Текст документа

ФАТАЛЬНЫЙ УСПЕХ КОНЦЕССИИ

Д. ДЬЯЧЕНКО

Уже ни у кого не вызывает сомнения тот факт, что экономическая политика России за последнее десятилетие подвергнута значительным изменениям. Масса экономико - правовых нововведений в значительной степени улучшает некогда недостаточно развитый способ управления экономикой в целом и способствует вырабатыванию новых подходов и принципов хозяйственных (предпринимательских) взаимоотношений. Среди лавины западных (европейских или американских) договорных моделей, хлынувших на неискушенного российского предпринимателя, набирает популярность франчайзинг, называемый "в Отечестве" коммерческой концессией.

Перечень наиболее известных компаний, существующих на российском рынке благодаря коммерческой концессии, внушителен: Мак-доналдс, Пицца-хат, Кока-кола, Пепси-кола, Баскин Роббинс, Русское бистро, Ростикс, Патио-Пицца, T. J.I. Friday's и многие другие, что неудивительно, поскольку показатель успеха предприятий, практикующих франчайзинг, достигает 75 - 95 процентов в зависимости от сферы деятельности.

Франчайзингу изначально повезло больше, чем, например, лизингу, поскольку законодатель выделил коммерческую концессию в отдельный вид договора, достаточно подробно зафиксировав его основные положения в особой 54 главе Гражданского кодекса РФ.

Тем самым был отброшен вопрос о несамостоятельности франчайзинга как договора и дан хороший старт для детального законодательного урегулирования его особенностей, возможности которого, к сожалению, не использованы до сих пор. Конечно, это делает еще более интересным и необходимым подробное изучение ст. ст. 1027 - 1040 ГК, раскрывающих понятие и содержание договора коммерческой концессии или франчайзинга, но нет необходимости, да и объем статьи не позволяет, пересказывать все положения ГК о коммерческой концессии, а потому попытаемся рассмотреть только основные проблемы, возникающие при обращении к франчайзингу.

Соблюдая консенсус

Итак, коммерческая концессия - такое соглашение сторон, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за определенное вознаграждение на срок или без его указания право использовать комплекс исключительных прав правообладателя в предпринимательской деятельности пользователя.

Таким образом, коммерческая концессия - консенсуальный договор и при обязательном соблюдении простой письменной формы считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения о возможной, но еще не обязательно состоявшейся передаче интересующего стороны комплекса исключительных прав.

Вот тут и возникает один из первых "подводных камней" франчайзинга. Стороны пришли к обоюдному соглашению и оформили его в соответствии со ст. 1028 ГК. Договор коммерческой концессии заключен, обязательство правообладателя предоставить пользователю предмет договора заявлено, но никак не отражена или не оговорена сама процедура такой передачи. Чаще всего пользователь представляет себе, что он будет делать после заключения договора коммерческой концессии (это для него лишь средство), но не стоит забывать и о том, как это средство получить таким образом, чтобы потом спокойно его использовать.

Кто-то скажет, что и так все понятно, не стоит отяжелять договор "лишними" положениями, но, к сожалению, категории понятности иногда воспринимаются сторонами по-разному. Когда встает вопрос о непосредственной передаче предмета договора, правообладатель и пользователь не могут определиться, по какому пути им пойти. Конечно, серьезного спора, который может повлечь расторжение договора, скорее всего, не произойдет (иначе зачем вообще заключать договор коммерческой концессии), но драгоценное время и деньги будут упущены. Я уж не говорю о том, что внесение изменений в планы и договор по такому "пустяковому" случаю потребует новой процедуры перерегистрации (ст. 1036 ГК), а следовательно, новых временных и финансовых затрат.

Ведь только с момента государственной регистрации договора (и всех последующих к нему изменений) органом, осуществившим регистрацию правообладателя или пользователя, стороны договора коммерческой концессии вправе на него ссылаться в отношениях с третьими лицами (ст. 1028 ГК). Большинство считает, что именно с момента получения соответствующего номера государственного реестра пользователь вправе осуществлять все полномочия по договору коммерческой концессии. Это, скорее, неверно, поскольку момент обретения пользователем полного объема правомочий - комплексный акт, требующий наличия нескольких одновременно или последовательно совершенных действий, и только регистрации здесь недостаточно. Во-первых, договор коммерческой концессии может быть уже зарегистрирован, а предмет договора правообладателем не предоставлен; во-вторых, пользователь вправе ссылаться на договор коммерческой концессии при осуществлении своей предпринимательской деятельности, но она может касаться сферы, требующей дополнительного урегулирования (регистрации и т. п.); в-третьих, пользователь действует и заявляет о себе как стороне коммерческой концессии еще при отсутствии надлежаще оформленных полномочий (разрешений, лицензий и проч.).

