"Патентный воз" и ныне там

(Еременко В. И.)

("Законодательство и экономика", N 2, 2000)

Текст документа

"ПАТЕНТНЫЙ ВОЗ" И НЫНЕ ТАМ

В. И. ЕРЕМЕНКО

В. И. Еременко, начальник отдела права Евразийской патентной организации.

Причуды экономической жизни современной России, ставшие невольно причиной задержки публикации моей статьи "Пути совершенствования Российского патентного законодательства", тем не менее позволили на новом этапе вернуться к проблемам совершенствования патентного законодательства в нашей стране.

Приходится с сожалением констатировать, что многие проблемы, возникшие в ходе обсуждения первого проекта федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Патентный закон Российской Федерации", существуют и поныне. Поэтому их повторное обсуждение на страницах журнала для деловых людей в достаточной степени актуально.

Мои оппоненты, А. Д. Корчагин и Е. П. Полищук, в начале своей статьи упрекают меня в том, что я подверг детальному обсуждению ряд положений Патентного закона, в отношении которых патентное ведомство не выступало с предложениями об изменении. В конце же статьи я подвергся критике за то, что оставил без внимания действительно важные, на их взгляд, проблемы, решение которых предусматривается новой редакцией законопроекта.

Однако, на мой взгляд, не представляется возможным давать оценку законопроекту, который, в отличие от первого, не был опубликован в СМИ. Полагаю, что односторонняя интерпретация разработчиками законопроекта тех или иных его положений далека от действительно демократических принципов законотворчества. Поэтому в своей статье я ограничусь ответами на конкретные критические замечания моих оппонентов в той последовательности, в какой они изложены.

Сформулированное мной предложение по третьему абзацу п. 1 ст. 4 Патентного закона относительно определения изобретательского уровня названо А. Корчагиным и Е. Полищуком сугубо вкусовым, не дотягивающим даже до уровня косметического, поскольку оно не согласовано с редакцией первого абзаца того же пункта.

Формально упрек справедлив, хотя обязанность по окончательному согласованию всех изменений Патентного закона лежит все-таки на разработчиках законопроекта. Думается, однако, что любые предложения должны оцениваться в первую очередь по существу.

Напомню, что изложенная ранее формулировка ("Изобретение считается основанным на изобретательском уровне, если оно для специалиста очевидным образом не следует из уровня техники") предлагалась в качестве первого шага, за которым должны последовать другие, предусматривающие соответствующие изменения и дополнения подзаконных актов, в первую очередь Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение. Термин "основанный" в большей степени, чем термин "имеющий", ориентирует эксперта на проверку степени творческих усилий автора, отличающихся от обычных инженерных решений.

К сожалению, оппоненты обошли молчанием мой анализ зарубежной патентной практики по определению понятия "специалист", являющегося ключевым при оценке такого условия патентоспособности изобретения, как "изобретательский уровень" ("неочевидность", "изобретательская деятельность", "изобретательский шаг"). Зато они акцентировали внимание на том, что мной не учтена необходимость сопоставительного анализа технических результатов, обеспечиваемых заявленным изобретением и известными решениями. Однако такое правильное дополнение методики проверки изобретения на соответствие условию "изобретательский уровень" качественно ничего не меняет.

Без раскрытия в подзаконных актах понятия "специалист", а также ряда вспомогательных признаков полноценная проверка соответствия изобретения условию "изобретательский уровень" невозможна. Как известно, в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение (подп. (1) п. 19.5.3) лишь воспроизведено содержание абз. 3 п. 1 ст. 4 Патентного закона, что само по себе излишне, поскольку противоречит принципу экономии правового материала при нормотворчестве. Сказанное дает все основания полагать, что в Роспатенте по-прежнему ориентируются на привычный критерий охраноспособности "существенные отличия".

Критике ныне действующей редакции п. 2 ст. 8 Патентного закона была уготована та же участь - она признана вкусовой. При этом моих оппонентов вовсе не смущает, что формулировка "автор имеет право на вознаграждение, соразмерное выгоде, которая получена работодателем" не встречается нигде в мире, кроме законодательств некоторых стран СНГ, последовавших примеру России.

Правовая норма, допускающая двоякое толкование, а именно это продемонстрировали в своей статье мои оппоненты, должна быть изменена. На этот раз, во избежание заслуженных упреков, предложу ее примерную редакцию: "Работник имеет право на соразмерное вознаграждение за действительное или предполагаемое использование работодателем служебного изобретения, полезной модели, промышленного образца, включая получение работодателем патента, передачу работодателем права на получение патента другому лицу, принятие работодателем решения о сохранении соответствующего объекта в тайне или неполучение патента по поданной работодателем заявке по причинам, зависящим от работодателя. При этом вознаграждение выплачивается в размере и на условиях, определяемых на основе договора между работодателем и работником.

При определении соразмерности вознаграждения принимаются во внимание в том числе:

экономическая ценность для работодателя соответствующего объекта с учетом его использования как на территории Российской Федерации, так и в зарубежных странах;

характер служебных обязанностей работника, его заработная плата и другие вспомогательные средства, предоставляемые в распоряжение при создании соответствующего объекта;

опыт и умение работника, проявленные им при создании соответствующего объекта;

степень вклада работодателя или других лиц в создание соответствующего объекта, основанного на информации, инструкциях, советах, опыте, материальных, технических или иных средствах работодателя или других лиц.

Если при дальнейшем использовании соответствующего объекта наступили существенные изменения, определяющие соразмерность вознаграждения, его размер может быть изменен по требованию работника или работодателя. При этом не подлежат возврату выплаты, которые работник получил на основании более раннего определения размера вознаграждения.

Размер причитающегося работнику соразмерного вознаграждения увеличивается с учетом расширения объема использования соответствующего объекта или увеличения прибыли за его использование.

Выплата соразмерного вознаграждения может осуществляться путем уплаты единовременной суммы, периодических платежей или того и другого одновременно".

Полемика относительно последнего абзаца п. 1 ст. 4 Патентного закона не носит лишь академический характер, как утверждают А. Корчагин и Е. Полищук. Речь идет о широко известной в мировой патентной практике льготе по новизне, а в нашем случае, как они правильно отмечают, она действует не только в отношении новизны, но и в отношении изобретательского уровня. Однако из этого делается совершенно неожиданный вывод о том, что формулировка этого абзаца (в тексте статьи он воспроизведен полностью) настолько широка, что охватывает все случаи жизни, в том числе и ситуацию неправомерного раскрытия информации третьими лицами.

Позволю себе не согласиться с таким необоснованным выводом. Нет никаких причин для столь расширительного толкования, перерастающего по сути дела в создание новой нормы права. Это входит уже в компетенцию законодателя. Отмечу в этой связи, что в публично-правовой сфере, в отличие от частноправовой, действует принцип "что не разрешено, то запрещено". Поэтому норма о льготном периоде в отношении неправомерного раскрытия информации третьими лицами должна быть закреплена в Законе, как это предусмотрено законодательствами большинства промышленно развитых стран мира.

Институт косвенного нарушения патента вызывает у некоторых работников Роспатента стойкое неприятие. В этот раз А. Корчагин и Е. Полищук, помимо традиционных ссылок на неготовность судейского корпуса к рассмотрению дел о нарушении патента, акцентируют внимание якобы на расплывчатости понятия косвенного нарушения патента, выделяя при этом курсивом в определении самого понятия слова "к существенному элементу", что, по их мнению, должно свидетельствовать о его неопределенности. Напомню еще раз, что эта формулировка косвенного нарушения патента апробирована мировой патентной практикой, закреплена в патентных законодательствах промышленно развитых стран.

Если моих оппонентов не устраивает кажущаяся сложность упомянутой выше формулировки, они могут позаимствовать более простую, но не менее эффективную норму о запрете косвенного нарушения патента, предусмотренную ст. 23 Закона Республики Молдова "О патентах на изобретения", согласно которой запрещается побуждение третьих лиц к осуществлению действий по нарушению патента, перечень которых приводится там же.

В одном они правы: "Принятие такого предложения расширит патентную монополию далеко за пределы сложившегося в нашей стране понятия объема правовой охраны, представляемой патентом". Но этот шаг вовсе не "создает предпосылки для бесплодных споров", как убеждают нас авторы, а будет способствовать более эффективной защите имущественных интересов патентообладателя.

В поддержку своей позиции А. Корчагин и Е. Полищук ссылаются также на тот факт, что даже такой международный документ, как Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (TRIPS) при его явной ориентации на усиление правовых гарантий патентообладателей не содержит требования о том, чтобы национальные законодательства предусматривали нормы, относящиеся к косвенному нарушению. Однако, к сведению моих оппонентов, TRIPS - это международное соглашение о "минимальных стандартах" правовой охраны, предусматривающее возможность, исходя из принципа автономии национальных патентных систем стран-участниц, осуществлять на основании своих национальных законов более обширную охрану, чем требуется по этому соглашению при условии, что такая охрана не противоречит его условиям. А усиление правовых гарантий для патентообладателей (в форме введения института косвенного нарушения патента), как правильно отмечают мои оппоненты, - одна из основных особенностей TRIPS.