Кроме того, по закону (ст. 1031 ГК) правообладатель обязан передать пользователю документацию и информацию, необходимую для осуществления предоставленных ему по договору коммерческой концессии исключительных прав, проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав, а также выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке.

Но где гарантия того, что правообладатель уже произвел требуемые действия? Скорее всего, ее нет, а потому момент регистрации не связан с выполнением правообладателем "вторичных" обязательств, вытекающих уже из предоставления пользователю предмета договора, что существенно влияет на возможность реализации им своих прав. Не стоит забывать и того, что закон (п. 2 ст. 1028 ГК) строго обязывает в случае заключения договора коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, произвести дополнительную (после первой) его регистрацию в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При внесении изменений в такой договор необходимо будет также производить их двойную регистрацию.

Определение уполномоченного для регистрации

Что касается определения, чей регистрирующий орган (правообладателя или пользователя) будет осуществлять основную регистрацию договора коммерческой концессии, то стороны напрасно пытаются изменить в договорном порядке четко установленный (ст. 1028 ГК РФ) принцип - регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, который произвел регистрацию пользователя, только тогда, когда правообладатель был зарегистрирован в иностранном государстве и является нерезидентом. Во всех остальных случаях за государственной регистрацией договора коммерческой концессии следует обращаться в орган, произведший регистрацию правообладателя, что может вызвать известные трудности, когда действующий, например, в Москве правообладатель был зарегистрирован во Владивостоке.

Единственно о чем могут договориться стороны в вопросе регистрации - это определение субъекта, который будет обеспечивать ее оформление и непосредственно обращаться в регистрирующий орган. Им может быть правообладатель, получатель или любое иное третье лицо, имеющее надлежаще оформленные полномочия (ст. 185 ГК РФ).

Диспозитивной выступает и норма о вознаграждении правообладателя (ст. 1030 ГК РФ). Сторонам предоставляется выбрать абсолютно любую форму вознаграждения. Это могут быть фиксированные платежи (разовые или периодические), отчисления от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, а также всякая иная форма, на которой остановятся стороны договора коммерческой концессии, в том числе и сочетание предусмотренных.

Чаще всего стороны приходят к тому, что пользователь периодически приобретает по договору купли - продажи у правообладателя соответствующую продукцию согласно заказам на поставку, которые сопровождаются оплатой, произведенной в объеме и порядке, удовлетворяющем правообладателя. Не редкость установление кабальных для приобретателя условий, когда в расчеты закладываются не оптовые, а розничные цены. В них уже учтено полагающееся вознаграждение, выраженное в форме наценки. При этом правообладатель оставляет за собой право изменять как наценку, так и предоставляемые пользователю скидки.

Популярна и следующая схема: пользователь оплачивает правообладателю вступительный взнос, производит выплаты, пропорциональные размеру товарооборота, и берет на себя обязательства делать определенный минимум закупок. В качестве дополнительной информации сторонам было бы небесполезно знать, что Налоговый кодекс РФ (ст. 18) систему налогообложения при выполнении договоров концессии относит к специальным налоговым режимам. Кроме того, договор коммерческой концессии относится к тем, с вознаграждений по которым не взимаются страховые взносы.

А кто в составе?

Интересным представляется и субъектный состав договора коммерческой концессии. Поскольку его сторонами могут выступать лишь коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, то, следовательно, никакие иные лица и образования не вправе заключать договор коммерческой концессии.

К формулировке "коммерческие организации" следует подходить с учетом буквального толкования ст. 50 ГК РФ, в соответствии с которой стороной договора коммерческой концессии могут быть организации в форме хозяйственных обществ и товариществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Как пример, представляется правомерным признание ничтожным договора франчайзинга, на который как пользователь пыталось сослаться одно из управлений Администрации развития республики Коми. В этой связи следует предостеречь добросовестных предпринимателей от желания властей (особенно муниципальных) участвовать в договорах коммерческой концессии в качестве полноправной стороны. Это же относится к простым товариществам, ассоциациям и союзам, которые сами по себе выступают только объединениями коммерческих организаций. Невозможность же участия в коммерческой концессии некоммерческих организаций, скорее всего, связана с требованиями соблюдения пользователем качества, достигнутого и предоставляемого правообладателем (ст. 1032 ГК РФ), что исключается, например, в сфере искусства или благотворительности. Не случайно закон еще раз подчеркивает (ст. 1027 ГК РФ), что предмет договора коммерческой концессии предоставляется для использования исключительно в предпринимательской деятельности пользователя.