Но кто же еще порадеет интересам патентообладателя, как не представители патентного ведомства? Казалось бы, прежде всего представители Роспатента должны быть заинтересованы в том, чтобы российские охранные документы были более весомыми и привлекательными. Но почему-то происходит иначе.

Длительное время ведутся дискуссии относительно целесообразности сохранения перечня объектов изобретения, поскольку на данный момент он является анахронизмом. С этой проблемой неразрывно связан вопрос об исключениях из правовой охраны в виде перечня объектов, не признаваемых патентоспособными изобретениями. Суть моих предложений - отказаться, как в большинстве стран мира, от перечня объектов изобретения, а перечень исключений из правовой охраны сделать примерным.

На что мои оппоненты откликнулись следующим образом: "Можно было понять любое из этих предложений (не обязательно при этом соглашаясь с ними), если бы одно выдвигалось отдельно, без другого. Однако совместить их невозможно, так как это полностью дезориентировало бы и заявителя, и экспертизу". Тем не менее мировая патентная практика свидетельствует, что эти вещи прекрасно совмещаются. Как правило, за нормой, в которой изложены условия патентоспособности, следует примерный перечень объектов, не признаваемых изобретениями. В качестве примера можно привести параграф 1 Патентного закона Германии, ст. L.611.10 Кодекса интеллектуальной собственности Франции, ст. 52 Европейской патентной конвенции.

Утверждение А. Корчагина и Е. Полищука о том, что включение в законопроект в позитивной форме перечня правомочий патентообладателя по использованию запатентованного объекта промышленной собственности находится в полном соответствии с требованиями TRIPS, соблюдение положений которого является одним из основных условий присоединения России к ВТО, не соответствует действительности. Напротив, в п. 1 ст. 28 TRIPS предписывается, что патент предоставляет его обладателю исключительные права по предотвращению несанкционированных действий третьих лиц (в частности, в отношении продукта) по изготовлению, применению, предложению к продаже, продаже или ввозу в этих целях этого продукта. В этом пункте предусмотрены и иные контрафактные, т. е. нарушающие патент, действия в отношении способа, а также продукта, непосредственно полученного при помощи запатентованного способа. Так что в этой статье речь идет о полномочиях патентообладателя в негативной форме, т. е. в форме запрета всем третьим лицам использовать предмет его запатентованного изобретения.

Полагаю, что разработчикам новой редакции законопроекта было бы крайне полезно воспринять из ст. 28.1 TRIPS полный перечень нарушающих патент действий, который шире соответствующего перечня, закрепленного в ныне действующей ст. 10 п. 3 Патентного закона РФ, о чем я уже упоминал в предыдущей статье в плане сравнительно - правового анализа российского и украинского патентных законодательств.

И только в п. 2 ст. 28 TRIPS предусмотрены полномочия патентообладателя по распоряжению своим запатентованным изобретением в форме уступки патента, передачи его по наследству и заключения лицензионных договоров. Но такой перечень правомочий патентообладателя присущ большинству патентных законодательств мира.

И, наконец, хотелось бы еще раз высказаться по вопросу о приравнивании заявки на выдачу евразийского патента к национальной, т. е. поданной в соответствии с Патентным законом РФ. Эту норму предлагалось закрепить в международном разделе Патентного закона.

А. Корчагин и Е. Полищук, высказываясь против такого приравнивания в буквальном смысле, т. е. во всех отношениях, пишут, что "при подобном приравнивании было бы излишне специально оговаривать в Конвенции порядок преобразования евразийской заявки в национальную". С таким выводом трудно согласиться, поскольку, как уже отмечалось, в публично-правовой сфере действует принцип "что не разрешено, то запрещено". Да и международный правовой опыт говорит об обратном. Так, в ст. 66 Европейской патентной конвенции закреплена норма о приравнивании европейской патентной заявки к национальным патентным заявкам, а в ст. ст. 135 - 137 Конвенции предусмотрен порядок преобразования европейской патентной заявки в национальную.

В заключение хотелось бы вновь напомнить разработчикам законопроекта о внесении изменений в Патентный закон РФ о необходимости использовать мировой опыт в области охраны промышленной собственности, который накапливался столетиями. Без его учета, а также полноценного обсуждения российской патентной общественностью всех редакций законопроекта последний рискует надолго остаться без движения в Правительстве Российской Федерации, где он находится с 1998 года.

Название документа