Следует обратить внимание и на то, что правообладатель - специальный субъект, который также использует принадлежащие ему исключительные права в коммерческой деятельности. Но необязательно, чтобы он приобретал их по требованию п. 3 ст. 1027 ГК уже будучи предпринимателем. Он должен быть таковым лишь к моменту заключения договора коммерческой концессии.

Право или обязанность?

В научно - правовой литературе подробно разбирается вопрос о существенных условиях договора коммерческой концессии. И если иные вопросы теории порой не столь значимы непосредственно для правообладателя и пользователя, то перечень существенных условий, то есть условий, наличие которых в договоре коммерческой концессии позволяет конкретный договор считать заключенным, не может не заинтересовать потенциальные стороны франчайзинга. Многие комментирующие придерживаются мнения, что отсутствие в договоре коммерческой концессии положений п. 1 ст. 1031 ГК влечет к признанию его недействительности. Это неправильная позиция. Да, закон содержит императив, то есть норму, обязательную к соблюдению независимо от того, будет она воспроизведена сторонами в договоре коммерческой концессии или нет (ст. 422 ГК). Но обязанность ее выполнения будет существовать всегда (пока существует такая норма), и было бы глупо требовать от сторон фиксации в своих соглашениях императивных норм закона, что привело бы к непомерному "раздуванию" договора и свело бы на нет так хорошо знакомую нам формулу: "Вопросы, не урегулированные настоящим договором, разрешаются в соответствии с действующим законодательством". Практика уже давно высказалась за возможное сокращение текстовой части договоров и против переписывания императивных норм, обязательных к применению независимо от воли сторон.

Конечно, стороны могут подстраховаться, включив, например, условия п. 1 ст. 1031 ГК в договор, но это уже их право, а не обязанность. Положения п. 1 ст. 1031 ГК сами по себе вторичны, так как это обязательства, направленные на должную передачу и реальное последующее использование предмета договора. Существенные условия договора такие, неурегулированность которых объективно не позволяет сторонам действовать и реализовывать договорные отношения.

В договоре коммерческой концессии - это наличие двух сторон (правообладателя и пользователя), обязательство предоставить комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, и вознаграждение за это предоставление.

Предмет остался невыясненным

Гражданский кодекс содержит взаимоисключения, поскольку ст. 1028 ГК в абз. 4 п. 2 о договоре коммерческой концессии на использование объекта (одного) вступает в противоречие с определением коммерческой концессии как договора, по которому предоставляется целый комплекс исключительных прав. Можно по-разному раскрывать это понятие. Закон (ст. 1027 ГК) включает в него право на фирменное наименование, коммерческое обозначение (незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в предпринимательской деятельности), охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау), товарный знак, знак обслуживания, изобретения, промышленные образцы и иные объекты исключительных прав. Также договор может предусматривать использование деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном сторонами объеме, с указанием или без указания территории использования применительно к продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ и оказанию услуг.

Но и деловая репутация, и коммерческий опыт не выходят за рамки объектов исключительных прав. Поскольку обязательный перечень исключительных прав законом не установлен, то непередача какого-либо из них пользователю не является основанием для требования последним такого исключительного права в принудительном порядке.

Таким образом, договор коммерческой концессии имеет комплексный предмет, позволяющий пользователю с помощью средств индивидуализации сразу же включиться в хозяйственную деятельность и полноценно действовать на рынке. Это подтверждается как самой сутью коммерческой концессии, так и рядом статей Гражданского кодекса (1028, 1029, 1031 - 1033, 1038 - 1040). В противном случае было бы сложно отличить коммерческую концессию от иных договоров, где предметом выступают исключительные права, например, авторского или лицензионного.

Для наглядности можно привести пример коммерческой концессии между "Колгейт-Палмолив" США (правообладатель) и "Колгейт-Палмолив" РФ (пользователь), предметом которой явились: фирменное наименование, 35 изобретений, 7 промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены, около 60 товарных знаков, а также технологическое, техническое и коммерческое ноу-хау.

Общие вопросы... сложны и противоречивы

Комплекс исключительных прав предоставляется на льготной, привилегированной основе (franchise - привилегия (англ.)), получатель находится под своеобразной опекой в сфере предпринимательства и рыночных отношений. Получатель имеет доступ к подготовленной правообладателем информации и данным, разработанным и апробированным схемам, а также другим полезным сведениям, недоступным обычным образом в таком объеме, степени детализации и форме.

Но необходимо четко осознавать, что взамен правообладателю предоставляется право контролировать пользователя до такой степени, как если бы это была его собственная компания. Этому праву корреспондирует обязанность пользователя (ст. 1032 ГК) строго соблюдать все инструкции и указания правообладателя (вплоть до оформления интерьеров). Кроме того, такая подотчетность (даже подчиненность) пользователя направлена на защиту интересов потребителя, в которой стороны коммерческой концессии заинтересованы не меньше его самого.

В общих вопросах обязанностей сторон отмечу лишь спорные моменты. Правообладатель обязан предоставить пользователю соответствующую информацию, необходимую для осуществления прав (п. 1 ст. 1031 ГК). Но перечень данных, которые можно потребовать раскрыть, открыт. Было бы целесообразным правообладателю для избежания необоснованных претензий указать в договоре, какая именно информация подлежит предоставлению. В противном случае может возникнуть ситуация, держащая правообладателя "на крючке", которая неизбежно приведет к трудноразрешимому спору об объеме предоставленной информации. Кроме того, правообладателю также было бы желательно уточнить, что имеется в виду под постоянным техническим и консультативным содействием (п. 2 ст. 1031 ГК), как и определить возможность получения за это отдельной платы.

В свою очередь пользователь обязан информировать потребителя, что он выступает стороной договора коммерческой концессии (абз. 8 ст. 1032 ГК). Способ доведения до покупателей (заказчиков) такой информации может быть любой, от словесной до письменной или графической формы. Для определения своей позиции пользователю следует стремиться и к установлению более - менее четкой схемы получения, объема или содержания указаний (инструкций), которые он обязан соблюдать на протяжении всего договора (абз. 4 ст. 1032 ГК). Также было бы желательно определение в договоре сведений, составляющих коммерческую тайну. В противном случае пользователю сложно выполнять требования ее сохранности, а правообладателю отслеживать действительность ее соблюдения.

Поскольку коммерческая концессия позволяет, с одной стороны, правообладателю оптимально быстро и при минимальных финансовых затратах завоевывать рыночное пространство, а с другой стороны, пользователю внедряться в уже наработанные коммерческие связи и выступать под знакомым потребителю "именем" с уже сложившейся, хорошо известной деловой репутацией, резонным выглядит и установление ряда взаимных ограничений, конкретный объем которых зависит от волеизъявления сторон. Для простоты закон устанавливает перечень условий, которые изначально являются ничтожными (п. 2 ст. 1033 ГК), и, по большому счету, стороны могут устанавливать любые иные ограничения (п. 1 ст. 1033 ГК), часть из которых могут быть признаны судом недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица. Но это правило относится абсолютно ко всем ограничениям, которые противоречат нормам действующего законодательства, так что правила коммерческой концессии здесь не оригинальны. Сторонам просто не стоит увлекаться, взаимоограничивая друг друга. Отмечу лишь, что предусматриваемый сторонами запрет на сотрудничество с другими компаниями независимо от направления их деятельности, который чаще всего встречается в договорах коммерческой концессии, действителен только в той части, что не противоречит ст. 18 ГК, гарантирующей свободу предпринимательской деятельности. В этой связи было бы оптимальным для сторон определить в договоре понятие аналогичности, с которым так или иначе им придется столкнуться (ст. ст. 1032, 1033, 1035, 1037 ГК).

Новый договор

И, пожалуй, одной из самых насущных для сторон проблемой является заключение нового договора. Что делать правообладателю, если он не желает продолжать партнерские отношения с пользователем, но не может отказать ему в заключении нового договора коммерческой концессии в силу ст. 1035 ГК? Ведь при таком отказе во внимание не принимаются ни другие потенциальные пользователи, ни нежелание далее сотрудничать с конкретным лицом и т. д. Если предположить, что пользователь исполнял все свои обязанности надлежащим образом на протяжении всего срока договора, у правообладателя существует возможность незначительно изменить условия договора коммерческой концессии (только это изменение не должно носить формальный характер) и уйти, таким образом, от его аналогичности первоначальному, после чего обратиться с предложением о заключении к любому иному третьему лицу. Но жертвой недобросовестности может стать и сам правообладатель, когда пользователь со своей стороны по разным причинам (устранение конкурента на рынке, желание навязать убыточную компанию и т. п.) заключает договор субконцессии, а потом по собственному желанию (ст. 1037 ГК) расторгает с правообладателем первоначальный договор коммерческой концессии. При этом пользователь практически ничем не рискует и теряет уже ненужную ему "крышу". У правообладателя, конечно, тоже есть возможность согласиться с окончательным расторжением договора (п. 3 ст. 1029 ГК), но ввиду того, что он всячески стремится удержаться на рынке, а в развитие договора была создана определенная инфраструктура, налажена система консультирования и контроля и вложено немало средств, редко какой правообладатель откажется от возможности продолжения отношений по первоначальному договору коммерческой концессии с бывшей стороной субконцессии. В любом случае правообладателю стоит хорошенько подумать, прежде чем заключать договор коммерческой концессии с неизвестным ему лицом или соглашаться на субконцессию (ст. 1029 ГК), пускаясь в погоню за сомнительной прибылью, поскольку потом будет очень непросто "отделаться" от пользователя без потерь для бизнеса. Наконец, поскольку норма п. 3 ст. 1029 диспозитивна, стороны могут вообще отказаться от ее применения.

Пользователю также необходимо обратить внимание на возможность его замены с использованием п. 3 ст. 1029 ГК. Так, заключается договор коммерческой концессии с обязанностью предоставления в течение определенного срока определенному числу лиц права пользования предметом договора на условиях субконцессии. По истечении некоторого времени правообладатель выявляет любое ненадлежащее исполнение пользователем условий договора коммерческой концессии и на основании ст. 1037 ГК досрочно прекращает с ним договорные отношения, а в соответствии с п. 3 ст. 1029 ГК сохраняет коммерческую концессию с одновременным переходом прав и обязанностей от первоначального пользователя (вторичного правообладателя) к правообладателю.

При этом необходимо помнить, что всякое изменение договора коммерческой концессии, в том числе произведенное и в соответствии со ст. ст. 1029, 1037 ГК, подлежит обязательной государственной регистрации по правилам ст. 1028 ГК. Применительно к п. 3 ст. 1029 примечателен тот факт, что сторонами может быть достигнуто соглашение об автоматическом переходе прав вторичного правообладателя к первичному либо, наоборот, о дополнительных условиях такого перехода. Кроме того, стороны не должны забывать, что при досрочном расторжении они обязаны зарегистрировать и его (ст. 1037 ГК).

Прибегая к субконцессии

Сторонам следует помнить о применении к субконцессии правил договора коммерческой концессии, в том числе и таких, как обязательная государственная регистрация (которая может быть и двойной - см. абз. 4 п. 2 ст. 1028). В договоре необходимо определиться, чем будет являться субконцессия: правом или обязанностью пользователя, и нужна ли она вообще. Объем предоставляемых по субконцессии прав не может выходить за пределы прав пользователя (ст. 1027 ГК), в противном случае это будет считаться нарушением пользователем его обязанностей по договору концессии. Что касается правовой гарантии, выраженной в привязке срока действия субконцессии к сроку действия договора коммерческой концессии, на основании которого он заключался (договор субконцессии не может быть заключен на более длительный срок), и в связи с этим невозможностью сторон серьезно относиться к субъектам субконцессии, то решение проблемы представляется достаточно простым. Поскольку срок не является существенным условием коммерческой концессии, его можно вовсе не указывать в договоре. Если же стороны все же заключили срочный договор, им стоит согласовать и срок взаимного уведомления при его досрочном прекращении. Он может быть любым, начиная с шести месяцев.

Пользователь часто видит договор впервые уже в готовом варианте, и ему стоит обратить внимание на ответственность сторон. В частности на то обстоятельство, что правообладателю бывает выгодно воспользоваться предоставленной законом (п. 4 ст. 1029 ГК) возможностью изменить ответственность пользователя за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей по договору субконцессии. До подписания договора коммерческой концессии у пользователя есть возможность установить режим ответственности, более отвечающий его интересам. Хотя в целом его позиция достаточно защищена, поскольку законодатель, изначально видя в приобретателе более слабого партнера, установил пользователю серьезные гарантии стабильности (см., например, ст. 1038 ГК). Таковым выступает и требование компенсации, которую может взыскать пользователь в суде с правообладателя, решившего заключить аналогичный договор коммерческой концессии с другим лицом по истечении трехлетнего срока (ст. 1035 ГК). Помимо возобновления договорных отношений, пользователь, при должном обосновании, вправе требовать (ст. 15 ГК) возмещения убытков (реального ущерба и, что важнее, упущенной выгоды), возникших вследствие незаконного расторжения договора правообладателем. Размер возмещения упущенной выгоды может быть не меньше, чем доходы, полученные правообладателем от дальнейшего сотрудничества, например, с субконцессионерами.

В заключение отмечу, что для лучшего понимания сущности договора коммерческой концессии и его отличительных черт потенциальным сторонам будет не бесполезно обратиться к сравнительной характеристике франчайзинга и иных видов договоров.

------------------------------------------------------------------

Название документа